Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 21.11.2012, Az. 1 StR 310/12

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
1
[X.]

vom
21. November
2012

[X.]St:
ja
[X.]R:
ja
Nachschlagewerk:
ja
Veröffentlichung:
ja
______________________

AEUV Art. 82 Abs. 2 Satz 2 a)
[X.] Art. 6 Abs. 1
[X.] Art. 22
EurRhÜbk [X.]tr Art. 17 Abs. 2 und 5
[X.] § 477 Abs. 2 Satz 2

1. Die Verwertbarkeit mittels Rechtshilfe eines ausländischen Staates erlangter Beweise bestimmt sich nach dem inländischen Recht.

2. Auf diesem Weg gewonnene Beweise unterliegen trotz Nichteinhaltung der maßgeblichen [X.]en Bestimmungen keinem Beweisverwer-tungsverbot, wenn die Beweise auch bei Beachtung des [X.] durch den ersuchten und den ersuchenden Staat hätten erlangt werden kön-nen.

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2
-

3. Ist die Rechtshilfe durch einen Mitgliedstaat der [X.] geleis-tet worden, darf bei der Beurteilung der Beweisverwertung im Inland nur in eingeschränktem Umfang geprüft werden, ob die Beweise nach dem inner-staatlichen Recht des ersuchten Mitgliedstaates rechtmäßig gewonnen [X.]. Das gilt jedenfalls dann, wenn die dortige Beweiserhebung nicht auf ei-nem inländischen Rechtshilfeersuchen beruht.

[X.], Beschluss vom 21. November 2012 -
1 [X.] -
LG [X.]

in der Strafsache
gegen

1.
2.
3.

wegen
banden-
und gewerbsmäßigen Schmuggels

-
3
-
Der 1. Strafsenat des [X.] hat am 21. November
2012
be-schlossen:

Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des [X.] vom 23. Dezember 2011 werden als unbegrün-det verworfen, da die Nachprüfung des Urteils auf Grund der [X.] keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten ergeben hat (§ 349 Abs. 2 [X.]).
Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Gründe:
Die Angeklagten, sämtlich [X.] Staatsangehörige, wurden we-gen
jeweils in mittelbarer Täterschaft begangenen bandenmäßigen und ge-werbsmäßigen Schmuggels in zwei Fällen zu mehrjährigen Gesamtfreiheits-strafen verurteilt.
Sie hatten vereinbart, aus [X.] stammende Zigaretten unversteuert und unverzollt in die [X.] und nach [X.] zu

im November 2007 (Tat 1) und im März transportierten jeweils einen Container mit Zigaretten aus der [X.] Frei-hafenzone in das [X.]. Die Angeklagten bewirkten, dass die Fahrer bei Verlassen des [X.] unvollständige Zollanmeldungen abgaben, so dass keine Einfuhrabgaben festgesetzt wurden. Hierdurch verkürzten sie Zoll 1
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sowie Tabak-
und Einfuhrumsatzsteuer in einem Gesamtumfang von 1.583.173,44 Euro (Tat 1) und 1.163.899,56 Euro (Tat 2).
Unmittelbar nachdem der LKW die [X.] Freihafenzone verlassen hatte (Fall 1) bzw. bevor der LKW in einer Lagerhalle in [X.] vollständig entla-den war (Fall 2), stellten die Zollbehörden aufgrund von Observationen die Zi-garetten sicher und verhafteten die Fahrer, die beide noch im [X.] wegen Steuerhinterziehung bzw. gewerbsmäßigen Schmuggels zu Freiheitsstrafen verurteilt wurden.
Die Tatbeteiligung der Angeklagten ist maßgeblich auf Erkenntnisse aus Telefonüberwachungsmaßnahmen [X.]r Ermittlungsbehörden ge-stützt. Diese Maßnahmen in [X.] beruhten nicht auf einem [X.] Rechtshilfeersuchen.
Die auf Verfahrensrügen und die
ausgeführte Sachrüge gestützten [X.] der Angeklagten sind unbegründet (§ 349 Abs. 2 [X.]). [X.] Aus-führungen bedarf es lediglich insoweit, als die Angeklagten -
inhaltlich im [X.] übereinstimmend -
die Verwertung der Erkenntnisse aus den ge-nannten Telefonüberwachungsmaßnahmen beanstanden (A.), und sich der Angeklagte [X.]

gegen die Besetzung des Gerichts mit nur zwei Berufsrich-tern wendet (B.).

A.
I. Den verwerteten Erkenntnissen aus der Telefonüberwachung liegt [X.] zugrunde:

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In den Jahren 2007 und 2008 hatten die Bezirksgerichte [X.] 4 und [X.] 10 gemäß §
88 Abs.
1 und 2 der [X.]n Strafprozessordnung in einem dort wegen des Verdachts von [X.] geführten Ermitt-lungsverfahren auf Antrag der örtlichen Staatsanwaltschaft Beschlüsse über die Überwachung der Telekommunikation von näher bezeichneten Telefonan-schlüssen erlassen. Einige dieser Anschlüsse waren den Angeklagten oder von ihnen geführten Unternehmen zuzuordnen. Auf dieser Grundlage hatten die [X.]n Ermittlungsbehörden unter anderem von den Angeklagten (un-tereinander und mit [X.]) geführte Telefonate abgehört und verschriftet; [X.] wurde das in [X.] gegen die dortigen Beschuldigten geführte Straf-verfahren eingestellt, soweit eine Einfuhr von nicht verzollten Zigaretten auf [X.]s Staatsgebiet nicht festgestellt werden konnte.
Im Verlauf des hiesigen Ermittlungsverfahrens wegen des Verdachts der hier abgeurteilten Taten (u.a.) richtete die Staatsanwaltschaft [X.] im Mai 2009 ein Rechtshilfeersuchen an die Kreisstaatsanwaltschaft in [X.]. Darin ersuchte sie um Übersendung der dort vorliegenden Beweismittel, insbesonde-re von Mitschnitten von Telefonaten, Observationsberichten, Zeugenaussagen und von aussagekräftigen relevanten Unterlagen.
Auf dieses Ersuchen übersandte die Kreisstaatsanwaltschaft [X.] im September 2009 zunächst verschriftete Aufzeichnungen von [X.] sowie im weiteren Verlauf [X.] mit insgesamt rund 45.000 abgehör-ten Telefongesprächen.
Gegenstand der Hauptverhandlung waren -
gegen den Wi[X.]pruch der Angeklagten -
vorgespielte und übersetzte Mitschnitte von solchen Telefonge-sprächen.
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II. Die Revisionen halten wegen der Verwertung dieser Telefonmitschnit-te insbesondere den Grundsatz des fairen Verfahrens (Art.
6 Abs.
1 [X.]) für verletzt. Die Voraussetzungen für die Gewährung bilateraler Rechtshilfe bezüg-lich der Telekommunikationsüberwachung hätten nicht vorgelegen. Diese erge-ben sich aus Art.
17 Abs.
2 und Abs.
5 des Vertrages vom 2.
Februar 2000 zwi-schen der [X.] und der [X.] über die Ergänzung des [X.]n Übereinkommens über die Rechtshilfe in Strafsachen vom 20.
April 1959 ([X.] [X.]); in nationales Recht um-gesetzt durch Gesetz vom 13.
Juli 2001 ([X.] II S.
733).
Danach dürfen Rechtshilfeersuchen nur erledigt werden, wenn

