Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 26.03.2008, Az. X ZR 70/06

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/06 Verkündet am: 26. März 2008 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 26. März 2008 durch [X.] [X.], den Rich-ter Scharen, die Richterin [X.] und die Richter Prof. Dr. Meier-Beck und [X.] für Recht erkannt:
Auf die Revision der [X.] wird das am 16. Mai 2006 verkün-dete Urteil des 9. Zivilsenats des [X.] aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückver-wiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand: Die Klägerin verlangt von der [X.], die im Bauträgergeschäft tätig ist, die Vergütung für Werbemaßnahmen aufgrund eines [X.] 2003. Die Klägerin verpflichtete sich in diesem Vertrag, auf ihrem von den Parteien so genannten [X.] am – Bahnhofsvorplatz Werbevi- deoclips der [X.], die diese der Klägerin zur Verfügung zu stellen hatte, in 1 - 3 - einem Wiederholungstakt von 100 Sekunden zu zeigen. Das Entgelt betrug monatlich 2.200,-- • zuzüglich Mehrwertsteuer und war nach [X.] monatlich im Voraus zu zahlen. Als Laufzeit des [X.] waren zwei Jah-re (mit Verlängerungsmöglichkeit) vereinbart. Es wurde weiter vereinbart, dass Werbung für ein gleiches Produkt an gleicher Stelle ausgeschlossen sein sollte. Am 24. November 2003 stellte die [X.] fest, dass auf dem Video-board auch Name und Internetadresse ihrer Hauptkonkurrentin in den neuen Bundesländern, der [X.] ([X.] ), gezeigt wurden. 2 Mit Schreiben vom 27. November 2003 beanstandete die [X.] in Vertretung der [X.] dies gegenüber der Klägerin. In diesem Schreiben heißt es unter anderem weiter: "[X.]

möchte den [X.]." [X.] ist der Geschäftsführer der [X.]. 3 Die Werbevideos der [X.] liefen bis Juni 2004 weiter auf dem [X.]. Mit Schreiben vom 27. April 2004 berief sich der Geschäftsführer der [X.] gegenüber der Klägerin darauf, dass es bei der fristlosen Kündi-gung des [X.] bleibe. Die Rechnung für die Monate Februar 2004 bis Juni 2004 zahlte die [X.] nicht (5 x 2.552,-- • = 12.760,-- •). Für die [X.] vor Februar 2004 zahlte die [X.] nach den Feststellungen des [X.] 9.612,53 •. 4 Mit Vertrag vom 28. November 2003 verpflichtete sich die Klägerin [X.], der [X.] 30 Werbeflächen an so genannten Kandelabern zur Verfü-gung zu stellen. Die aus diesem Vertrag resultierende Vergütung in Höhe von 2.732,41 • ist der Höhe nach unstreitig. Die [X.] hat dagegen jedoch mit einer ihr abgetretenen angeblichen Provisionsforderung der [X.]5 - 4 - GmbH in Höhe von 1.130,64 • aufgerechnet. Sie hat weiter hiergegen und ge-gen die Klageforderung aus der [X.]werbung mit einem Anspruch auf Rückzahlung des Betrags von 9.612,53 • aufgerechnet. Diesen Anspruch hat sie damit begründet, dass die Klägerin gegen das Konkurrenzverbot verstoßen habe und ihr deshalb die Rückzahlung der geleisteten Vergütung schulde. Das [X.] hat die [X.] - bis auf einen Teil der Zinsforderung - antragsgemäß verurteilt. Die Berufung hatte keinen Erfolg. 6 Mit ihrer vom [X.] zugelassenen Revision verfolgt die [X.] ihren Klageabweisungsantrag weiter. Die Klägerin tritt dem entgegen. 7 Entscheidungsgründe: Die zulässige Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefoch-tenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision. 8 I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung wie folgt begründet: 9 Die Vergütung für die Überlassung der Werbefläche auf dem [X.] könne die Klägerin aufgrund des [X.] vom 7. August 2003 gemäß § 631 Abs. 1 BGB verlangen. Der Vertrag sei als Werkvertrag zu qualifizieren. Dieser sei nicht durch einen Rücktritt der [X.] gemäß §§ 634 Nr. 3, 636 BGB be-endet worden. Allerdings sei in dem Schreiben vom 27. April 2004 eine solche Erklärung zu sehen. Der [X.] habe auch ein Rücktrittsgrund zugestanden, weil die Klägerin gegen das vereinbarte Konkurrenzverbot verstoßen habe. 10 - 5 - Auch hätten die formellen Voraussetzungen der §§ 636, 323 Abs. 3 BGB vorge-legen. In dem Schreiben vom 27. November 2003 sei eine Abmahnung zu se-hen. Eine Fristsetzung sei entbehrlich gewesen, weil der Mangel im [X.]punkt der Entdeckung des Verstoßes gegen die [X.] nicht mehr habe behoben werden können. Gleichwohl könne die [X.] aus diesem Verstoß keine Rechte herleiten, denn sie habe die Werkleistung der Klägerin vorbehalt-los an- und damit im Sinne des § 640 BGB abgenommen. Bei dem Werbevi-deoclip habe es sich um ein der Abnahme fähiges Werk gehandelt. Die [X.] habe seit dem 24. November 2003 Kenntnis davon gehabt, dass die Klägerin auf dem [X.] auch Werbung des Konkurrenzunternehmens ausgestrahlt habe. Trotzdem habe sie bis zur Kündigung des [X.] im April 2004 und auch noch danach das [X.] für ihre Werbezwecke genutzt, ohne sich Rechte wegen des Verstoßes gegen die [X.] vorzubehal-ten. Mit dieser Ingebrauchnahme und Bereitstellung der auszustrahlenden Vi-deoclips habe die [X.] vom Standpunkt eines objektiven Dritten aus be-trachtet zu erkennen gegeben, dass sie die vorgefundenen Zustände auf dem [X.] als den von der Klägerin vertragsgemäß geschuldeten Erfolg aner-kenne. Damit sei ein Rücktritt vom Vertrag ausgeschlossen. Der Anspruch der Klägerin wegen Vergütung der Kandelaberwerbung sei nicht durch Aufrechnung erloschen. Eine ausdrückliche Vereinbarung über die Zahlung einer Provision bestehe zwischen den Parteien unstreitig nicht. Soweit die [X.] in erster Instanz den Zeugen [X.]zum Beweis der Tatsache angeboten habe, dass für die beteiligten Gesellschaften es eine Selbstverständ-lichkeit gewesen sei, dass die C.

