Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 14.10.2003, Az. 3 StR 228/03

[X.]/03vom14. Oktober 2003in der Strafsachegegenwegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. [X.] 2 -Der 3. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des [X.] - zu 2. auf dessen Antrag - am14. Oktober 2003 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig [X.] Auf die Revision des Angeklagten gegen das Urteil [X.] Oldenburg vom 11. Februar 2003 wird [X.]) im Schuldspruch dahin geändert, daß der Angeklagteim Fall [X.]) der Urteilsgründe des Handeltreibensmit Betäubungsmitteln in 20 Fällen, jeweils in Tatein-heit mit Erwerb von Betäubungsmitteln, sowie in [X.]) und [X.] 2. jeweils des Besitzes [X.] in nicht geringer Menge in Tatein-heit mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln schuldigist,b) im Rechtsfolgenausspruch mit den zugehörigen Fest-stellungen aufgehoben.Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten [X.], an eine andere Strafkammer des Landge-richts zurückverwiesen.2. Die weitergehende Revision wird verworfen.- 3 -Gründe:Das [X.] hat den Angeklagten unter Freisprechung im übrigenwegen "gewerbsmäßigen unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln in [X.] mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in 20 Fällen, wegen uner-laubten Besitzes von Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Handeltreiben [X.] in nicht geringer Menge in drei Fällen sowie wegen Beihilfezur unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in [X.]" zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Mit seiner Re-vision rügt der Angeklagte die Verletzung sachlichen Rechts. Das [X.] zum Teil Erfolg.[X.] den Fällen [X.]) und b) sowie [X.] 2. der Urteilsgründe halten [X.] einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.1. Im Fall [X.]) hat das [X.] den Beschwerdeführer des "ge-werbsmäßigen Erwerbs von Betäubungsmitteln in Tateinheit mit [X.] Betäubungsmitteln in 20 Fällen" schuldig gesprochen. Soweit bei [X.] dem Betäubungsmittelerwerb neben dem [X.] eigenständige Bedeutung zukommt, fehlt es den Feststellungenzufolge jedoch an einem gewerbsmäßigen Handeln des Beschwerdeführers.Dieser behielt danach ungefähr die Hälfte des von ihm [X.] zum Eigenkonsum, während er die andere Hälfte mit hohen Auf-schlägen an andere Endabnehmer weiterveräußerte und mit den dadurch er-zielten Gewinnen seinen Lebensunterhalt, insbesondere seinen Drogenkon-- 4 -sum, bestritt ([X.]). Soweit der Beschwerdeführer das Heroin zum Eigen-verbrauch erworben hat, scheidet ein gewerbsmäßiges Handeln aus, weil [X.] nicht darauf gerichtet war, dem Beschwerdeführer eine [X.] zu verschaffen; soweit der Heroinankauf der gewinnbringen-den Weiterveräußerung diente, geht der Erwerb als unselbständiger Teilakt imTatbestand des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln auf. Seinen Betäu-bungsmittelhandel hat der Beschwerdeführer zwar gewerbsmäßig betriebenund damit das Regelbeispiel des § 29 Abs. 3 Nr. 1 BtMG verwirklicht; die An-wendung einer Strafzumessungsvorschrift kommt im Schuldspruch aber nichtzum Ausdruck (st. Rspr.; vgl. [X.] NStZ 2002, 656). Der Schuldspruch ist [X.] dahin abzuändern, daß der Beschwerdeführer im Fall [X.]) des [X.] mit Betäubungsmitteln in 20 Fällen, jeweils in Tateinheit mit [X.] Betäubungsmitteln, schuldig ist.2. In den Fällen [X.] 1. b) und [X.] 2. tragen die Feststellungen nicht [X.] wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringerMenge.Danach erwarb der Beschwerdeführer von dem gesondert [X.]jeweils 10 g Heroingemisch mit einem Wirkstoffgehalt von mindestens20 % [X.] ([X.], 13), wovon die Hälfte zum gewinnbringen-den Weiterverkauf bestimmt war ([X.]). Der Wirkstoffanteil dieses hälftigenAnteils belief sich auf ca. 1,0 g [X.] und blieb damit deutlichunterhalb der Grenze der nicht geringen Menge von 1,5 g. Dem Beschwerde-führer kann deshalb in diesen beiden Fällen nur Besitz von [X.] nicht geringer Menge in Tateinheit mit Handeltreiben mit [X.] gelegt werden; die Schuldsprüche waren entsprechend [X.] 5 -I[X.]Der Rechtsfolgenausspruch verfällt in vollem Umfang der Aufhebung.1. Die in den Fällen [X.]) und b) sowie [X.] 2. verhängten Einzel-strafen sind aufzuheben, weil die Strafkammer, wie sich aus den [X.] zu [X.] 2 ergibt, bei diesen Taten von einem zu großen Schuldumfang aus-gegangen ist. Der Wegfall von insgesamt 22 Einzelstrafen hat die [X.] Gesamtstrafe zur Folge. Die verbleibenden vier Einzelstrafen hebt der [X.] ebenfalls auf, um dem neuen Tatrichter eine in sich stimmige Strafzumes-sung zu ermöglichen.2. Auch soweit das [X.] von einer Unterbringung des [X.] in einer Entziehungsanstalt nach § 64 StGB abgesehen hat, kanndas angefochtene Urteil keinen Bestand haben. Den Feststellungen zufolgewar der Beschwerdeführer spätestens ab Januar 2002 schwer [X.] den begangenen Straftaten finanzierte er vor allem seinen Drogenkonsum([X.]). Trotzdem hat das [X.] nicht geprüft, ob eine Unterbringung- 6 -des Beschwerdeführers nach § 64 StGB veranlaßt ist, was auch der [X.] in seiner Stellungnahme zum Antrag des [X.] aus-drücklich beanstandet. Dieser Erörterungsmangel macht eine neue tatrichterli-che Prüfung der [X.] erforderlich.[X.] [X.]