e-richts des ersuchenden Vertragsstaates vorgelegt wird oder aus der Erklärung eines solchen Gerichts hervorgeht, dass die Voraussetzungen der Überwachung vorlägen, wenn eine derartige Maßnahme im Hoheitsgebiet des [X.] durchzuführen wäre

17 Abs.
2 Ziff.
1).
Außerdem kann

[X.] wegen der dem Ersuchen zugrunde liegenden Straftat dort durchgeführt werden [X.]. 2).
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Zudem gelten die

Ersuchen um Herausgabe von Unterlagen, die aus [X.] der Überwachung der Telekommunikation in ei-nem im Hoheitsgebiet des ersuchten Vertragsstaates ge-führten Strafverfahren herrühren

Die Revisionen beanstanden im Einzelnen:
1.
Die nach Art.
17 Abs.
2 Ziffer
1 [X.] [X.] erforderliche Erklä-rung eines [X.] Gerichts über das Vorliegen der Voraussetzungen der Telekommunikationsüberwachung für den Fall der Durchführung der [X.] Maßnahme im Inland habe gefehlt.
2.
Zudem habe es jedenfalls für die aufgrund des Beschlusses des Be-zirksgerichts [X.] 4 vom 13.
November 2007 durchgeführten [X.] an der vom Übereinkommen geforderten Möglichkeit ge-mangelt, dass eine solche Überwachung auch nach bundes[X.] Recht hätte angeordnet werden können. Die verfahrensgegenständlichen Straftaten seien nämlich am Tage des Erlasses dieses Beschlusses noch keine Katalog-taten des §
100a Abs.
1 [X.] gewesen, sondern erst mit Wirkung zum 1.
Januar 2008 dort eingestellt worden.
3.
Die [X.] der Bezirksgerichte [X.] 4 und [X.] 10
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auch derjenige des Bezirksgerichts [X.]
4 vom 13.
November 2007 -
seien unzureichend begründet gewesen. Den insoweit sowohl nach [X.]m als auch [X.] Recht bestehenden Begründungsanforderungen (eine we-14
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nigstens knappe Darstellung der den Tatverdacht begründenden Tatsachen und der Beweislage) habe keiner der Beschlüsse entsprochen.
III. Es kann dahinstehen, ob die Verfahrensrügen der drei Angeklagten zulässig ausgeführt sind. Sie sind jedenfalls unbegründet (§
349 Abs.
2 [X.]).
Die Inhalte der durch die [X.]n Strafverfolgungsbehörden abge-hörten und aufgezeichneten Telefongespräche durfte das [X.] verwer-ten. Das Fehlen der nach Art.
17 Abs.
5 i.V.m. Abs.
2 Ziffer
1 [X.]
[X.] für die Herausgabe von Unterlagen aus der [X.] an sich erforderlichen
Erklärung eines Gerichts des ersuchenden Staates über das Vorliegen der Voraussetzungen der begehrten Maßnahme auch in diesem Staat steht der Verwertung nicht entgegen. Es besteht weder ein aus völkerrechtlichen Vorschriften noch aus dem [X.] Recht [X.] Beweisverwertungsverbot.
1.
Die Verwertbarkeit mittels Rechtshilfe eines ausländischen Staates gewonnener Beweise richtet sich nach der Rechtsordnung des um diese Rechtshilfe ersuchenden Staates ([X.], [X.], 2010, S.
81; [X.] 114 [2002], S.
148, 149, 152 und 180; [X.], S.
317,
321; [X.], Gutachten für den 67. [X.], 2008, C
117; vgl. [X.], Verwertbarkeit im Ausland gewonnener Beweismittel im deut-schen Strafprozess, 2006, S.
264 ff.; teilw. [X.] [X.] 112 [2000], S.
202, 219 hinsichtlich der Verwertung der Ergebnisse im Ausland durchgeführter Te-lekommunikationsüberwachung). Von diesem Grundsatz geht auch die Recht-sprechung des [X.] aus (implizit jeweils [X.], Beschluss vom 4.
März 1992 -
3 [X.], [X.], 394; [X.], Urteil vom 10.
August 1994 -
3 [X.], [X.], 595, 596; [X.], Beschluss vom
14.
Februar 19
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2001 -
3 StR 438/00, [X.], 67; siehe auch
[X.], Urteil vom 1.
April 1992 -
5 [X.], [X.]St 38, 263, 265 f.).
Welche Gründe zu einer Unverwertbarkeit derart gewonnener Beweise im inländischen Strafverfahren führen können, ist nicht in allen Einzelheiten geklärt. Es besteht jedoch weitgehend Einigkeit darüber, dass sich [X.] im Zusammenhang mit [X.] entweder aus der inländischen Rechtsordnung des ersuchenden Staates oder aus völkerrechtli-chen Grundsätzen ergeben können ([X.], aaO, S.
81; vgl. auch [X.], Be-weisrechtsgrundsätze einer grenzüberschreitenden Strafverfolgung, 2006, S.
141 ff.; dies., [X.], 317, 323 ff.). Der [X.] hat im Kontext der [X.] ein aus der Verletzung des Völkerrechts abgeleitetes [X.] bislang bei unzulässigen Eingriffen in das Sou-veränitätsrecht eines anderen Staates angenommen (siehe [X.], Urteil vom 8.
April 1987 -
3 StR 11/87, [X.]St 34, 334, 343 f.). Protokolle einer im Ausland erfolgten Zeugenvernehmung, die die [X.] Strafverfolgungsbehörden von einer ausländischen Behörde unter Umgehung des [X.] erhalten haben, sind dementsprechend für unverwertbar gehalten worden, wenn die zuständige ausländische
Behörde der Verwertung wi[X.]prochen hat ([X.], aaO, [X.]St 34, 334, 342-345).
