Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.09.2014, Az. XII ZR 56/11

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VERSÄUMNISURTEIL
XII ZR 56/11
Verkündet am:

10. September 2014

Küpferle,

Justizamtsinspektorin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.] §§ 305 c, 307 Bb, 308 Nr. 5, 310, 535
a)
Die Umlage von "Verwaltungskosten" in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines [X.] über Geschäftsräume ist weder überraschend im Sinne von §
305
c [X.], noch verstößt sie gegen das Transparenzgebot gemäß §
307 Abs.
1
Satz
2 [X.], auch wenn die Klausel keine Bezifferung oder höhenmäßige Begrenzung der Verwaltungskosten enthält (im [X.] an [X.]surteile [X.], 299 =
NJW 2010, 671 und vom 26.
September 2012
XII
ZR
112/10

NJW 2013, 41).
b)
Die formularmäßige Auferlegung der Instandhaltung und Instandsetzung gemein-schaftlich genutzter Flächen und Anlagen auf den Mieter ohne Beschränkung der Höhe nach verstößt gegen §
307 Abs.
1, 2 [X.] (im [X.] an [X.]surteil vom 6.
April 2005
XII
ZR
158/01

NJW-RR 2006, 84).
c)

Die formularmäßig vereinbarte Klausel eines Gewerberaummietvertrages, die dem Mieter eines in einem Einkaufszentrum belegenen Ladenlokals als Nebenkosten zusätzlich
zu den Kosten der "Verwaltung" nicht näher aufgeschlüsselte Kosten
des "Center-Managements" gesondert auferlegt, ist intransparent und daher ge-
mäß §
307 Abs.
1 Satz
2 [X.] unwirksam (im [X.] an [X.]surteile vom 3.
August 2011
XII
ZR
205/09

NJW 2012, 54 und vom 26.
September 2012

XII
ZR
112/10

NJW 2013, 41).
[X.], Versäumnisurteil vom 10. September 2014 -
XII ZR 56/11 -
OLG Brandenburg

[X.]/Oder

-
2
-
Der XII.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 10.
September 2014
durch den
Vorsitzenden
Richter Dose, die Richterin [X.] und die Richter
Dr.
[X.], Dr.
Nedden-Boeger und Dr.
Botur
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 3.
Zivilsenats des Brandenburgischen [X.]s vom 20.
April 2011 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage über die teil-weise Abweisung in dem Urteil des [X.] (Oder) vom 1.
Juli 2010 hinaus in Höhe weiterer 27.764,95

n-sen abgewiesen worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur erneuten Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das [X.] zurückverwiesen.
Die weitergehende Revision wird zurückgewiesen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Von Rechts wegen
-
3
-
Tatbestand:
Die Klägerin verlangt von der Beklagten Rückzahlung von Betriebskosten für die Jahre 2005 bis 2007 aus einem beendeten Mietverhältnis über Gewerbe-räume.
Die Parteien waren durch einen auf zehn Jahre befristeten, formularmä-ßig abgeschlossenen Mietvertrag über ein Ladenlokal in einem Einkaufszen-
trum verbunden. Sie streiten darüber, ob und in welchem Umfang einzelne auf die Gemeinschaftseinrichtungen des [X.] entfallenden Nebenkosten wirk-sam auf die Klägerin -
anteilig
-
umgelegt wurden.
Die maßgebende Klausel des [X.] vom 12.
Juli 1995 lautet wie folgt:
"§
8/II
Nebenkosten
Sämtliche Nebenkosten des Einkaufszentrums, insbesondere alle Kosten des Betriebes und der Instandhaltung der [X.] werden von allen Mietern anteilig getragen. Die Nebenkos-ten werden in ihrer tatsächlichen,
nachgewiesenen Höhe ohne Beschränkung auf die in der Anlage 3 zu §
27 Abs.
1 der Zweiten Berechnungsverordnung aufgeführten Kosten auf die Mieter um-gelegt. Insbesondere sind dies Kosten für:
-
Heizung, darin enthalten die Kosten des Betriebes, der Wartung und Pflege, und die Instandhaltung sowie des Energieverbrauchs aller Einrichtungen, die Heizungs-
und Lüftungsanlage betreffen, 1
2
3
-
4
-
sowie einschließlich der Beheizung der Passage, sowie die Kos-ten für die Verbrauchserfassung und Abrechnung.
-

-

-
Wassergeld einschließlich Instandhaltung der Wasserversor-gungsanlagen,
-
Pflege der Grünanlagen und Anpflanzungen,
-
Schornsteinfeger,
-
[X.], [X.], [X.] und Verwal-tung,
-
Aufzug, [X.] und Fahrtreppen (Strom, Wartung, TÜV-Gebühren),
-

