Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 07.06.2005, Az. 2 StR 21/05

Nachschlagewerk: ja [X.]St: ja [X.]: ja

[X.] § 338 Nr. 1; [X.] §§ 45, 47, 77 Abs. 1

Wird eine Strafsache auf einen Tag zwischen zwei ordentlichen Sitzungstagen terminiert, die zu diesem Zeitpunkt bereits mit Fortsetzungsverhandlungen in anderen Sachen belegt waren, so handelt es sich nicht um eine ordentliche Sitzung, bei der der Sitzungstag lediglich nach vorn oder nach hinten verlegt worden ist, sondern um eine außerordentliche Sitzung, für die Hilfsschöffen heranzuziehen sind.

[X.], Beschluß vom 7. Juni 2005 - 2 StR 21/05 - [X.]

BUNDESGERICHTSHOF [X.] vom 7. Juni 2005 in der Strafsache gegen

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wegen versuchter Anstiftung zum Mord u.a.
- 3 - Der 2. Strafsenat des [X.] hat auf Antrag des Generalbundes-anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 7. Juni 2005 be-schlossen: Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des [X.] vom 1. Juli 2004 wird verworfen. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels und die der Nebenklägerin im Revisionsverfahren entstandenen notwen-digen Auslagen zu tragen.
Gründe:

Das [X.] hat den Angeklagten wegen versuchter Anstiftung zum Mord in Tateinheit mit versuchter Nötigung zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt. Dagegen wendet sich die Revision des Angeklagten mit zwei Verfahrensrügen und der Sachrüge.

Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

Soweit es die Verfahrensrüge I[X.] der Revisionsschrift (Verstoß gegen § 244 Abs. 5 Satz 2 [X.]) und die Sachrüge betrifft, ist es aus den Erwägun-gen der Antragsschrift des [X.] vom 8. Februar 2005 unbe-gründet im Sinne von § 349 Abs. 2 [X.], näherer Erörterung bedarf jedoch die Verfahrensrüge [X.], mit der vorgetragen wird, daß die Kammer mit den [X.] [X.] in der Hauptverhandlung nicht ordnungsgemäß besetzt ge-wesen sei. - 4 -

1. Dem liegt folgender Verfahrensgang zugrunde: Die am 10. März 2004 begonnene Hauptverhandlung wurde an diesem Tage ausgesetzt. Im Einverständnis aller Verfahrensbeteiligten und unter Verzicht auf die Ladungsfristen wurde neuer [X.] auf Dienstag, den 16. März 2004 bestimmt. Ordentliche Sitzungstage der Kammer in jener Woche waren der 15. und 17. März 2004. An beiden Tagen fanden bereits [X.] terminierte Fortsetzungsverhandlungen statt. An der am 16. März 2004 be-ginnenden Hauptverhandlung nahmen die [X.] teil, die für Montag, den 15. März 2004 ausgelost waren. Der Angeklagte erhob zu Beginn der Sitzung durch seinen Verteidiger die Besetzungsrüge mit der Begründung, es handele sich um eine außerordentliche Sitzung, zu der die Hilfsschöffen aus der Hilfs-schöffenliste hätten herangezogen werden müssen. Die Kammer hat den [X.] durch Beschluß zurückgewiesen und ausgeführt, "es handelt sich bei Montag, dem 15.03.04, um den ordentlichen Sitzungstag der Kammer. Dieser wurde ins Auge gefaßt, nachdem die am 10.03.04 begonnene [X.] abgebrochen werden mußte. Allerdings konnte die Kammer – nicht mit der Verhandlung beginnen, da ein anderes Schwurgerichtsverfahren fortgesetzt wurde – und nicht abzusehen war, ob noch hinreichende Zeit für die neu anzuberaumende Sache blieb. Im Interesse aller Verfahrensbeteiligten und des in U-Haft befindlichen Angeklagten erschien es daher tunlich, mit der Hauptverhandlung erst am heutigen Tag zu beginnen".

2. Die Kammer war mit den für den ordentlichen Sitzungstag des 15. März 2004 ausgelosten [X.] nicht vorschriftsmäßig besetzt. Es [X.] sich bei der am 16. März 2004 beginnenden Hauptverhandlung um eine [X.] 5 - ßerordentliche Sitzung, für die die [X.] der [X.] waren.