Eine Unverwertbarkeit von im Rahmen der Rechtshilfe gewonnenen [X.] kann sich im Grundsatz zudem aus der Verletzung [X.]er Bestimmungen selbst ergeben. So hat der [X.] die Verletzung von multilateralen [X.]en Bestimmungen durch den ersuchten ausländischen Staat als Grund für die Unverwertbarkeit eines Beweises heran-gezogen ([X.], Beschluss vom 15. März 2007 -
5 [X.], [X.], 417 bzgl. Art.
4 Abs.
1 [X.]). Dem lag zugrunde, dass entgegen dem nach 22
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Art.
4 Abs.
1 [X.] für das konkrete Rechtshilfeersuchen maßgeblichen Recht des ersuchenden Staates [X.] in [X.] eine richterliche Vernehmung ohne die gemäß §
168c [X.] erforderliche Benachrichtigung des Verteidigers erfolgt war. Die über diese Vernehmung gefertigte Nie[X.]chrift war wegen des Verstoßes gegen die [X.] gebotene Einhaltung des Rechts des ersuchenden Staates unverwertbar ([X.] aaO). Allerdings ergab sich der zum Verwertungsverbot führende Grund letztlich aus der Verlet-zung der inländischen Benachrichtigungspflicht des §
168c [X.]. Lediglich die Pflicht zu dessen Beachtung durch die [X.] Behörden resultierte aus der [X.]en Bestimmung des Art.
4 Abs.
1 [X.]. Ist der [X.] ausländische Staat [X.] zur Vornahme der erbetenen Beweiserhebung nach dem Recht des ersuchenden Staates verpflichtet, wird sich ein inländisches Beweisverwertungsverbot grundsätzlich aus der Verlet-zung der maßgeblichen inländischen Beweiserhebungsregeln ergeben (siehe bereits [X.], Urteil vom 19.
März 1996 -
1
StR 497/95, NJW 1996, 2239, 2240 bzgl. §
168c Abs.
5
[X.]).
2.
Unter keinem der vorstehenden rechtlichen Gesichtspunkte besteht bezüglich der [X.] ein Verwertungsverbot.
a)
Dabei braucht der [X.] nicht zu entscheiden, ob der hier vorliegende Verstoß gegen die in Art.
17 Abs.
5 i.V.m. Abs.
2 [X.] [X.] für die Gewährung von Rechtshilfe durch Herausgabe von Unterlagen aus [X.]n der Telekommunikationsüberwachung geforderten [X.]en Voraussetzungen überhaupt zu einem inländischen Beweisverwertungsverbot führen kann. Der [X.] neigt insoweit der Auffassung zu, dass ein aus der Nichteinhaltung [X.]er Bestimmungen abgeleitetes [X.] lediglich dann in Betracht zu ziehen ist, wenn den entsprechenden Re-24
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gelungen (auch) ein individualschützender Charakter -
wenigstens im Sinne eines Schutzreflexes (so bereits [X.], Urteil vom 8.
April 1987 -
3 StR
11/87, [X.]St 34, 334, 343 f.) -
zukommt. Vorliegend deuten die in Art.
17 des Über-einkommens festgelegten, von den Art.
17-20 [X.] abweichenden und diesen vorgehenden (Art.
22 [X.]) Bedingungen der Rechtshilfe in [X.] darauf hin, dass diesen trotz des völkerrecht-lichen Charakters eine individualschützende Komponente zukommt. Eine sol-che ist rechthilferechtlichen Übereinkommen auch außerhalb des [X.] bereits in früheren Entscheidungen jedenfalls im Sinne eines völkerrechtlichen Reflexes zu Gunsten des Angeklagten im Fall einer Souveränitätsverletzung durch den ersuchenden Staat zugemessen
worden ([X.], aaO, [X.]St 34, 334, 344). Es entspricht ohnehin dem mittlerweile ganz überwiegenden völker-rechtlichen Verständnis, den Einzelnen als Subjekt des Völkerrechts anzuer-kennen und seine Interessen im Rahmen des [X.] zu berücksich-tigen ([X.], aaO, S.
92 mwN; vgl. auch [X.], Beschluss vom 9. Februar 2012 -
1 [X.], [X.]St 57, 138, 147 Rn.
36). Auf eine auch individuelle Rechte der angehörten Personen schützende Komponente deutet zudem hin, dass die Erledigung des [X.] in Art.
17 Abs.
2 und Abs.
5 [X.] [X.] von dem Vorliegen der jeweiligen vom nationalen Recht für die Überwachung der Telekommunikation verlangten Voraussetzungen abhängig gemacht wird. Der im [X.] Strafverfahrensrecht für die [X.]süberwachung grundsätzlich bestehende Richtervorbehalt (§
100b Abs.
1 Satz
1 [X.]) bezweckt den Schutz der Grundrechte
der einzelnen Betroffenen. Denn der Richtervorbehalt zielt auf eine vorbeugende rechtliche Kontrolle der konkreten, mit einem Grundrechtseingriff verbundenen strafprozessualen Maß-nahme durch eine neutrale Instanz ([X.] 96, 44, 51 ff.; [X.] 103, 142, 151).
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b)
Selbst bei Annahme einer individualschützenden Komponente der hier
einschlägigen Bestimmungen des Übereinkommens resultiert aus dem Fehlen einer gerichtlichen Bestätigung eines [X.] Gerichts über das Vorliegen der Voraussetzungen i.S.v. Art.
17 Abs.
2 Ziffer
1 i.V.m. Abs.
5 [X.]
[X.] im Zeitpunkt des [X.] der Staatsanwaltschaft [X.] kein Beweisverwertungsverbot.
aa)
Das Übereinkommen selbst ordnet kein Verwertungsverbot für den Fall der Verletzung
der in ihm enthaltenen [X.]en Bestimmungen an. Die Formulierung in Art.
17 Abs.
2 CZ-