-

-
die Lautsprecheranlage und Berieselung,
-
die Wartung und Instandhaltung aller technischen Einrichtungen einschließlich der Kosten des Betriebes,
-
Reinigung der Sozialräume, Verkehrswege, Parkflächen und sonstigen Auslagen einschließlich Straßenreinigung und Schnee-räumung,
-

-
5
-
-

-
Stromversorgung der Gemeinschaftsanlagen und Verkehrsflä-chen einschließlich der Instandhaltung der [X.],
-
Versicherungen,

Raumkosten für Büro-, Verwaltungs-
und Technikräume, sowie Gemeinschaftseinrichtungen, Gemein-schaftssozialräume, Kunden-WC's usw. auf der Grundlage örtli-cher Mieten einschließlich der darauf anteilig entfallenden Ne-benkosten.
...
Der Mieter kann binnen 3
Wochen nach Zugang der Abrechnung Einsicht -
nach vorheriger Anmeldung
-
in die vom Vermieter oder dessen Hausverwalter ausliegenden Unterlagen während der übli-chen Geschäftszeiten nehmen. Einwendungen gegen die [X.] muss der Mieter innerhalb von 4 Wochen nach Zugang der Abrechnung schriftlich erheben. Nach Ablauf dieser Fristen sind Einwendungen gegen die Abrechnung ausgeschlossen."
Wegen der Betriebskosten der Jahre 1998 bis 2004 ergaben sich [X.] Guthaben der Klägerin, teilweise Nachforderungen der Beklagten. Insofern forderte die Klägerin Auszahlung bzw. veranlasste Nachzahlungen. Bis zum Abrechnungsjahr 2003 umfassten die Nebenkostenabrechnungen 16 Kostenar-ten. Unter dem 14.
Dezember 2005 wurde für das [X.] eine Nebenkos-tenabrechnung erstellt, in der wesentlich mehr [X.]en aufgeführt [X.]. Ebenso wurde für die Jahre 2005 bis 2007 verfahren. Die Klägerin kürzte die für die vorgenannten Jahre erstellten Nebenkostenabrechnungen um [X.]
-
6
-
se
Positionen. Nach teilweiser Klagerücknahme hat die Klägerin beantragt, die Beklagte zur Zahlung von 34.630,84

Das [X.] hat der Klage unter Abweisung im Übrigen in Höhe von 31.173,97

r
Beklagten hat das [X.] das angefochtene Urteil teilweise abgeändert und die Klage insgesamt abgewiesen. Dagegen richtet sich die vom [X.] zugelassene Revi-sion der Klägerin, mit der sie die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Ent-scheidung erstrebt.

Entscheidungsgründe:
Die Revision ist in dem aus der Entscheidungsformel
ersichtlichen Um-fang begründet und führt insoweit zur Aufhebung der angefochtenen Entschei-dung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Im Übri-gen ist sie unbegründet.
Über das Rechtsmittel ist durch Versäumnisurteil zu entscheiden, weil die Beklagte trotz ordnungsgemäßer Ladung in der mündli-chen Revisionsverhandlung nicht anwaltlich vertreten war; inhaltlich beruht das Urteil indessen nicht auf der Säumnis der Beklagten, sondern auf einer umfas-senden Würdigung des Sach-
und
Streitstandes ([X.]Z 37, 79, 81
f.).