a) Die Anberaumung einer außerordentlichen Sitzung kommt in Betracht, wenn eine sachgemäße Durchführung der zu terminierenden Hauptverhand-lung an den ordentlichen Sitzungstagen nicht möglich ist. Da bei einer außer-ordentlichen Sitzung nicht mit den für bestimmte Sitzungstage ausgelosten [X.], sondern mit Hilfsschöffen zu verhandeln ist, berührt die im pflichtge-mäßen Ermessen des Vorsitzenden stehende Terminierung einer außerordent-lichen Sitzung [X.]. Bei der Ausübung seines Ermessens hat sich der Vorsitzende an dem Sinn der gesetzlichen Regelung zu orientie-ren, nach dem mit der Anberaumung außerordentlicher Sitzungen dem aus der Geschäftsbelastung oder anderen verfahrensrechtlichen Notwendigkeiten fol-genden Bedarf an zusätzlichen Verhandlungstagen genügt werden soll. [X.] Sitzungen dürfen deshalb nicht an die Stelle von ordentlichen Sitzungstagen treten und sie ersetzen ([X.]St 41, 175, 176, 177; 37, 324, 325, 326 jeweils m.w.[X.]). Daraus folgt allerdings nicht, daß eine außerordentliche Sitzung bereits dann vorliegt, weil die Hauptverhandlung nicht an einem ordentlichen Sitzungstag stattfindet. Denn nach ständiger Rechtsprechung ist die Verlegung eines ordentlichen [X.] möglich. Sie ist grundsätzlich auch geboten, weil allgemein der Mitwirkung der nach § 45 [X.] im voraus bestimmten [X.] der Vorrang gebührt ([X.]St 41, 175, 177; 11, 54, 56). Nach den insoweit entwickelten Kriterien liegt keine außerordentliche Sitzung, sondern eine bloße Verlegung des [X.] vor, wenn zum Zeitpunkt der Terminierung ein unmittelbar vorangehender oder unmittelbar zeitlich nachfol-gender freier ordentlicher Sitzungstag zur Verfügung steht, der ordentliche Sit-zungstag also ungenutzt bleibt ([X.]St [X.] 1996, 165, 167 mit - 6 - Anmerkung [X.]). Dabei liegt nach der Rechtsprechung ein freier ordent-licher Sitzungstag auch dann vor, wenn dieser bewußt deshalb nicht genutzt wird, weil er in der noch nicht näher konkretisierten Erwartung einer [X.] eiligen Strafsache freigehalten werden soll. Denn andernfalls be-stünde die Gefahr, daß durch die Verlegung des [X.] auf außeror-dentliche Sitzungstage nicht genehme [X.] von der Teilnahme ausge-schlossen werden ([X.]St 37, 324, 327, 328).

b) Ob ein Sitzungstag in diesem Sinne dann als "frei" anzusehen ist, wenn er lediglich - wie im vorliegenden Fall - für eine Fortsetzungsverhandlung genutzt wird, ist - soweit ersichtlich - bisher nicht vom [X.] ent-schieden. Der vom [X.] angeführte unveröffentlichte Beschluß des [X.] vom 31. Januar 1979 - 4 [X.] - betrifft lediglich den Fall einer zum Zeitpunkt der Terminierung nicht vorgesehenen Nutzung des freien [X.] durch eine Fortsetzungsverhandlung, nach-dem aufgrund eines Terminsverlegungsantrags des Angeklagten in der termi-nierten Sache nicht verhandelt werden konnte. Daß es für die Frage, ob ein freier ordentlicher Sitzungstag gegeben ist, auf den Zeitpunkt der Terminierung ankommt, ist bereits in jener Entscheidung ausgeführt worden und in Recht-sprechung ([X.]St 43, 270, 272 f.; 41, 175, 177 f.) und Literatur ([X.], Strafgerichtsverfassungsrecht 3. Aufl. § 47 Rdn. 2) unstreitig. Die weiter ange-führte Entscheidung [X.]St 41, 175 betrifft die Frage, welche [X.] bei Terminierungen durch die [X.] heranzuziehen sind, wenn der or-dentliche Sitzungstag durch eine Fortsetzungsverhandlung der ordentlichen Strafkammer belegt ist, und damit ebenfalls - wie noch auszuführen ist - eine andere Fallgestaltung.