betrifft nach Wortlaut und Regelungszweck lediglich das Verhältnis der Vertragsstaaten untereinander. Es wird dem ersuchten Staat das Recht eingeräumt, dem Rechtshilfeersuchen nicht zu folgen, wenn die vertrag-lich vereinbarten Voraussetzungen nicht vorliegen. Eine Pflicht des ersuchten Staates, die Erfüllung des Ersuchens bei deren Fehlen abzulehnen, ist damit nicht verbunden. Die vertragliche Vereinbarung von formellen und materiellen Voraussetzungen der Rechtshilfe sichert die Souveränität des
Vertragsstaates dergestalt, dem Ersuchen lediglich unter den Bedingungen Folge leisten zu müssen, die die Vertragsstaaten zuvor vereinbart haben. Wie der Generalbun-desanwalt in seiner Antragsschrift zu Recht aufgezeigt hat, bleibt der ersuchte Staat völkerrechtlich aber berechtigt, Rechtshilfe zu leisten, ohne dazu völker-vertragsrechtlich oder sonst verpflichtet zu sein ([X.], aaO, S.
118). Auch das ist Ausdruck seiner Souveränität. Ein eigener Rekurs der [X.] Ge-richte auf [X.]s Recht ist damit unzulässig (vgl. zur Spezialitätsbindung auch [X.], Beschluss vom 11. November 2004 -
5 [X.], [X.], 58, 60). Das nach dem deutsch-[X.]n Übereinkommen nicht geschuldete Leisten von Rechtshilfe durch die Kreisstaatsanwaltschaft [X.] als solches 26
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kann daher auch kein Verwertungsverbot im ersuchenden Staat zur Folge ha-ben.
bb)
Verwertungsbeschränkungen oder -verbote aus dem das bilaterale Rechtshilferecht zwischen der [X.] und der [X.] ergänzenden [X.]n Rechtshilferecht, etwa Art.
13 Abs.
10 [X.], liegen ebenfalls nicht vor. Das [X.] Rechtshilfeübereinkommen enthält ohnehin keine Regelungen über die Verwertbarkeit von im Rahmen der auf die Telekommunikationsüberwachung bezogenen [X.] gewonnenen Beweise ([X.]/[X.], in: [X.]/[X.]/[X.]/[X.], [X.], 5.
Aufl., Art.
18 [X.] Rn.
24). Das Verwertungsverbot aus Art.
39 Abs.
2 [X.] greift ebenfalls nicht ein.
cc)
Ein auf die Nichteinhaltung der [X.]en Bestimmungen gestütztes Verwertungsverbot ergibt sich vorliegend auch nicht aus allgemeinen völkerrechtlichen Grundsätzen wie dem allgemeinen Fairnessgebot des Art.
6 Abs.
1 [X.]. Ein Beweisverwertungsverbot käme aufgrund von Verstößen gegen [X.]e Bestimmungen als solche allenfalls in Betracht, wenn sich das gegen den Angeklagten geführte Strafverfahren insgesamt als unfair erweisen würde. In der Rechtsprechung des [X.]n Gerichtshofs für Menschenrechte ([X.]) ist anerkannt, dass aus der Verletzung von [X.] des nationalen Rechts über die Beweiserhebung nicht
zwingend ein Beweisverwertungsverbot resultiert, wenn das entsprechende Verfahren trotz des Verstoßes insgesamt als fair anzusehen ist (etwa [X.], Urteil vom 25.
März 1999, 25444/94 [[X.] u. [X.] ./. [X.]], Rn.
45 f., NJW 1999, 3545 f.; siehe auch [X.], aaO, C
121 mwN
in Fn.
560). Bei Verletzung
von [X.]en Bestimmungen über die Beweiserhebung im Ausland kann insoweit nichts anderes gelten. Es kommt nach dem Maßstab der Verfah-28
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rensfairness für im Wege der Rechtshilfe gewonnene Beweise mithin darauf an, ob unter der Geltung der inländischen Rechtsordnung eine zuverlässige Beweisführung in einem fairen Verfahren möglich ist (vgl. [X.], aaO, S.
141 ff.; dies., [X.], [X.], 321).
Daran gemessen zieht die unter bei[X.]eitiger Nichteinhaltung von Art.
17 Abs.
5 i.V.m. Abs.
2 [X.] [X.] erfolgte Überlassung der Tele-fonmitschnitte durch die zuständige [X.] Staatsanwaltschaft kein [X.] nach sich. Die Aufzeichnungen der abgehörten Telefonate wä-ren der Staatsanwaltschaft [X.] auch bei Beachtung der maßgeblichen [X.]en Bestimmungen zur Verfügung gestellt worden. Die bilate-ral festgelegten Voraussetzungen für die Herausgabe von aus der [X.] stammenden Unterlagen durch die [X.] waren zum Zeitpunkt des [X.] der Staatsan-waltschaft [X.] gegeben (Gedanke des hypothetischen Ersatzeingriffs).
Art.
17 Abs.
5 [X.] [X.] erklärt auf ein Herausgabeverlangen die Abs.
1 und 2 (Ziffern 1 und 2) sowie Abs.
4 für entsprechend anwendbar. Art.
17 Abs.
2 Ziffer
1 [X.] [X.] erfordert die Vorlage einer Überwa-chungsanordnung eines zuständigen Gerichts des ersuchenden Staates oder die Bestätigung eines solchen Gerichts über das (hypothetische) Vorliegen der Voraussetzungen einer Telekommunikationsüberwachung, wenn die [X.] auf dem Gebiet des ersuchenden Staates durchgeführt werden würde. Abs.
2 Ziffer 2 verlangt bei dem Ersuchen auf Durchführung der Maßnahme durch den ersuchten Staat, dass
auch nach dessen Rechtsordnung die rechtli-chen Voraussetzungen der Telekommunikationsüberwachung vorliegen, wenn (hypothetisch) die Strafverfolgung dort erfolgen würde.
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(1)
Im hier gegebenen Anwendungsbereich von Art.
17 Abs.
5 [X.] [X.] ist letzteres Erfordernis vorliegend erfüllt, weil das auf diese Vor-schrift gestützte Rechtshilfeersuchen sich auf die Herausgabe von [X.] bezieht, die aus einem in der [X.] ohnehin bereits ge-führten und nicht auf [X.] Ersuchen hin eingeleiteten Strafverfahren ge-wonnen wurden. Die von der Kreisstaatsanwaltschaft [X.] übersandten Tele-fonmitschnitte sind aus Überwachungsmaßnahmen hervorgegangen, die [X.] durch die Bezirksgerichte [X.] 4 und [X.] 10 in [X.] auf der Grundlage
von §
88 Abs.
1 und 2 der [X.]n Strafprozessordnung [X.] worden waren. Wie sich aus den vorgenannten gerichtlichen [X.]n ergibt, hatten die Verfahren jeweils materiell-strafrechtliche Vorwürfe zum Gegenstand, wegen derer nach
dem maßgeblichen Strafverfah-rensrecht der [X.] die Überwachung der [X.] angeordnet werden darf.
(a)
Das Vorhandensein dieser gerichtlichen Anordnungsentscheidungen reicht als Grundlage für die Verwertung der im Wege der Rechtshilfe erlangten [X.] im hiesigen Strafverfahren aus. Jedenfalls für die hier vorlie-gende Konstellation der Beweisverwertung von Erkenntnissen, die aus einer durch den ersuchten ausländischen Staat originär durchgeführten, nicht durch ein
[X.] Rechtshilfeersuchen veranlassten [X.] stammen, ist den inländischen Strafgerichten die von der Revision [X.] umfassende Rechtmäßigkeitsprüfung der ausländischen [X.]
am Maßstab des ausländischen Rechts aus völker-
und uni-onsrechtlichen Gründen verwehrt.
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Der [X.] teilt nicht die in der Strafrechtswissenschaft vertretene [X.], hinsichtlich der Überwachung von Telekommunikation bei Verwertung im Ausland gewonnener Informationen dürfe das inländische Strafgericht nicht ungeprüft von der Rechtmäßigkeit der Anordnungsentscheidung ausgehen, sondern müssen die Einhaltung der ausländischen Rechtmäßigkeitsvorausset-