I.
Das [X.] hat zur Begründung seiner Entscheidung ausge-führt:
Der Klägerin stehe gegen die Beklagte für die Jahre 2005 bis 2007 kein Anspruch auf Rückzahlung von Nebenkostenvorauszahlungen zu, da sie die 5
6
7
8
-
7
-
abgerechneten Betriebskosten aufgrund der mietvertraglichen Regelung [X.]. Die in §
8/II getroffene [X.] sei wirksam und stelle deshalb den Rechtsgrund für die von der Klägerin geleisteten Zahlungen dar. In einem Formularmietvertrag über Geschäftsräume könnten die Vertragsparteien zur weitergehenden Übertragung von Instandhaltungs-
und Instandsetzungsarbei-ten und von deren Kosten Regelungen treffen. Wartungskosten könnten ohne Kostenobergrenze auf die Mieter abgewälzt werden. Dies gelte ebenso für [X.]. Die in §
8/II des [X.] getroffene Regelung sei dahin zu verstehen, dass der Mieter die in der Anlage 3 zu §
27 Abs.
1 der Zweiten Berechnungsverordnung aufgeführten Kosten der Nr.
1 bis 16 und darüber [X.] sämtliche übrigen anfallenden Nebenkosten, insbesondere alle Kosten der Wartung und der Instandhaltung der technischen Anlagen einschließlich der Kosten des Betriebes, zu tragen habe. Soweit die Parteien die umzulegenden Betriebskosten nicht im Einzelnen aufgelistet hätten, sei eine Bezugnahme auf den Betriebskostenkatalog der Anlage 3 zu §
27 der [X.] oder der Betriebskostenverordnung ausreichend. Die getroffene [X.] bestimme die zu tragenden Betriebskosten daher hinreichend genau. Sie enthalte auch keine überraschenden
oder unklaren
Klauseln im Sinne des §
3 [X.]/§
305
c [X.]. Die Regelung halte auch der Inhaltskontrolle nach den §§
9
ff. [X.]/§§
307
ff. [X.] stand. Das [X.] habe zu Unrecht einen Verstoß gegen die bei der Verwendung von [X.] gegenüber Unternehmern allein maßgebliche Generalklausel des §
9 [X.]/§
307 [X.] festgestellt. Eine unangemessene Benachteiligung entgegen [X.] und Glauben liege nicht vor. Das gelte auch hinsichtlich der im 7.
Spiegelstrich getroffenen Regelung zur Umlage der Kosten für "[X.], [X.], [X.] und Verwaltung". Die Kostenansätze zu den einzelnen Positionen seien zwar gegebenenfalls in der Abrechnung eindeutig zu differenzieren und dürften keineswegs mehrfach erfolgen. Unklare oder un--
8
-
verständliche Regelungen im Sinne des Transparenzgebots lägen
aber nicht vor. Die Beklagte habe die Tätigkeit des Centermanagements
mit Schreiben vom 1.
März 2007 im Einzelnen erläutert und auch im Übrigen die im Einzelnen entstehenden Kosten in der Abrechnung eindeutig differenziert. Die [X.] ab dem [X.] enthielten zwar erheblich mehr Einzel-positionen als die vorausgegangenen Abrechnungen. Dies begründe aber nur eine verbesserte Nachvollziehbarkeit für die Mieter. Bei Bedenken hinsichtlich der Höhe der geltend gemachten Kosten hätte die Klägerin Einsicht in die Bele-ge nehmen können und müssen. Die Annahme, dass andere [X.]en als in den Jahren zuvor umgelegt worden seien, sei nicht gerechtfertigt. Im Üb-rigen hätte die Klägerin dies kontrollieren und gegebenenfalls im Einzelnen re-klamieren müssen.

II.
Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand. Die Klägerin hat einen Anspruch auf Rückzahlung bereits ge-zahlter Betriebskosten aus §
812 Abs.
1 Satz
1 Alt.
1 [X.] gegen die Beklagte, soweit die Zahlungen ohne Rechtsgrund geleistet worden sind. Das ist insoweit der Fall, als Betriebskosten nicht wirksam auf die Klägerin als Mieterin umgelegt worden sind.
1. Dabei sind die unstreitig formularmäßigen Vertragsklauseln nicht am Maßstab des früheren §
9 [X.], sondern an demjenigen des §
307 [X.] zu überprüfen. Denn nach Art.
229 §
5 EG[X.] sind auf Dauerschuldverhältnisse, die vor dem 1.
Januar 2002
entstanden sind, nicht mehr das [X.] und das [X.] in der bis zu diesem Tag geltenden Fassung, sondern vom 1.
Ja-nuar 2003 an nur das [X.] nebst weiteren Gesetzen in der dann geltenden 9
10
-
9
-
Fassung anzuwenden. Diese Übergangsregelung bezieht sich gerade auf den Fall, in dem Vertragspflichten bereits vor dem Stichtag wirksam begründet [X.] (vgl. [X.]surteil vom 3.
August 2011
XII
ZR
205/09
NJW 2012, 54 Rn.
10 [X.]).
2. Zu Recht ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass die in §
8/II des [X.] unter dem 7.
Spiegelstrich getroffene [X.] über die Umlage von Verwaltungskosten wirksam ist. Nach der Rechtsprechung des [X.]s ist eine in einem gewerblichen Mietvertrag verein-barte [X.] zur Umlage der "Kosten der kaufmännischen und techni-schen Hausverwaltung" nicht überraschend iSv §
305
c Abs.
1 [X.] und be-nachteiligt den Mieter auch nicht unangemessen iSv §
307 [X.]. Das gilt für die vorliegend vereinbarte Umlage der "Verwaltungskosten" in gleicher Weise (Se-natsurteile [X.], 299 =
NJW 2010, 671 Rn.
8
ff.; vom 24.
Februar 2010

