Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 11.12.2001, Az. KVZ 7/01

[X.] 7/01vom11. Dezember 2001in der [X.] 2 -Der Kartellsenat des [X.] hat durch den Präsidentendes [X.] Prof. Dr. Hirsch, den Vorsitzenden [X.]. [X.] und [X.], Prof. [X.] und Dr. Raumam 11. Dezember 2001beschlossen:Die Nichtzulassungsbeschwerde gegen den [X.]uß des Kar-tellsenats des [X.] vom 31. [X.] wird auf Kosten der Beteiligten zu 1 bis 3 zurückgewiesen.Der Verfahrenswert beträgt [X.] Millionen.Gründe:[X.] Die Beteiligte zu 1 (im folgenden: [X.]) ist neben der [X.] Zeitungsverlagsgesellschaft E. Brost & [X.] GmbH & Co. KGdie Obergesellschaft des [X.]-Konzerns. Der [X.]-Konzern ist der größte Ta-geszeitungsverlag in [X.] und in [X.]. Die Beteiligte zu 2(im folgenden: [X.]) gibt seit Juli 1991 die in [X.] erscheinende regionaleAbonnement-Tageszeitung "[X.] Zeitung" heraus. Die Beteiligte zu 3- 3 -(im folgenden: [X.]-GmbH) ist die persönlich haftende Gesellschafterin der[X.].Mit der Frung der [X.] hat die [X.] die "[X.] Verwaltungsgesellschaft mbH" (im folgenden: [X.]) beauftragt. [X.] Gesellschaft wurde auch von den Verlagsgesellschaften anderer in [X.] erscheinender regionaler Abonnement-Tageszeitungen beauftragt, [X.], insbesondere in den Bereichen Anzeigen, Vertrieb,Rechnungswesen, Einkauf und kommerzielle EDV, nach eigenem Ermessen,im eigenen Namen und [X.] durchzufren. Die [X.] lt50 % der Anteile an der [X.]; drei weitere Verlagsgesellschaften sind [X.] %, 14,5 % und 7 % beteiligt. Nach dem Gesellschaftsvertrag der [X.]werden Gesellschafterbeschlsse mit einfacher Mehrheit der [X.]. Dabei ist vorgesehen, [X.] die [X.] in allen verlagswirtschaft-lichen Angelegenheiten eine zustzliche Stimme hat und in den [X.] vier Personen entsenden kann.Am 19. Juli 1991 kam es zu einer Vereinbarung, an der u.a. die [X.],die [X.], die [X.]-GmbH, die [X.] und die Beteiligte zu 4 (im folgenden: [X.])beteiligt waren. Darin verpflichtete sich die [X.], 40 % der Anteile an der [X.]und der [X.]-GmbH auf die [X.] zrtragen und die Satzungen dieser Ge-sellschaften dahin abzrn, [X.] es fr wichtige publizistische und/oderunternehmerische Entscheidungen einer Mehrheit von 70 % des Kapitals be-rfe. Die entsprechenden [X.] wurden im August 1991 vorge-nommen.- 4 -Durch notariellen [X.] erwarb die [X.] vonder [X.] dirtragenen Anteile zurck. Das [X.] hat [X.], der ihm nicht angezeigt worden war, mit [X.] vom12. Januar 2000 untersagt ([X.], 520). Die hiergegen gerichteten Be-schwerden der Beteiligten zu 1 bis 4 wurden vom Beschwerdegericht mit [X.] vom 31. Januar 2001 zurckgewiesen. Das Beschwerdegericht hat [X.] nicht zugelassen ([X.] WuW/[X.] 647). [X.] Zulassung erstreben die Beteiligten zu 1 bis 3 mit ihrer Beschwerde.I[X.] Das Rechtsmittel ist zulssig, aber nicht [X.]. Im Streitfall istweder eine Frage von grundstzlicher Bedeutung zu entscheiden, noch [X.] die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Recht-sprechung eine Entscheidung des Kartellsenats des [X.](§ 74 Abs. 2 GWB).1. Die [X.] sehen eine Frage von grundstzlicherBedeutung darin, ob die [X.] Beteiligung der Fusionskontrolle [X.], wenn das Beteiligungsunternehmen schon vor dem [X.] alle wesentlichen wettbewerbsrelevanten Entscheidungen einem mitdem erwerbenden Unternehmen konzernverbundenen [X.] hat.Dieser Fragestellung liegt die Annahme zugrunde, [X.] und [X.] ttenbereits vor der Err Beteiligung eine wettbewerbliche Einheit gebildet,weil die [X.] r die von ihr beherrschte [X.] nahezu alle wesentlichen [X.] Entscheidungen der [X.] habe beeinflussen k. [X.] steht im Widerspruch zu den tatschlichen Feststellungen des Be-- 5 -schwerdegerichts, auf deren Grundlr die Zulassung der Rechtsbe-schwerde zu entscheiden ist. Nach der tatrichterlichen Wrdigung des [X.] waren wichtige Bereiche der Unternehmenspolitik der [X.]dem [X.]bereich der [X.] entzogen. Es wurden also gerade nicht nahezualle wesentlichen wettbewerbsrelevanten Entscheidungen von der [X.] be-stimmt. Demnach stellt sich die von den [X.] als [X.] angesehene Frage nicht.2. Soweit das Beschwerdegericht seiner Entscheidung eine Auslegungdes § 23 Abs. 2 Nr. 5 GWB a.