- 7 - c) Der Senat hält die Auslegung der Kammer, nach der ein freier ordent-licher Sitzungstag auch dann anzunehmen ist, wenn er zum Zeitpunkt der [X.] lediglich durch [X.] belegt ist, nicht für zutreffend. Ihr steht nicht nur der allgemeine Sprachgebrauch entgegen, nach dem ein Sitzungstag, an dem die Kammer tatsächlich verhandelt hat, nicht als frei oder ungenutzt bezeichnet wird. Insbesondere ist eine solche Auslegung aus ver-fassungsrechtlichen Gründen bedenklich. Zwar kommen bei der Verhandlung einer Fortsetzungssache am ordentlichen Sitzungstag die für den ordentlichen Sitzungstag ausgelosten [X.], die in der Regel mit den [X.] der Fort-setzungsverhandlung nicht identisch sein werden, nicht zum Einsatz. Dies liegt aber nicht daran, daß sie - aus welchen Gründen auch immer - bewußt über-gangen wurden, sondern daran, daß eine Verhandlung mit ihnen an diesem Tag nicht möglich war. Anders als bei der bewußten Freihaltung eines [X.] besteht nicht die Gefahr der Manipulation der [X.]bank, da zum Zeitpunkt der Terminierung der Hauptverhandlung der neuen Sache die Fort-setzungsverhandlungen an den in Betracht kommenden ordentlichen [X.] bereits angesetzt waren. [X.] man in einem solchen Fall unter der [X.] eines bloß verlegten ordentlichen [X.] die insoweit ausgelosten [X.] heran, könnte dies zu erheblichen Unklarheiten führen, etwa bei der Terminierung nicht nur einer, sondern mehrerer weiterer Hauptverhandlungen an verschiedenen Tagen zwischen zwei ordentlichen mit - wie hier - Fortset-zungsverhandlungen belegten Sitzungstagen. Auch der Fall, daß die [X.] der Fortsetzungsverhandlung zufällig auch für den dafür in Anspruch genom-menen weiteren ordentlichen Sitzungstag ausgelost sind, ist denkbar und machte unter Umständen weitere Ausnahmen erforderlich. Gerade im Hinblick darauf, daß mit der Einordnung als ordentliche oder außerordentliche Sitzung [X.] bestimmt wird, bedarf es klarer, übersichtlicher und - 8 - praktikabler Kriterien, an denen sich die Einordnung orientieren kann. Dem wird nur eine Auslegung gerecht, nach der ein mit einer oder mehreren Fort-setzungsterminen belegter Sitzungstag nicht zugleich als verlegter Sitzungstag für eine andere später terminierte Hauptverhandlung gelten kann, die unmittel-bar vor oder nach dem durch die Fortsetzungsverhandlung in Anspruch ge-nommenen Sitzungstag anberaumt worden ist. Die Entscheidung [X.]St 41, 175 steht nicht entgegen. Sie betrifft das [X.] und [X.]. Dabei hat die Hilfsstraf-kammer - die nach § 45 [X.] weder über eigene [X.] noch eigene [X.] in diesem Sinne verfügt - mit den für die Hauptstrafkammer ausge-losten [X.] zu verhandeln, wenn die Sitzung am ordentlichen Sitzungstag durchgeführt wird und die Hauptstrafkammer diese nicht benötigt, sei es, daß sie am ordentlichen Sitzungstag eine Fortsetzungssache verhandelt, sei es, daß dieser Sitzungstag von der Hauptstrafkammer freigehalten wurde. Dann entspricht es aber allgemeinen Grundsätzen, daß dieser Sitzungstag, an dem die [X.] grundsätzlich hätte verhandeln können, als lediglich ver-legt anzusehen ist, wenn die Verhandlung unmittelbar vor oder nach diesem ordentlichen Sitzungstag anberaumt wird.

3. Gemessen an diesen Grundsätzen handelte es sich bei der [X.] am 16. März 2004, die zwischen zwei mit Fortsetzungsverhandlungen belegten ordentlichen Sitzungstagen anberaumt war, um eine außerordentliche Sitzung, für die Hilfsschöffen hätten herangezogen werden müssen. Dies haben der Vorsitzende und die Kammer mit der Behandlung dieser Sitzung als bloß verlegte ordentliche Sitzung verkannt. - 9 - 4. Dennoch kann nicht von einem klar zutage liegenden [X.] oder einem willkürlichen Eingriff in die Besetzung des Gerichts die Rede sein. Die Kammer hat ersichtlich dem Grundsatz Rechnung tragen wollen, nach dem die nach § 45 [X.] ausgelosten [X.] zunächst heranzuziehen sind. Angesichts der Tatsache, daß diese Fallkonstellation bisher nicht vom [X.] entschieden ist, erscheint die Heranziehung der [X.], die für den dem [X.] vorangehenden Sitzungstag ausgelost waren, zwar fehlerhaft, jedoch nicht als willkürliche, unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt vertretbare Entziehung des gesetzlichen Richters (zu diesem Erfordernis vgl. [X.]St 25, 66, 72; 239, 241; 27, 105, 107; 34, 121, 123; Classen in v. Mangoldt[X.]/[X.], [X.]. Art. 101 Abs. 1 Rdn. 31; [X.], [X.] 48. Aufl. § 338 Rdn. 6 - jew. m.w.[X.]). Die Rüge greift daher im Ergebnis nicht durch.

Bode
Otten Rothfuß

Roggenbuck

Appl