XII
ZR
69/08
NJW-RR 2010, 739 Rn.
7
ff.; vom 4.
Mai 2011
XII
ZR
112/09

NZM 2012, 83 Rn.
8
ff.;
vom 3.
August
2011
XII
ZR
205/09

NJW 2012, 54 Rn.
11
ff. und vom 26.
September 2012

XII
ZR
112/10

NJW 2013,
41
Rn.
23
f.).
a) Entgegen der Auffassung der Revision handelt es sich bei der Rege-lung nicht um eine unzulässige Überraschungsklausel iSd §
305
c [X.]. Die Umlegung von Verwaltungskosten auf den gewerblichen Mieter ist nicht so un-gewöhnlich, dass dieser als Vertragspartner damit nicht zu rechnen brauchte. Etwas anderes ergibt sich weder aus der Art der Kosten noch aus den sonsti-gen Umständen.
aa) Die Frage der Einbeziehung der Klausel ist allein aufgrund des Ver-tragsinhalts zu beantworten
(§
305
c [X.]). Dass die Bewertung der Bestim-mung nicht von der Höhe der Kosten im Einzelfall und deren Verhältnis zu an-11
12
13
-
10
-
deren Positionen abhängen kann, zeigt sich schon daran, dass zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch nicht feststehen muss, welche Kosten entstehen werden. Der Mieter ist vor überhöhten Forderungen insoweit durch das allge-meine Wirtschaftlichkeitsgebot geschützt, das den Vermieter etwa dazu ver-pflichtet, den Mieter von der Umlegung nicht erfasster Kosten freizustellen (Se-natsurteile [X.], 299 =
NJW 2010, 671 Rn.
11 und vom 4.
Mai 2011

XII
ZR
112/09
M 2012, 83 Rn.
11).
Die Klausel ist demnach nur überraschend, wenn sie einen
[X.] durch Auslegung zu ermittelnden
Inhalt hat, mit dem der Vertragspartner des
Verwenders nicht zu rechnen braucht. Das ist hier nicht der Fall. Der [X.] kann die Verwaltungskosten im Rahmen des Ortsüblichen und Notwen-digen umlegen. Daraus ergibt sich gleichzeitig, dass die Kosten nicht zu einem Überraschungseffekt führen. Wenn sie sich
im Rahmen des [X.], können sie von dem gewerblichen Mieter wenigstens im Groben abge-schätzt werden ([X.]surteile [X.], 299 =
NJW 2010, 671 Rn.
12 [X.] und vom 4.
Mai 2011
XII
ZR
112/09
NZM 2012, 83 Rn.
11). Das Berufungs-gericht hat nicht in Frage gestellt, dass die in den streitgegenständlichen Ne-benkostenabrechnungen angesetzten Verwaltungskosten hinsichtlich der Höhe üblich sind. Insofern hat auch die Revision keine Einwendungen erhoben. [X.] musste die Klägerin als gewerbliche Mieterin aufgrund der Beschreibung der [X.] auch ohne zusätzliche Aufklärung oder Bezifferung der Kos-ten damit rechnen, dass die Kosten in dieser Größenordnung anfallen werden ([X.]surteile [X.], 299 =
NJW 2010, 671 Rn.
13 und vom 4.
Mai 2011