GmbH die branchenübliche 15 prozentige Provision aus dem Wert der abgeschlossenen Werbefläche habe erhalten sollen, handele es sich um einen unzulässigen Ausforschungsbeweis. 11 [X.] Dies hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. 12 - 6 - 13 1. Das Berufungsgericht hat allerdings den [X.] im [X.] zutreffend als Werkvertrag qualifiziert. Die Grundsätze der vom Be-rufungsgericht zitierten [X.]sentscheidung (Urt. [X.], NJW 1984, 2406) gelten auch hier. Die Klägerin hat sich der [X.] gegen-über verpflichtet, die von der [X.] zu überlassenden Werbespots auf dem [X.] mit einer bestimmten Wiederholungsfrequenz zu zeigen. Damit ha-ben die Parteien ein bestimmtes Arbeitsergebnis vereinbart. Es handelt sich aus diesem Grunde nicht um einen Dienstvertrag, sondern um einen Werkver-trag. Da die Klägerin der [X.] die Werbeflächen nicht zum eigenen Ge-brauch überlassen hat, kommt auch ein Mietvertrag nicht in Betracht. Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht auch einen wirksamen Rücktritt wegen eines Mangels der Werkleistung verneint. Nicht beigetreten werden kann ihm insoweit jedoch darin, ein Rücktrittsrecht scheide insoweit bereits deshalb aus, weil die [X.] die Leistung der Klägerin vorbehaltlos abgenommen habe. Die dem zugrundeliegende Annahme, der Verstoß der Klägerin gegen den vereinbarten Konkurrenzschutz sei ein Mangel, ist nicht frei von [X.]. Diese Beurteilung träfe nur dann zu, wenn der Schutz vor konkurrierender Werbung Teil der geschuldeten Werkleistung und damit Haupt-pflicht des Werkvertrags gewesen wäre. Die das Schuldverhältnis kennzeich-nende Hauptpflicht war hier die Ausstrahlung des von der [X.] zur Verfü-gung gestellten Werbespots. Der im Vertrag vereinbarte Ausschluss der [X.] für ein gleiches Produkt an gleicher Stelle diente dazu, die mit der Aus-strahlung der Werbespots angestrebte Werbewirkung zu sichern. Eine solche Verpflichtung ist typischerweise eher Gegenstand einer Nebenpflicht. [X.] dafür, dass die Parteien hier ausnahmsweise anderes vereinbart hätten, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Revision und Revisionserwiderung 14 - 7 - zeigen auch nicht auf, dass sie vorgetragen oder sonst ersichtlich geworden sind, so dass der [X.] insoweit selbst entscheiden kann. 15 2. Das Berufungsurteil kann gleichwohl keinen Bestand haben, weil das Berufungsgericht nicht geprüft hat, ob der geltend gemachte [X.] infolge einer auf die Pflichtverletzung zu stützenden Kündigung aus wichtigem Grund entfallen ist, und auch die Verneinung der zur Aufrechnung gestellten Gegenforderung der Nachprüfung nicht standhält. Die getroffenen Feststellungen erlauben keine Entscheidung der Frage, ob und gegebenenfalls für welchen [X.]raum eine Kündigung ausgesprochen worden ist. Hierzu wird das Berufungsgericht zu klären haben, welche Bedeutung dem Schreiben der [X.]Werbeagentur vom 27. November 2003 einerseits und [X.] des Geschäftsführers der [X.] vom 27. April 2004 andererseits zu-kommt. Bereits im Schreiben vom 27. Dezember 2003 ist von einer Kündigung des [X.] die Rede. Das Berufungsgericht wird zu prüfen haben, ob in [X.] Schreiben bereits eine Kündigung aus wichtigem Grund wegen der [X.] der Fortsetzung des Vertrages (§ 314 BGB) zu sehen ist und [X.], ob die Voraussetzungen einer solchen Kündigung vorlagen. Maß-geblicher [X.]punkt für das Vorliegen eines wichtigen Grundes ist der [X.]punkt der Kündigung. Das Berufungsgericht hat bisher keine Feststellungen dazu ge-troffen, ob zu diesem [X.]punkt die [X.]verletzung andauerte. Besteht der Grund für die Kündigung in einer [X.]verletzung, ist gemäß § 314 Abs. 2 BGB zudem grundsätzlich eine Fristsetzung zur Abhilfe oder eine erfolglose Abmahnung Voraussetzung für die Kündigung. Sollte erst in dem Schreiben vom 27. April 2004 eine wirksame Kündigung zu sehen sein, so könnte diese verspätet erfolgt sein. Zwar könnte das Schreiben vom 27. November 2003 eine Abmahnung darstellen; die Kündigung muss jedoch innerhalb angemessener Frist erfolgen, nachdem der Kündigende vom Kündigungsgrund Kenntnis [X.] hat. - 8 - 16 Ein Kündigungsrecht kann sich aus einer Verletzung der [X.] durch die Klägerin ergeben. 17 Das Berufungsgericht hat diese Klausel so ausgelegt, dass nach der [X.] und dem mit dem Rechtsgeschäft verfolgten Zweck ein Schutz der [X.] vor jeglicher Konkurrenzwerbung beabsichtigt gewesen sei. Die [X.] sei ein Unternehmen, das nur ein Produkt, nämlich Immobilien in verschiedener Form anbiete, wie auch bereits ihrem auf dem [X.] der Klägerin gezeig-ten Firmennamen zu entnehmen sei. Bei dieser Sachlage werde der Adressat den auf dem [X.] gezeigten Text als Werbung für von diesem Unter-nehmen vertriebene Immobilien verstehen. Hierdurch sei der Wert der Werbung für die [X.] zumindest gemindert gewesen. Die Auslegung der vereinbarten Klausel und die Würdigung des [X.], die Klägerin habe gegen diese Klausel verstoßen, werden in der Revisionsinstanz nicht angegriffen; Rechtsfehler sind nicht erkennbar. Die Klä-gerin hat folglich der [X.] den Schaden zu ersetzen, der durch die Verlet-zung der Nebenpflicht entstanden ist (§ 280 BGB). Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat, sind ebenfalls nicht er-sichtlich; das Berufungsgericht hat solche auch nicht festgestellt. 18 3. Ferner kommt ein aufrechenbarer Schadensersatzanspruch der [X.] wegen Verletzung der [X.] in Betracht. 19 Ein Schaden der [X.] kann in der Beeinträchtigung der von den Parteien mit dem Vertrag angestrebten Werbewirkung liegen. Das Berufungs-gericht wird diesen Schaden gegebenenfalls gemäß § 287 ZPO zu schätzen haben, wobei eine Anlehnung an die Grundsätze der Minderung die [X.] - 9 - gende und rechtlich nicht zu beanstandende Möglichkeit der Schadensschät-zung sein wird. Die Schadensschätzung ist jedoch Aufgabe des Tatrichters, der [X.] kann sie nicht selbst vornehmen. Auch in diesem Zusammenhang wird das Berufungsgericht Feststellungen dazu zu treffen haben, in welchem [X.]-raum der Verstoß gegen die vereinbarte Nebenpflicht erfolgt ist. 4. Schließlich wendet sich die Revision mit Erfolg gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die C.

