Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.03.2018, Az. VII ZR 72/17

[X.]:[X.]:[X.]:2018:220318UVII[X.].17.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
VII ZR
72/17
Verkündet am:

22.
März 2018

Mohr,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

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Der VII.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 22.
März 2018 durch [X.]
Kartzke und die Richterinnen
Graßnack, [X.], [X.] und Dr.
Brenneisen

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil der 1.
Zivilkammer des [X.] vom 1.
März 2017

1 [X.]/16

aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Klägerin, ein Unternehmen, das im Bereich der Werbe-
und Medien-technik tätig ist, verlangt von der Beklagten die Vergütung für die Schaltung ei-ner Werbeanzeige im [X.].
Die Beklagte beauftragte die Klägerin mit schriftlichem Vertrag, unter der Domain
"www.[X.]...-Kreis.de"
eine Werbeanzeige der
Größe 440
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130

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und Nebenkosten geltend gemacht. Die Beklagte hat in der Klageerwiderung vom 11.
April
2016 erklärt, dass sie die Hauptforderung, nicht die Mahn-
und Verfahrenskosten, unter Protest anerkenne, sie fühle sich von der Klägerin [X.] getäuscht. Sie hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die Erklärung der Beklagten sei als Anerkenntnis auszu-legen.
Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben.
Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Kläge-rin ihren Klageantrag weiter.

Entscheidungsgründe:
Die Revision der Klägerin führt zur Aufhebung der angefochtenen Ent-scheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung ausgeführt, die Klägerin habe gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung einer Vergütung in Höhe von 803,25

Die Beklagte habe die Forderung der Klägerin nicht durch ihr Schreiben vom 11. April 2016 anerkannt. Ein abstraktes Schuldanerkenntnis im Sinne des § 781 BGB könne in der Erklärung nicht gesehen werden, da diese keine [X.] dafür enthalte, dass die Beklagte die Absicht gehabt haben könnte, 3
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mit diesem Schreiben eine neue Verbindlichkeit zu begründen. Die Beklagte nehme auf den Vertrag als Schuldgrund Bezug und führe aus, dass sie sich von der Klägerin hereingelegt fühle und infolge des Zeitablaufs davon ausgegangen sei, dass die klägerische Firma nicht mehr existiere. Sie sei zu dem Schluss gekommen, dass sie sich früher hätte zur Wehr setzen müssen. Wenn die [X.] vor diesem Hintergrund als juristischer Laie die Wendung gebrauche, dass sie die Hauptforderung "unter Protest anerkenne", könne diese Erklärung nach §§
133, 157
BGB auch nicht als kausale Anerkenntniserklärung in dem Sinne verstanden werden, dass die Beklagte die Rechtsbeziehung dahin regeln möchte, dass sie sich zur Zahlung bereit erkläre. Die Äußerung der Beklagten sei in der Gesamtschau nicht eindeutig, sondern widersprüchlich und stelle [X.] kein wirksames Anerkenntnis dar.
Der zwischen den [X.]en geschlossene Werbevertrag sei rechtlich als Werkvertrag einzuordnen. Bei einem [X.]-Werbevertrag als Sonderform des Werkvertrags erschöpfe sich der von der Klägerin geschuldete Erfolg im Sinne des §
631 Abs. 1 BGB jedoch nicht in der Erstellung und bloß faktischen [X.] der Anzeige im [X.]. Die Besonderheit des [X.] liege darin, dass es dem Besteller entscheidend darauf ankomme, mit dem in Auftrag gegebenen Werbemittel das Produkt, das er bewerben möchte, bei einem mög-lichst großen Kreis potentieller Kunden bekannt zu machen. Dies sei auch er-kennbar das ausschließliche Interesse der Beklagten gewesen. Wenn
wie hier
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eine [X.]-Werbeanzeige auf einer Website des Unternehmers ge-schaltet werden solle, habe der Unternehmer für die Verbreitung der Anzeige Sorge zu tragen. Der Besteller habe darauf keinen Einfluss.
Der geschlossene Vertrag enthalte indes keine Regelungen, die Rück-schlüsse auf den Umfang der Bekanntmachung der Werbeanzeige und damit auf deren Werbewirksamkeit zuließen. Wie bei jedem Vertrag müsse auch im 8
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zu beurteilenden Fall die geschuldete Leistung hinlänglich bestimmt sein, um den Willen zu einer vertraglichen Bindung annehmen zu können. An einer sol-chen hinreichenden Bestimmtheit der von dem Unternehmer geschuldeten Leis-tung fehle
es aber, wenn der Umfang der Bekanntmachung der Werbeanzeige bei potentiellen Kunden und damit die Werbewirksamkeit, auf die es nach dem Vertragszweck entscheidend ankomme, gänzlich ungeregelt bleibe. Ein solcher Werbevertrag sei für den Besteller faktisch wertlos, so dass auch nicht davon ausgegangen werden könne, dass er unter diesen Umständen eine vertragliche Bindung eingehen und sich zur Zahlung einer Vergütung verpflichten wolle.
Der Vertragsinhalt sei bei [X.] nur dann hinreichend be-stimmt, wenn die Vertragserklärungen Angaben zur Auflage und Verbreitung des [X.] enthielten. Ferner müsse vertraglich vereinbart werden, an welchen Stellen die Werbung verteilt werden solle, weil anderenfalls vom [X.] nicht festgestellt werden könne, ob der geschuldete Werbeeffekt tatsäch-lich erzielt werden könne beziehungsweise tatsächlich eingetreten sei. Auch im vorliegenden Fall wäre es möglich gewesen, Kriterien vertraglich zu regeln, die den Umfang der Bekanntmachung der Werbeanzeige an potentielle Kunden bestimmten. So könnten etwa Angaben dazu, wie viele Besuche (sog. "clicks") auf der von der Klägerin unterhaltenen [X.]seite in einem bestimmten
Zeit-raum mindestens stattfinden, Auskunft über die Auffindbarkeit und die Attraktivi-tät der Seite für interessierte [X.]nutzer geben. Keiner dieser Punkte sei im Vertrag geregelt. Auch andere Kriterien, nach denen die Werbewirksamkeit be-stimmt werden könnte, fehlten. Der Vertragsinhalt könne insoweit auch nicht im Wege der Auslegung ermittelt werden.
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II.
Dies hält der rechtlichen Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann die Zurückweisung der Berufung der Klägerin nicht gerechtfertigt werden.
1. Ohne Erfolg macht die Revision geltend, die Erklärung der Beklagten in der Klageerwiderung vom 11. April 2016
sei als prozessuales Anerkenntnis im Sinne des § 307 ZPO auszulegen. Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] kann das Revisionsgericht die Würdigung prozessualer Erklärungen einer [X.] uneingeschränkt nachprüfen und Erklärungen selbst auslegen. Die Auslegung darf auch im Prozessrecht nicht am buchstäblichen Sinn des Ausdrucks haften, sondern hat den wirklichen Willen der [X.] zu er-forschen. Bei der Auslegung von [X.] ist der Grundsatz zu be-achten, dass im Zweifel dasjenige gewollt ist, was nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und der wohlverstandenen Interessenlage ent-spricht ([X.], Urteil vom 2.
Februar
2017 -
VII
ZR
261/14, BauR
2017, 915 Rn.
17; Urteil vom 1.
August 2013
VII
ZR
268/11, NJW 2014, 155 Rn.
30 m.w.[X.]). Unter Beachtung dieser Maßstäbe fehlt es hier an einer eindeutigen und unbedingten Erklärung der Beklagten, die Klageforderung anerkennen zu wollen. Von einem Anerkenntnis im Sinne des § 307 ZPO ist auszugehen, wenn die beklagte [X.] sich dem [X.] als einem zu Recht bestehenden Anspruch unterwerfen und auf die Fortsetzung des Rechtsstreits in der Sache verzichten will (vgl. [X.], Urteil vom 20.
November 1980
VII
ZR
49/80, BauR
1981, 210, 211, juris Rn. 7 m.w.[X.]). Gegen ein uneingeschränktes Aner-kenntnis des [X.]s als ein zu Recht bestehender Anspruch spricht zum einen, dass die Beklagte nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts die Abweisung der Klage beantragt hat. Mit diesem Antrag hat die Beklagte ausdrücklich weiteren Rechtsschutz gegen den [X.] 11
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begehrt und sich in Gegensatz zu einer [X.] gestellt, welche den Klagean-spruch vor Gericht anerkennt (vgl. [X.], Urteil vom 20.
November 1980