202, 219; vgl. [X.], aaO, S.
111 ff., 245 f., [X.]., [X.], 657, 661; Pitsch, [X.], 2009, S.
148 ff.). Auch wenn die Beurteilung der Verwertbarkeit eines im Ausland erhobenen Beweises sich nach der inlän-dischen Rechtsordnung bestimmt, würde eine mit der Rechtswidrigkeit der aus-ländischen Beweiserhebung begründete Unverwertbarkeit des erhobenen Be-weises unter den hier vorliegenden tatsächlichen Gegebenheiten mit einem Eingriff in die Souveränität des ausländischen Staates einhergehen. Die Revi-sion will die Unverwertbarkeit der [X.] nämlich insoweit auf die Erwägung stützten, die [X.] der Bezirksgerichte für [X.] 4 und [X.] 10 entsprächen nicht dem [X.]n Verfassungsrecht und dem dortigen einfachgesetzlichen Strafverfahrensrecht. Würden die inländischen Strafgerichte -
ggf. unter Einholung eines Sachverständigengutachtens -
die Rechtmäßigkeit der weiterhin bestehenden [X.]n Gerichtsentschei-dungen am Maßstab des [X.]n Rechts prüfen, maßten sie sich [X.] an, die ihnen nach Völkerrecht und [X.]srecht im Verhältnis zu ei-nem anderen Mitgliedstaat nicht zustehen (vgl. auch [X.], Beschluss vom 11. November 2004 -
5 [X.], [X.], 58, 60).
Ungeachtet des bestehenden bilateralen Rechtshilfeübereinkommens zwischen der [X.] und der [X.] wird die die Rechtshilfe umfassende justizielle Zusammenarbeit zwischen den Mitgliedstaaten der [X.] nach Art.
82 Abs.
1 AEUV durch den 34
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Grundsatz der gegenseitigen Anerkennung gerichtlicher Urteile und Entschei-dungen bestimmt. Art.
82 Abs.
2 AEUV begründet zwar die Kompetenz der [X.], per Richtlinie Mindestvorschriften zur Erleichterung der ge-genseitigen Anerkennung gerichtlicher Urteile und Entscheidungen in [X.] zu erlassen. Diese Mindestvorschriften können auch die Zulässigkeit von Beweismitteln auf gegenseitiger Basis zwischen den Mitgliedstaaten betreffen (Art.
82 Abs.
2 Satz
3
Buchstabe a AEUV). Aber selbst außerhalb einer ent-sprechenden Richtlinie wäre es mit dem hinter dem Grundsatz der gegenseiti-gen Anerkennung stehenden Gedanken des gegenseitigen Vertrauens der Mit-gliedstaaten nicht zu vereinbaren, eine in einem Mitgliedstaat ergangene, dort nicht aufgehobene gerichtliche Entscheidung in einem anderen Mitgliedstaat mit der Begründung als rechtswidrig zu bewerten, die Gerichte des Entschei-dungsstaates hätten ihre eigene nationale Rechtsordnung nicht eingehalten.
(b)
Der [X.] verkennt nicht, dass aufgrund der Besonderheiten
der Be-weisrechtshilfe und des diese umgebenden unionsrechtlichen Rechtsrahmens die Maßstäbe für die Verwertbarkeit von Erkenntnissen, die aus einer inländi-schen Telekommunikationsüberwachung einerseits und einer ausländischen andererseits stammen, jedenfalls dann nicht völlig identisch sind, wenn es um die Verwertung von bereits außerhalb der Rechtshilfe vorhandenen ausländi-schen Überwachungsergebnissen geht. Für die Verwertbarkeit im Inland durch die Überwachung der Telekommunikation gewonnener Informationen verlangt der [X.] -
wenn wie hier ein Wi[X.]pruch erfolgt -
eine umfas-sende Prüfung der Anordnungsvoraussetzungen durch das erkennende Gericht (siehe [X.], Beschluss vom 7. März 2006 -
1 [X.], [X.]St 51, 1; [X.], Beschluss vom 7. März 2006 -
1 [X.], [X.], 63, 65; vgl. auch [X.], Beschluss vom 1.
August 2002 -
3 [X.], [X.]St 47, 362, 365-368). [X.] kann das Tatgericht grundsätzlich auf den die Überwachung anordnenden 36
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ermittlungsrichterlichen Beschluss zugreifen. Diese Grundsätze lassen sich aber aus den genannten Gründen auf in einem anderen Mitgliedstaat der Euro-päischen [X.] auf der Grundlage dortigen Rechts gewonnene
Erkenntnisse aus einer Telekommunikationsüberwachung nicht ohne weiteres übertragen. Das gilt zumindest dann, wenn die entsprechenden Informationen im Rahmen eines dort bereits betriebenen Strafverfahrens gewonnen und nicht aufgrund eines [X.] erhoben wurden.
(c)
Ob für den Fall eines zum Zwecke der Umgehung strengerer inländi-scher Anordnungsvoraussetzungen gestellten [X.] eine [X.] Bewertung vorzunehmen wäre, bedarf keiner Entscheidung. Eine solche Konstellation liegt nicht vor.
(d)
Die Beschränkung der Überprüfung der Rechtmäßigkeit der durch die Bezirksgerichte [X.] 4
und [X.] 10 getroffenen Anordnungsentscheidungen im Rahmen der Beurteilung der Verwertung der gewonnenen Informationen im hiesigen Strafverfahren hindert nicht, die ausländische Entscheidung überhaupt als Anknüpfung im Rahmen der Beweisverwertung im Inland heranzuziehen. Die Unverwertbarkeit im Ausland erhobener Beweise kann sich ergeben, wenn die Beweiserhebung unter Verletzung völkerrechtlich verbindlicher und dem Individualrechtsgüterschutz dienender Garantien, wie etwa Art.
3 [X.], oder unter Verstoß gegen die allgemeinen rechtsstaatlichen Grundsätze im Sinne des ordre public (vgl. §
73 [X.]) erfolgt ist (siehe [X.], aaO, S.
83; [X.],
[X.], 321 ff.; [X.], aaO, S.
122 ff. und 133 f.; [X.]., [X.], S.
657, 662).
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-
(e)
Bei Anwendung dieses (eingeschränkten) [X.] ergibt sich aus den die [X.] [X.] 4 und [X.] 10 kein Grund für eine Unverwertbarkeit der [X.]. Die Entscheidungen sind sämtlich in [X.] durch [X.] ergangen. Sie finden in §
88 Abs.
1 und 2 der [X.] Strafprozessordnung eine einfachgesetzliche Grundlage. Den [X.]n lag jeweils der Verdacht der Begehung von Straftaten zu-grunde, die die Überwachung der Telekommunikation nach [X.]m Recht grundsätzlich zuließen. Ob jeder der fraglichen Beschlüsse den sich aus dem Verfassungsrecht der [X.] ergebenden Begründungs-anforderungen an solche Anordnungsentscheidungen entsprach, steht aus den genannten Gründen außerhalb der Prüfungskompetenz der [X.] Gerich-te. Selbst wenn einzelne Beschlüsse nur formelhafte Begründungen in Bezug auf die konkrete Beweis-
und [X.] im Zeitpunkt der [X.] enthalten, folgt daraus kein Verstoß gegen allgemeine rechtsstaatli-che Grundsätze (ordre public). Eine den inländischen Vorgaben entsprechende detaillierte Darstellung der Beweis-
und [X.] kann angesichts der nach wie vor beträchtlichen Unterschiede der Anordnungsvoraussetzungen der Telekommunikation in den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten der Europäi-schen [X.] (knapper Überblick bei [X.] [X.] 112 [2000] S.
202, 219) nicht erwartet werden. Die Beschlüsse genügen allgemeinen rechtsstaatlichen Grundsätzen. Sie wurden -
§
88 Abs.
1 und 2 der [X.]n Strafprozess-ordnung insoweit entsprechend -
auf Antrag der Staatsanwaltschaft durch einen
Richter erlassen. Aus den Begründungen ergibt sich das Vorliegen des [X.] von die Überwachung gestattenden Straftaten sowie,
wenn auch in der überwiegenden Zahl der Beschlüsse unter formelhaftem Verweis auf den [X.], die begründete Annahme, die zu überwachende Telekommunikation werde für das Strafverfahren
bedeutsame Tatsachen enthalten.
39
-
20
-
(f)
Die vom [X.] angenommene lediglich begrenzte Überprüfbarkeit von durch Gerichte eines anderen Mitgliedstaates angeordneten strafprozessu-alen Ermittlungsmaßnahmen steht nicht in Wi[X.]pruch zu der Rechtsprechung anderer [X.]e des [X.]. Soweit der 5.
Strafsenat in seinem Beschluss vom 10. Januar 2007
(5 StR 305/06)
eine durch das [X.]ische Bundesamt für Justiz ausgesprochene Beschränkung der Verwendung von im Rahmen der Rechtshilfe übersandten Unterlagen am Maßstab des [X.] Rechts überprüft hat (insoweit in [X.]St 51, 202, 210 f. Rn.
31 f. nur teilweise abgedruckt), sind die dortigen Erwägungen nicht tragend. Auf die nachträglich durch die [X.] erklärte Beschränkung kam es nicht mehr an, weil die [X.] Unterlagen sich lediglich auf solchen Verfahrensstoff bezogen, in Bezug auf den bereits vor der entsprechenden Erklärung Teilrechtskraft einge-treten war ([X.], aaO, [X.]St 51, 202, 204 f. Rn.
9-12).
Aus den von den [X.] behaupteten Mängeln der [X.] der Bezirksgerichte [X.] 4 und [X.] 10 kann demnach ein Verwertungsverbot nicht abgeleitet werden.
(2)
Im Zeitpunkt des [X.] der Staatsanwaltschaft [X.] im Mai 2009 hätten auch die Voraussetzungen des Art.
17 Abs.
5 i.V.m. Abs.
2 Ziffer
1 [X.] [X.] für ein[X.] Gerichts bestanden. Die in Art.
17 Abs.
5 des Übereinkommens nach ihrem Wortlaut im Hinblick auf das mit der entsprechenden Geltung Ge-Gerichts des ersuchenden Staates könnte bei entsprechender Anwendung von Abs.
2 Ziffer 1 des Übereinkommens
eine Prüfung zur Grundlage haben, ob hinsichtlich der bereits überwachten Telekommunikation im ersuchten Staat 40
41
42
-
21
-
(hypothetisch) im Zeitpunkt des [X.] im ersuchenden Staat eine Überwachung angeordnet werden könnte. Möglich ist aber auch die Aus-legung der Vertragsklausel, dass nach dem inländischen
Recht des das [X.] stellenden Staates (hypothetisch) die Voraussetzungen vorlägen, unter denen auf bereits vorhandene, aus Maßnahmen der Telekommunikation her-