GmbH habe keine Provisionsforde- rung erworben, mit der die [X.] aufrechnen könne. Nach ständiger Recht-sprechung genügt eine Partei ihrer Darlegungslast, wenn sie Tatsachen vor-trägt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend ge-machte Recht als entstanden erscheinen zu lassen (vgl. [X.].Urt. v. 07.03.2001 - [X.], NJW-RR 2001, 887 m.w.N.). Dabei ist unerheblich, wie wahr-scheinlich die Darstellung ist und ob sie auf einer Schlussfolgerung aus Indizien beruht (vgl. [X.].Urt. - [X.], aaO; [X.].Urt. [X.] [X.], NJW 1993, 189). Es ist auch nicht erforderlich, im Einzelnen darzulegen, woher der Zeuge die Kenntnis hat, die in sein Wissen gestellt wird. Sollte der Zeuge 21 - 10 - nur einen äußeren Eindruck über die Einigung der Parteien wiedergeben, so wird das Berufungsgericht dies im Rahmen der Würdigung der Zeugenaussa-gen zu berücksichtigen haben. Einen Grund, den Beweisantritt als [X.] nicht zuzulassen, stellt dies nicht dar.
[X.] Scharen [X.]

Meier-Beck [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 30.12.2005 - 11 O 156/04 - [X.], Entscheidung vom [X.] ([X.]) -