XII
ZR
112/09
M 2012, 83 Rn.
12).
bb) Ein Überraschungseffekt ergibt sich entgegen der Auffassung der Revision auch nicht aus der Stellung der Klausel über die Verwaltungskosten im Rahmen der Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Durch die Platzierung der 14
15
-
11
-
Klausel unter den 7.
Spiegelstrich wird auch im Zusammenhang mit der [X.] Bezifferung der Kosten nicht der Eindruck erweckt, dass es sich um eine vergleichsweise unbedeutende Position handele. Die einzelnen Kostenarten der Auflistung stehen vielmehr gleichrangig nebeneinander. Es gibt
auch aus der Sicht des Vertragspartners
keinen Grund für die Annahme, dass die [X.] im weiteren Verlauf der unter den [X.] erfolgenden [X.] weniger bedeutsam sind.
Aus der Stellung der Klausel könnte sich ein Überraschungseffekt vielmehr nur dann ergeben, wenn diese in einem syste-matischen Zusammenhang stehen würde, in dem der Vertragspartner sie nicht zu erwarten braucht (vgl. [X.]surteile [X.], 299 =
NJW 2010, 671 Rn.
16
f. und vom 21.
Juli 2010
XII
ZR
189/08
W 2010, 3152 Rn.
27).
Das ist hier indessen nicht der Fall. Nach der Systematik des in §
8/II des [X.] enthaltenen Kostenkatalogs ist die Regelung der Verwaltungs-kosten unter dem 7.
Spiegelstrich nicht überraschend. Aus der Überschrift "Ne-benkosten" und dem Umstand, dass die Verwaltungskosten nach §
1 Abs.
2 Nr.
1 [X.] nicht zu den Betriebskosten
gehören, folgt nichts anderes (vgl. auch [X.], 299 =
NJW 2010, 671 Rn.
17).
Schließlich folgt auch nicht aus einer Gesamtwürdigung der Umstände, hier der im Mietvertrag nicht genannten konkreten Höhe der Verwaltungskosten sowie der unter demselben Spiegelstrich erfolgten Aufzählung verschiedener Kostenarten, dass die Klausel überraschend ist. Hätte die Klägerin nähere An-gaben über die Kosten erhalten wollen, hätte sie insoweit nachfragen müssen (vgl. [X.]surteile [X.]Z
183, 299 =
NJW 2010, 671 Rn.
19
f.
und vom 4.
Mai 2011
XII
ZR
112/09
NZM 2012, 83 Rn.
16).
b) Die Klausel ist auch nicht wegen Verstoßes gegen das [X.] nach §
307 Abs.
1 Satz
2 [X.] unwirksam. Nach diesem Gebot sind 16
17
18
-
12
-
Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen nach [X.] und Glauben ver-pflichtet, Rechte und Pflichten der Vertragspartner möglichst klar und durch-schaubar darzustellen. Dazu gehört auch, dass Allgemeine Geschäftsbedin-gungen
wirtschaftliche Nachteile und Belastungen soweit erkennen lassen, wie dies nach den Umständen gefordert werden kann. Abzustellen ist auf die Er-kenntnismöglichkeit eines durchschnittlichen Vertragspartners ([X.]surteil [X.], 299 =
NJW 2010, 671 Rn.
22). Dem genügt die vorliegende Klausel.
Der in §
8/II des [X.] unter dem 7.
Spiegelstrich verwendete Begriff der "Verwaltungskosten" ist hinreichend bestimmt im Sinne des §
307 Abs.
1 Satz
2 [X.]. Zur Ausfüllung des Begriffs der Verwaltungskosten kann auf die im Wesentlichen übereinstimmenden Definitionen in §
1 Abs.
2 Nr.
1 [X.] und §
26 Abs.
1 der II.
Berechnungsverordnung zurückgegriffen wer-den. Dass diese Regelungen für die [X.] nicht einschlägig sind, steht ihrer Heranziehung als Hilfsmittel zur näheren Begriffsbestimmung nicht im Wege. Auch die Herausnahme der Verwaltungskosten aus den umleg-baren Kosten nach der Betriebskostenverordnung
hindert nicht daran, im Be-reich der [X.] zur Ausfüllung des Begriffs der Verwaltungskos-ten auf die vorhandene gesetzliche Definition zurückzugreifen. Es trifft zwar zu, dass bei gewerblichen Mietobjekten andere Verwaltungskosten anfallen als bei der Wohnraummiete. Daraus folgt aber nicht, dass die gesetzliche Definition bei der [X.] nicht sinnvoll anzuwenden wäre. Wenn die im Einzelfall an-fallenden Verwaltungskosten auch weitere als die gesetzlich definierten Positio-nen erfassen, so folgt daraus allein, dass die Kosten insoweit bei Heranziehung der gesetzlichen Definition nicht umlegbar sind. Die Transparenz des Begriffs der Verwaltungskosten wird dadurch aber nicht ausgeschlossen. Verbleibende Unklarheiten gehen überdies
nach §
305
c Abs.
2 [X.] zulasten des Klausel-verwenders ([X.]surteile [X.], 299 =
NJW 2010, 671 Rn.
23
ff.; vom 24.
Februar 2010
XII
ZR
69/08
NJW-RR 2010, 739 Rn.
9; vom 4.
Mai 2011 19
-
13
-

XII
ZR
112/09

NZM 2012, 83 Rn.
18;
vom 3.
August
2011
XII
ZR
205/09

NJW 2012, 54 Rn.
12
ff. und vom 26.
September 2012

XII
ZR
112/10

NJW 2013, 41
Rn.
24).
Entgegen der Auffassung der Revision ist eine andere Beurteilung nicht aufgrund des Umstands gerechtfertigt, dass unter dem 7.
Spiegelstrich weitere [X.]en und unter dem letzten Spiegelstrich zusätzlich Raumkosten für Büro-, Verwaltungs-
und Technikräume aufgeführt werden.
Dadurch wird die Regelung über die Verwaltungskosten nicht intransparent. Denn bei den [X.], die jeweils die Übertragung verschiedener Kosten regeln, obwohl sie teilweise denselben Sachkomplex betreffen, handelt es sich um nebeneinanderstehende selbständige Regelungsteile. Der Begriff der Verwaltungskosten verliert nicht dadurch seine Bestimmtheit, dass daneben noch andere Kosten auf den Mieter abgewälzt wurden. Vielmehr ist, soweit sich [X.]en teilweise überschneiden, bei der Betriebskostenabrechnung darauf Bedacht zu nehmen, dass Kosten nicht doppelt abgerechnet werden (vgl. [X.]surteile
[X.], 299 =
NJW 2010, 671 Rn.
25
und vom 26.
Sep-tember 2012

XII
ZR
112/10

NJW 2013, 41
Rn.
24). Soweit der [X.] bei [X.], die Verwaltungskosten enthielt, einen Verstoß gegen das Transpa-renzgebot angenommen hat ([X.]surteil vom 6.
April 2005
XII
ZR
158/01