17 Abs.
5 [X.] [X.]) für die Zwecke der Verfolgung
-
wie hier -
in dem
nunmehr geführten Strafverfahren zugegriffen werden darf.
Sinn und Zweck der Regelung in Art.
17 Abs.
5 i.V.m. Abs.
2 Ziffer 1
[X.] [X.], die letztlich den [X.]en Umgang mit [X.] betrifft, sprechen für die zweite [X.]. Denn aus dem Ge-samtzusammenhang von Art.
17 des Übereinkommens ergibt sich, dass bei den beson[X.] eingriffsintensiven Maßnahmen der Überwachung der Tele-kommunikation Rechtshilfe lediglich dann gewährt werden muss, wenn -
auf der Grundlage der Hypothese eines reinen Inlandssachverhalts -
die rechtshil-ferechtlich begehrte Maßnahmen nach dem Recht beider beteiligter [X.] rechtmäßig vorgenommen werden könnte. Art.
17 Abs.
5 [X.] [X.] regelt eine Konstellation, in der bereits in einem früheren Strafverfahren des ersuchten Staates gewonnene, aus Maßnahmen der Telekommunikation stammende Informationen in einem (anderen) Strafverfahren des ersuchenden Staates verwendet und ggf. zum Zwecke des Beweises verwertet werden [X.]. Angesichts dessen ist bei der Auslegung des Übereinkommens für den

