Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.03.2004, Az. 3 StR 468/03

[X.] 468/03 vom18. März 2004in der [X.] Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. [X.] 2 -Der 3. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des [X.] - zu 2. auf dessen Antrag - am18. März 2004 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig [X.] Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 17. Juli 2003a) im Schuldspruch dahin geändert, daß der Angeklagte desunerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht gerin-ger Menge in vier Fällen jeweils in Tateinheit mit Handeltrei-ben mit Betäubungsmitteln sowie des Handeltreibens [X.] in Tateinheit mit unerlaubtem Erwerb [X.] schuldig [X.]) im gesamten Strafausspruch mit den zugehörigen [X.] aufgehoben.Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des [X.] Die weitergehende Revision wird verworfen.Gründe:Das [X.] hat den Angeklagten unter Freisprechung im übrigenwegen "unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mitunerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln in fünf Fällen, davon in vier Fällen- 3 -in nicht geringen Mengen" unter Einbeziehung der [X.] Vorverurteilung zur Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. DieRevi-sion des Angeklagten, mit der er die Verletzung formellen und materiellenRechts beanstandet, hat mit der Sachrüge den aus der Entscheidungsformelersichtlichen Teilerfolg; im übrigen ist sie unbegründet im Sinne von § 349Abs. 2 StPO.Nach den Feststellungen des [X.]s hat der von Heroin abhängi-ge, zur Finanzierung seines Eigenbedarfs mit diesem Betäubungsmittel Handeltreibende Angeklagte in fünf Fällen [X.] mit einem Wirkstoffgehaltvon mindestens 13 % gekauft. Dabei hat er in vier Fällen jeweils 15 Gramm, ineinem weiteren Fall zehn Gramm gekauft. Aus der erworbenen Gesamtmengehat der Angeklagte etwa 15 Gramm selbst verbraucht, den Rest von [X.] Gramm hat er an Dritte veräußert. Bei den Einkäufen von 15 Gramm hat [X.] "jeweils mindestens billigend in Kauf genommen, eine nicht geringeMenge zu erwerben". Denn er hat gewußt, "daß das Heroin zumindest einenWirkstoffgehalt von über 10 % gehabt haben mußte" ([X.] 7).1. Die aufgrund der Sachrüge veranlaßte Überprüfung des Urteils führtzur Abänderung des [X.]) In dem Fall des Erwerbs von zehn Gramm [X.] erreicht dieerworbene Gesamtmenge ausgehend von dem festgestellten Mindestwirkstoff-gehalt von 13 % den Grenzwert der nicht geringen Menge im Sinne von § 29 aAbs. 1 Nr. 2 BtMG (1,5 g [X.]) nicht. Wird in einem derartigen Fall - wie hier -von vornherein eine Teilmenge zum Handeltreiben und eine Teilmenge zum- 4 -Eigenverbrauch erworben, so ist die Tat rechtlich als Handeltreiben mit Betäu-bungsmitteln in Tateinheit mit unerlaubtem Erwerb von Betäubungsmitteln(§ 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG, § 52 StGB) zu würdigen; denn der [X.] unerlaubten Besitzes wird dann vom Tatbestand des Erwerbs verdrängt(vgl. Weber, BtMG 2. Aufl. § 29 a Rdn. 192, § 29 Rdn. 753 jew. m. w. N.).b) Auch in den vier Fällen des Kaufs von jeweils 15 Gramm [X.] kann der Schuldspruch keinen Bestand haben.Die Qualifikation des § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG ist in diesen Fällen an-gesichts der festgestellten Vorstellungen des Angeklagten zum [X.] %") und unter Berücksichtigung dessen, daß ein Teil der [X.] für den Eigenkonsum bestimmt war, jeweils nur für die Tatmodalität [X.], nicht aber für die des Handeltreibens erfüllt. Dementsprechend hatsich der Angeklagte insofern des "Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht ge-ringer Menge in vier Fällen jeweils in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäu-bungsmitteln" schuldig gemacht. Der [X.] hat den Schuldspruch entspre-chend geändert.2. Der Strafausspruch kann insgesamt nicht bestehen bleiben. Das[X.] ist in den vier Fällen des Erwerbs von jeweils 15 Gramm Heroin-gemisch bei der Strafzumessung davon ausgegangen, daß der Angeklagte [X.] in nicht geringer Menge Handel getrieben hat ([X.] 16).Zwar ist der Strafrahmen für den rechtsfehlerfrei festgestellten Tatbestand [X.] von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gleich dem des [X.] mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29 a Abs. 1BtMG). Der [X.] kann aber nicht ausschließen, daß das [X.] wegen- 5 -des grundsätzlich geringeren [X.] des Besitzes bei Zugrundelegungder rechtlich zutreffenden Beurteilung der Tathandlung auf niedrigere Einzel-strafen erkannt hätte. Dies hat die Aufhebung der betroffenen [X.] damit auch der Gesamtstrafe zur Folge.Die für den Fall des Erwerbs von zehn Gramm [X.] verhängteEinzelstrafe (zehn Monate Freiheitsstrafe) hat der [X.] ebenfalls aufgehoben,um dem neuen Tatrichter eine umfassende und in sich stimmige Strafzumes-sung zu ermöglichen.[X.] [X.]