NJW-RR 2006, 84, 85), waren im entschiedenen Fall die Verwaltungskosten Teil einer wesentlich umfangreicheren Regelung, die auch Versicherungs-
und Instandhaltungskosten einschloss und schon im Hinblick auf den Umfang des Gesamtobjekts, auf das sich die Kosten bezogen, unklar war ([X.]surteile
[X.], 299 =
NJW 2010, 671 Rn.
28
und vom 26.
September 2012

XII
ZR
112/10

NJW 2013, 41
Rn.
25
ff.).
3. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts benachteiligt §
8/II des [X.] die Mieterin gemäß §
307 Abs.
1 und 2 [X.] dagegen unan-20
21
-
14
-
gemessen, soweit ihr anteilig die [X.] für das gesamte Einkaufszen-
trum auferlegt wird. Die Überwälzung der gesamten Kosten der Instandhaltung des Einkaufszentrums weicht
insoweit erheblich vom gesetzlichen Leitbild des [X.] ab.
Die Verpflichtung zur Instandsetzung und Instandhaltung kann nach [X.] Meinung in Rechtsprechung und Literatur bei der Gewerberaummiete formularmäßig auf den Mieter übertragen werden, soweit sie sich auf Schäden erstreckt, die dem
[X.] oder der Risikosphäre des Mieters zuzuordnen sind. Die zulässige Abweichung vom gesetzlichen Leitbild findet aber dort ihre Grenze, wo dem Mieter die [X.] von gemeinsam mit anderen Mietern genutzten Flächen und Anlagen ohne Beschränkung der Höhe nach auferlegt wird. Damit werden dem Mieter auch Kosten übertragen, die nicht durch seinen [X.] veranlasst sind und die nicht in seinen Risikobereich fallen. Ihm werden dadurch, dass er die gemeinschaftlich genutzten Flächen und Anlagen in dem bei Mietbeginn bestehenden, in der Regel gebrauchten Zustand vorfin-det, die Kosten für die Behebung anfänglicher Mängel bzw. bereits vorhandener Abnutzungen durch Reparatur oder Erneuerung überbürdet, deren Höhe für ihn nicht überschaubar ist.
Darüber hinaus werden ihm Kosten für Schäden aufer-legt, die von [X.] verursacht worden sind, für deren Handeln er keine Ver-antwortung trägt, so dass auch insoweit ihm nicht zurechenbare
und der Höhe nach nicht vorhersehbare Kosten auf ihn übertragen werden. Diese Abwei-chungen vom gesetzlichen Leitbild des [X.] benachteiligten den Mie-ter unangemessen ([X.]surteile
vom 6.
April 2005

XII
ZR
158/01

NJW-RR 2006, 84, 85 [X.]
und vom 26.
September 2012

XII
ZR
112/10

NJW 2013, 41
Rn.
16
f.).
Nach diesen Grundsätzen halten die von der Klägerin beanstandeten vertraglichen Bestimmungen über die Wartung und Instandhaltung aller techni-22
23
-
15
-
schen Einrichtungen einer Inhaltskontrolle am Maßstab des §
307 [X.] nicht stand
(vgl. auch [X.]surteil vom 26.
September 2012
XII
ZR
112/10
NJW 2013, 41 Rn.
22). Sie überbürden dem Mieter anteilig nach der von ihm gemie-teten Fläche ohne Begrenzung der Höhe nach die Kosten der Instandhaltung des Einkaufszentrums und seiner Gemeinschaftsanlagen sowie der Instandhal-tung der im Einzelnen aufgeführten Anlagen. Die Klausel ist deshalb insoweit gemäß §
307 [X.] unwirksam.
Da das Berufungsgericht die vorgenannten Bestimmungen für wirksam erachtet hat, hat es sich nicht die Frage vorgelegt, inwieweit sich aus der Un-wirksamkeit Auswirkungen auf die Betriebskostenabrechnungen für die streit-gegenständlichen Jahre ergeben. Die von der Klägerin beanstandeten [X.] enthalten zwar von ihrer Bezeichnung her keinen Instandsetzungs-aufwand. Da insbesondere nach § 8/II Satz
1 des [X.] aber sämtliche Nebenkosten des Einkaufszentrums, insbesondere des Betriebs, der Instand-haltung und der Gemeinschaftsanlagen, unterschiedslos auf die Mieterin [X.] worden sind, kann nicht ausgeschlossen werden, dass auch solche Kos-ten in die Abrechnung eingeflossen sind.
4. Schließlich hält auch die Klausel unter § 8/II des [X.] (7.
Spiegelstrich) der Inhaltskontrolle nicht stand, soweit die Kosten des Cen-termanagements
anteilig auf die Mieterin umgelegt worden sind. Der [X.] hat nach Erlass des angefochtenen Urteils entschieden, dass der Begriff des Cen-termanagements
oder "[X.]", wie im Vertrag aufgeführt, nicht hin-reichend bestimmt ist
(§
307 Abs.
1 Satz
2 [X.]). Hinsichtlich dieses Begriffs fehlt es an ausreichender Transparenz; es ist nicht ersichtlich, welche Kosten hier einbezogen und welche Leistungen dem Inhalt nach hiervon erfasst werden sollen. Denn gerade weil die Klägerin daneben auch "Kosten für Verwaltung" und ferner "Raumkosten für Büro-
und Verwaltungsräume" verlangt, ist nicht 24
25
-
16
-
ersichtlich, welche anderen Kosten unter den Begriff "[X.]" fallen. Der Begriff "Kosten für [X.]" erlaubt keine Eingrenzung der damit inhaltlich verbundenen Einzelpositionen, da etwa auch Aufwendungen
für Marktanalysen, Ermittlung von Kundenwünschen, Werbe-
und PR-Maßnahmen, Dekoration, Veranstaltungen sowie sonstige Profilierungsmaßnahmen erfasst sein könnten. Da der Umfang der durch den "[X.]" zu ergreifenden Maßnahmen weder vertraglich eingegrenzt ist noch etwa die Begriffe eines all-gemein "Ortsüblichen und Notwendigen" eine hinreichend klare Eingrenzung ermöglichen, können die hierunter entstehenden Kosten auch nicht im Groben abgeschätzt werden und sind deshalb intransparent ([X.]surteile
vom 3.
Au-gust 2011