17 Abs.
5 i.V.m. Abs.
1 Ziffer
1
[X.] [X.] darauf abzustellen, ob bei einem hypothetischen
r-wendung der in einem inländischen Strafverfahren gewonnenen Erkenntnisse in einem anderen, ebenfalls inländischen Strafverfahren hätte erfolgen dürfen.
43
-
22
-
Nach dem vorgenannten Maßstab hätte sich die das [X.] begleitende gerichtliche Bestätigung inhaltlich darauf zu beziehen gehabt, ob nach [X.] Strafverfahrensrecht die Voraussetzungen von §
477 Abs.
2 Satz
2 [X.] vorgelegen hätten. Diese auf dem Gedanken des sog. hy-pothetischen
Ersatzeingriffs (vgl. BT-Drucks. 16/5846 S.
66 rechte Spalte i.V.m. S.
64 rechte Spalte) beruhende Vorschrift regelt die Verwendung von in einem Katalogtaten betreffenden Strafverfahren rechtmäßig erhobenen [X.] Daten, zu denen der Inhalt von Telekommunikation gehört (vgl. [X.], Urteil
vom 27. November 2008 -
3 [X.], [X.]St 53, 64, 67 Rn.
11), in einem anderen Strafverfahren. Hinsichtlich des Strafverfahrens, in dem die Verwertung der Daten erfolgen soll, handelt es sich damit um Zufallsfunde ([X.], aaO, [X.]St 53, 64, 67 Rn.
11). Da
§
17 Abs.
5 [X.] [X.] gleichfalls [X.]e Konstellationen von aus [X.] gewonnenen Zufallsfunden betrifft, sind die inländischen [X.] daher anhand von §
477 Abs.
2 Satz
2 [X.] zu beurteilen. Im Rahmen des hier fraglichen [X.] wäre von dem zuständigen Ermittlungsrichter zu prüfen gewesen, ob bei einem Inlandssachverhalt eine Verwendung bereits gewonnener Informationen aus einer [X.]süberwachung gemäß §
477 Abs.
2 Satz
2 [X.] zulässig gewesen wäre.
Das ist zu bejahen. Im relevanten Zeitpunkt des [X.] hatte das gegen die Angeklagten geführte inländische Strafverfahren den Ver-dacht der Begehung banden-
und gewerbsmäßigen Schmuggels (§
[X.]) eine Katalogtat gemäß §
100a Abs.
1 i.V.m. Abs.
2 Nr.
2
Buchstabe b) [X.] zum Gegenstand. Dagegen kommt es nicht darauf an, ob bereits die [X.] im Jahre
2007 nach [X.] [X.] hätte angeordnet werden können. Nach ständiger Rechtsprechung ist bei 44
45
-
23
-
sich im Verlaufe eines anhängigen Strafverfahrens ändernden strafprozessua-len Vorschriften die neue Rechtslage maßgebend ([X.], Beschluss vom 19.
Februar 1969 -
4 [X.], [X.]St 22, 321, 325; [X.], Urteil vom 15.
März 2001 -
5 [X.], [X.]St 46, 310, 317 ff.; [X.], Urteil vom 27.
November 2008 -
3 [X.], [X.]St, 53, 64, 67 Rn.
13 mwN). Das gilt auch bei der Verwendung von aus einer früheren [X.] gewonnenen, personenbezogenen
Daten im Rahmen von §
477 Abs.
2 Satz
2 [X.] ([X.], Urteil vom 27.
November 2008 -
3 [X.],
[X.]St 53, 64, 67 f. Rn.
13 mwN). In der Verwendung der aus einem anderen Strafprozess stammenden personenbezogenen Daten in dem anhängigen Verfahren und in deren Verwertung in der dieses abschließenden gerichtlichen Entscheidung liegt ein eigenständiger Eingriff in das Fernmeldegeheimnis (vgl. [X.] 100, 313, 391 f.; [X.] 109, 279, 375 f.; [X.], aaO, [X.]St 53, 64, 67
f. Rn.
13). Ob eine gesetzliche Grundlage für den in der Verwendung und Verwertung lie-genden Eingriff besteht, kann lediglich nach der für den Verwendungs-
bzw. [X.] geltenden Rechtslage beurteilt werden. In der hier vorlie-genden Konstellation der rechthilferechtlichen Bestätigung nach Art.
17 Abs.
5 i.V.m. Abs.
1 Ziffer
1
[X.] [X.] ist damit auf den Zeitpunkt des [X.] abzustellen. Im Mai 2009 war -
wie dargelegt -
§
[X.] bereits eine Katalogtat gemäß §
100a Abs.
1 i.V.m. Abs.
2 Nr.
2
Buchstabe b) [X.]. Die Revisionen dringen daher mit ihrem Vorbringen, der Verwertbarkeit jedenfalls der aufgrund des [X.] des Bezirksgerichts [X.]
4 vom 13.
November 2007 gewonnenen [X.] stehe entge-gen, dass es sich zum
Zeitpunkt der Anordnung bei dem banden-
und ge-werbsmäßigen Schmuggel (noch) nicht um eine Katalogtat nach §
100a [X.] gehandelt habe, nicht durch.
46
-
24
-
Der [X.] kann offen lassen, ob es der in §
477 Abs.
2 Satz
2 [X.] ent-haltene Grundgedanke des (rechtsmäßigen) hypothetischen Ersatzeingriffs ge-bietet, die sonstigen, über das Vorliegen einer Katalogtat hinausgehenden An-ordnungsvoraussetzungen der einschlägigen Ermittlungsmaßnahme hypothe-tisch für das anhängige Verfahren und bezogen auf den Erkenntnisstand bei Verwendung bzw. Verwertung der bereits vorhandenen personenbezogenen Daten zu prüfen. Im maßgeblichen Zeitpunkt lagen diese ohnehin vor. Gegen die Angeklagten bestand bereits der Verdacht strafbarer Beteiligung an den Taten vom 16.
November 2007 und 20. bzw. 25.
März 2008. Bei dem Verdacht muss es sich weder um einen hinreichenden noch um einen dringenden [X.] handeln ([X.], [X.],
55.
Aufl., §
100a Rn.
9 mwN). Ange-sichts des durch die vorherige Aufdeckung der Taten als solche bekannten Um-fangs der Hinterziehung von Einfuhrabgaben waren diese auch im konkreten Fall als schwerwiegende Katalogtaten einzuordnen. Die [X.] wäre ebenfalls gewahrt gewesen. Die Ermittlung der konkreten Art der Beteili-gung der Angeklagten
an den beiden Schmuggeltaten wäre ohne die Erkennt-nisse einer Telekommunikationsüberwachung wesentlich erschwert gewesen. Lediglich aufgrund des Inhalts der in den [X.] zwischen den [X.] und weiteren tatbeteiligten Personen geführten Telekommunikation war zu ermitteln, dass die [X.] der unverzollten [X.] zumindest seit deren Eintreffen im [X.] Freihafen maßgeblich durch die Angeklagten erfolgte. Gleiches gilt für die Aufklärung der Verteilung und Erledigung der Aufgaben im Verhältnis der Angeklagten untereinander.