[X.] zugrunde gelegt hat, wonach auch ein reinerAnteilserwerb einen [X.] im Sinne dieser Bestimmung darstellenkann, liegt ein Zulassungsgrund gleichfalls nicht vor. Die Annahme grundstzli-cher Bedeutung setzt voraus, [X.] der betreffenden Rechtsfrage [X.] hinausgehende allgemeine Bedeutung zukommt. Nach § 131 Abs. 9GWB gelten jedoch die §§ 23 bis 24a [X.] nur noch fr Zusammen-schlsse, welche die [X.] des § 35 Abs. 1 GWB erreichen, vordem 1. Januar 1999 vollzogen und nicht angezeigt oder noch nicht abschlie-ûend vom [X.] geprft worden sind. Mit [X.] auf den seitInkrafttreten der Neufassung des Gesetzes gegen [X.] verstrichenen Zeitraum kommt danach eine Anwendung des § 23 Abs. 2Nr. 5 GWB a.[X.] allenfalls noch in vereinzelten Fllen in Betracht, in denen- wie hier - ein [X.]vorhaben nicht angezeigt wurde. Rechtsfragenin bezug auf auslaufendes Recht haben nach der Rechtsprechung [X.] grundstzliche Bedeutung (BVerwG, [X.]. v. 20.12.1995 - 6 [X.]/95,NVwZ-RR 1996, 712; [X.]. v. 27.6.1996 - 7 [X.]/96, NVwZ 1996, 1010;BFH, [X.]. v. 31.7.1987 - [X.]/87, [X.] 1988, 172; BSG, [X.]. v.28.11.1975 - 12 BJ 150/75, [X.] (2. Folge) 1500 § 160a Nr. 19).- 6 -Die entsprechende Rechtsfrage stellt sich - entgegen der [X.] [X.] - nach der Neufassung der [X.] die [X.] nicht in gleicher Weise. Sie ergab sich inder Vergangenheit gerade daraus, [X.] der Wortlaut des § 23 Abs. 2 Nr. 5[X.] ("jede sonstige Verbindung") auf eine nur [X.], wrend sich die Gegenauffassung darauf berief, [X.] es sich um ei-nen - weit [X.] - Auffangtatbestand handele. Dagegen lassen sichweder dem Wortlaut noch der Entstehungsgeschichte des § 37 Abs. 1 Nr. 2GWB n.[X.] Anhaltspunkte fr eine Subsidiaritt im [X.] zu § 37 Abs. 1Nr. 3 GWB n.[X.] entnehmen. Auch zur Fortbildung des Rechts ist eine Ent-scheidung des [X.] zu dieser Frage nicht erforderlich.3. Eine Zulassung der Rechtsbeschwerde ist auch insoweit nicht gebo-ten, als sich das Beschwerdegericht mit der Frage befaût hat, ob die [X.] vordem Anteilserwerb gemeinsam mit der [X.] einen beherrschenden [X.] aufdie [X.] aust hat und ob der Übergang von der Mitbeherrschung zur Al-leinbeherrschung der Fusionskontrolle unterworfen ist. Der [X.] Entscheidung ist zu entnehmen, [X.] das Beschwerdegerichtunter Bercksichtigung der konkreten Umsts Einzelfalls sowohl die Be-herrschung der [X.] durch die [X.] allein als auch eine gemeinsame [X.] durch die [X.] und die [X.] verneint hat. Soweit es [X.] hat,[X.] der [X.] nach § 23 Abs. 2 Nr. 5 GWB a.[X.] auchdann erfllt wre, wenn [X.] und [X.] die [X.] vor dem Anteilserwerb ge-meinsam beherrscht tten, handelt es sich um eine bloûe [X.].Eine grundstzliche Bedeutung wre im rigen wegen des Auûerkrafttretensdieser Norm nicht zu [X.] -4. Die Beteiligten zu 1 bis 3 sehen ferner die Frage als grundstzlich an,ob eine marktbeherrschende Stellung verstrkt werden kann, wenn das betref-fende Unternehmen auf dem relevanten Markt weder aktuellem noch potenti-ellem Wettbewerb ausgesetzt ist. Ein Zulassungsgrund ergibt sich [X.] deshalb nicht, weil dieser Fragestellung wiederum eine Prmisse zu-grunde liegt, die mit der tatrichterlichen Wrdigung des Sachverhalts durch [X.] nicht zu vereinbaren ist. Das Beschwerdegericht hat nichtangenommen, [X.] die [X.] weder aktuellem noch potentiellem Wettbewerbausgesetzt sei, was sich schon aus seinem Hinweis ergibt, [X.] sich die [X.]" und der "[X.]" im Raum der [X.] und [X.]. Im [X.] ist nicht zu erkennen, warum nicht zumindest die Verleger von regionalenAbonnement-Tageszeitungen, deren Verbreitungsgebiete an das der "[X.]" angrenzen, als potentielle Wettbewerber anzusehen sein soll-ten. Dem [X.] des [X.]s ist lediglich zu entnehmen, [X.] esdavon ausging, die [X.] sei keinem wesentlichen Wettbewerb [X.] die als grundstzlich angesehene Frage, ob die ErrBeteiligung von 60 % auf 100 % zur Entstehung einer marktbeherrschendenStellung fren kann, wenn schon vor dem [X.] alle wesentlichenwettbewerbsrelevanten Entscheidungen auf ein mit dem [X.] worden sind, gilt dasoben unter 1. [X.] entsprechend.II[X.] [X.] beruht auf § 78 Satz 2 GWB.- 8 -Hirsch[X.][X.]BornkammRaum