XII
ZR
205/09
W 2012, 54 Rn.
15 [X.]
und vom 26.
September 2012

XII
ZR
112/10

NJW 2013, 41
Rn.
14
f.). Verstöße gegen das Transpa-renzgebot entsprechen nicht den Gebräuchen und Gepflogenheiten des Han-delsverkehrs (vgl. §
310 Abs.
1 Satz
2 [X.]) und führen daher auch gegenüber einem Unternehmer zur Unwirksamkeit formularmäßiger Geschäftsbedingun-gen. Das gilt auch dann, wenn der mit den Geschäftsbedingungen konfrontierte Unternehmer eine bedeutende Marktstellung innehat, aufgrund derer er von vornherein hätte versuchen können, andere Vertragsbedingungen auszuhan-deln ([X.]surteile
vom 3.
August 2011

XII
ZR
205/09
NJW 2012, 54 Rn.
16
und vom 26.
September 2012

XII
ZR
112/10

NJW 2013, 41
Rn.
11).
An dieser Bewertung ändert
sich auch im Hinblick auf das Schreiben der Beklagten vom 1.
März 2007, mit dem sie die Aufgaben des [X.]s erläutert hat, nichts. Denn bei der Beurteilung, ob eine Klausel den Vertrags-partner des Verwenders unangemessen benachteiligt, ist auf die tatsächlichen Verhältnisse zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses abzustellen ([X.], 133 =
NJW 2010, 2041 Rn.
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[X.]).

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5. Selbst wenn die Klägerin die Nebenkostenabrechnungen auch hin-sichtlich der streitgegenständlichen Positionen in der Vergangenheit unbean-standet beglichen haben sollte, wäre hierdurch keine gesonderte Vereinbarung einer Umlagenregelung zustande gekommen (vgl. [X.]surteil vom 3.
August 2011

XII
ZR
205/09

NJW 2012, 54 Rn.
17). Ein Änderungsvertrag, der eine erweiterte Umlage von Betriebskosten zum Gegenstand hat, kann zwar grund-sätzlich auch stillschweigend zustande kommen ([X.] Urteil vom 10.
Oktober 2007

VIII
ZR
279/06
NJW 2008, 283 Rn.
18; [X.]sbeschluss vom 29.
Mai 2000

XII
ZR
35/00

NJW-RR 2000, 1463). Erforderlich ist dafür aber, dass der Vermieter nach den [X.] davon ausgehen kann, der Mieter stimme einer Umlage weiterer
Betriebskosten zu. Dafür reicht es grundsätzlich nicht aus, dass der Mieter Betriebskostenabrechnungen unter Einbeziehung bisher nicht wirksam vereinbarter Betriebskosten lediglich nicht beanstandet. Abgesehen davon lässt sich aus der Sicht des Mieters der Übersendung einer Betriebskostenabrechnung, die von den Formulierungen des [X.] an sich gedeckt ist, schon nicht ohne weiteres der Wille des Vermieters entneh-men, eine Änderung des [X.] herbeiführen
zu wollen. Selbst wenn der Mieter daraufhin eine Zahlung erbringt, kommt darin zunächst allein dessen Vorstellung zum Ausdruck, hierzu verpflichtet zu sein. Anders verhält es sich, wenn aufgrund besonderer Umstände der [X.] für den Mieter erkennbar ist; solche besonderen Umstände lagen hier indessen nicht vor.
6. Das angefochtene Urteil kann danach keinen Bestand haben, so-
weit die Klägerin die Betriebskostenabrechnungen