B.
47
-
25
-
Die Verfahrensrüge des Angeklagten [X.]

, mit der er die Verletzung von §
76 Abs.
2 [X.]. §
338 Ziffer
1 [X.] rügt, bleibt ebenfalls ohne [X.].
Die Revision ist mit dieser Rüge bereits ausgeschlossen.
Wird die Be-setzung des erkennenden Gerichts gerügt, müssen gemäß § 222b Abs. 1 Satz
2 [X.] die die vorschriftswidrige Besetzung begründenden Tatsachen angegeben werden. Zudem muss dargelegt werden, unter welchem rechtlichen Aspekt die Besetzung gerügt wird ([X.], Urteil vom 25. Oktober 2006 -
2 [X.], [X.], 59 f.). Dem genügte der erhobene [X.] ersichtlich nicht. Im Übrigen wäre die Rüge auch unbegründet.
Die [X.] hat den ihr durch §
76 Abs.
2 Satz
1 [X.] aF, die [X.] der in §
41 Abs.
1 [X.] getroffenen Regelung maßgeblich ist, eröffne-ten Beurteilungsspielraum über die Mitwirkung eines dritten Richters nicht über-schritten. Wie der [X.] zutreffend ausgeführt hat, war die Sa-che in tatsächlicher Hinsicht bei lediglich zwei [X.], die drei Angeklagten zur Last gelegt wurden sowie einem Umfang von 15 Bänden Sachakten und Beiakten von knapp 1.800 Seiten nicht beson[X.] umfänglich. Das beiden Ta-ten zugrunde liegende tatsächliche Geschehen des Einschmuggelns von un-verzollten Zigaretten in Containern war gerade nicht komplex, sondern einfach gelagert. Die tatsächliche Verhandlungsdauer von 21 Tagen war im Zeitpunkt des [X.] nicht absehbar. Die ursprünglich von der [X.] zugrunde gelegte Dauer von fünf Verhandlungstagen war trotz der die Tatvorwürfe bestreitenden Angeklagten angesichts der sonstigen Beweislage mit den [X.] und [X.]n Ermittlungsbeamten sowie den vorhan-denen [X.]n nicht geeignet, den Verzicht auf die Mitwirkung ei-nes dritten Richters als objektiv willkürlich erscheinen zu lassen. Die mittlerwei-48
49
-
26
-
le durch den Gesetzgeber in §
76 Abs.
3 [X.] in der seit 1.
Januar
2012 gel-tenden Fassung vorgenommenen Wertungen über die Gründe für die Mitwir-kung eines dritten Richters gelten für die hier maßgebliche frühere Rechtslage nicht.
Die Notwendigkeit, die Verwertbarkeit der von den [X.]n Straf-verfolgungsbehörden gewonnenen [X.] vor dem Hintergrund des Wi[X.]pruchs
der Angeklagten gegen die Heranziehung beurteilen zu müssen, begründet keinen
so hohen Grad an
Komplexität der Strafsache in rechtlicher Hinsicht, der die Mitwirkung eines dritten Berufsrichters
erforderlich gemacht hätte. Der [X.] kann dabei offen lassen, ob und unter welchen Voraussetzun-gen die Komplexität von Rechtsfragen nach §
76 Abs.
2 [X.] die Mitwirkung eines dritten Richters notwendig erscheinen lassen kann. Jedenfalls vorliegend bedurfte es angesichts der allein auf die Beurteilung der Verwertbarkeit eines bestimmten Typus von Beweismitteln, der [X.] der [X.]n Strafverfolgungsbehörden, begrenzten Rechtsfrage einer solchen Mitwirkung 50
-
27
-
nicht. Das gilt erst recht, weil die Verwertbarkeit der entsprechenden Beweis-mittel im Rahmen der zahlreichen Haftentscheidungen bereits umfangreich durch die [X.] und das [X.] [X.] ge-prüft worden war.
[X.] Wahl Jäger

Sander Radtke