mit Ausnahme der Verwal-tungskosten

noch beanstandet. Der [X.] kann in der Sache nicht abschlie-ßend entscheiden, da es weiterer tatrichterlicher Feststellungen dazu bedarf, ob und gegebenenfalls inwieweit die von der Klägerin beanstandeten Positionen Aufwendungen enthalten, deren Umlage nicht wirksam vereinbart worden ist.
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Für das weitere Verfahren weist der [X.] auf Folgendes hin:
Nach § 8/II letzter Absatz
des [X.] muss der Mieter [X.] gegen die Abrechnung innerhalb von vier Wochen nach Zugang der Abrechnung schriftlich erheben; nach Ablauf dieser Frist sind Einwendungen gegen die Abrechnung ausgeschlossen. Ob die Klägerin nach dieser Maßgabe Einwendungen geltend gemacht hat, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Sollte dies nicht der Fall sein, wird zu prüfen sein, ob die vorgenannte Regelung der Inhaltskontrolle nach §
307 [X.] standhält.
Die Klausel verstößt gegen das Regelungsverbot des §
308 Nr.
5 [X.]. Nach dieser Vorschrift ist eine Bestimmung in [X.] unwirksam, wonach eine Erklärung des Vertragspartners des Verwenders bei Vornahme oder Unterlassung einer bestimmten Handlung als von ihm ab-gegeben oder nicht abgegeben gilt, es sei denn, dass dem Vertragspartner eine angemessene Frist zur Abgabe einer ausdrücklichen Erklärung eingeräumt ist und der Verwender sich verpflichtet, den
Vertragspartner bei Beginn der Frist auf die vorgesehene Bedeutung seines Verhaltens besonders hinzuweisen. Eine solche Hinweispflicht des Verwenders ist im Mietvertrag nicht begründet worden.
Allerdings ist das Klauselverbot des §
308 Nr.
5 [X.] hier nicht unmittel-bar anwendbar, weil es sich bei der Klägerin um einen Unternehmer handelt. Auf Allgemeine Geschäftsbedingungen, die gegenüber einem Unternehmer verwendet werden, findet §
308 [X.] keine Anwendung (§
310 Abs.
1 Satz
1
[X.]). Solche Geschäftsbedingungen unterliegen jedoch der Inhaltskontrolle nach §
307 Abs.
1 und 2 [X.], und zwar auch insoweit, als dies zur [X.] von Vertragsbestimmungen führt, die in §
308 [X.] aufgeführt sind. Dabei ist auf die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Bräuche an-29
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gemessen Rücksicht zu nehmen (§
310 Abs.
1 Satz
2 [X.]). Das bedeutet, dass bei der Inhaltskontrolle im unternehmerischen Verkehr die in den [X.] zum Ausdruck kommenden Wertungen berücksichtigt werden sollen, soweit sie übertragbar sind. Den [X.] kommt im Rahmen der [X.] somit Indizwirkung für die Unwirksamkeit der Klausel auch im un-ternehmerischen Geschäftsverkehr zu. Fällt eine Klausel bei ihrer Verwendung gegenüber Verbrauchern unter eine Verbotsnorm der §§
308, 309 [X.], so ist dies ein Indiz dafür, dass sie auch im Falle der Verwendung gegenüber Unter-nehmern zu einer unangemessenen Benachteiligung führt, es sei denn, sie kann wegen der besonderen Interessen und Bedürfnisse des unternehmeri-schen Geschäftsverkehrs ausnahmsweise als angemessen angesehen werden -
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([X.]Z 174, 1 =
NJW 2007, 3774 Rn.
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f. [X.]). Auch zu den zuletzt [X.] hat das Berufungsgericht bisher keine Feststellungen ge-troffen. Dies wird gegebenenfalls nachzuholen sein.

Rechtsbehelfsbelehrung
Gegen dieses Versäumnisurteil steht der säumigen Partei der Einspruch zu. Dieser ist von einem bei dem [X.] zugelassenen Rechtsan-walt binnen einer Notfrist von zwei Wochen ab der Zustellung des Versäumnis-urteils bei dem [X.], [X.] 45
a, [X.], durch Einrei-chung einer Einspruchsfrist einzulegen.

Dose

[X.]

[X.]

Nedden-Boeger

Botur
Vorinstanzen:
[X.] (Oder), Entscheidung vom 01.07.2010 -
13 O 111/10 -

OLG Brandenburg, Entscheidung vom 20.04.2011 -
3 [X.] -