VII
ZR
49/80, aaO, juris Rn. 8). Zum anderen steht der Annahme eines pro-zessualen Anerkenntnisses im Sinne des § 307 ZPO entgegen, dass die [X.] ihre Äußerung, die Klageforderung anerkennen zu wollen, zugleich mit Ausführungen dazu verbunden hat, dass sie sich von der Klägerin getäuscht fühle. Da die Beklagte damit die Berechtigung der Forderung trotz des erklärten Anerkennenwollens in Zweifel gezogen hat, ist ihre Erklärung nicht eindeutig dahin zu verstehen, dass die von der
Klägerin geltend gemachte Forderung einer Sachprüfung durch das Gericht von vornherein entzogen werden sollte. Die Auffassung des Berufungsgerichts, dass im Übrigen weder ein abstraktes noch ein kausales Schuldanerkenntnis der Beklagten vorliegt, greift die [X.] nicht an. [X.] beachtliche Rechtsfehler sind insoweit nicht er-sichtlich.
2. Zutreffend hat das Berufungsgericht den zwischen den [X.]en [X.]n [X.] einer Werbeanzeige unter der im [X.] angegebenen Domain rechtlich als Werkvertrag gemäß § 631 BGB qualifi-ziert.
a) Durch den Werkvertrag wird der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werks, der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet, § 631 Abs. 1 BGB. Für die Abgrenzung von Dienst-
und Werkver-trag ist der im Vertrag zum Ausdruck kommende Wille der [X.]en [X.]. Es kommt darauf an, ob auf dieser Grundlage eine Dienstleistung als sol-che oder als Arbeitsergebnis deren Erfolg geschuldet wird. Bei der tatrichterli-chen Feststellung, was bei Fehlen einer ausdrücklichen Regelung Vertragsge-genstand ist, sind die gesamten Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen (vgl. [X.], Urteil vom 16.
Juli 2002
X
ZR
27/01, [X.]Z 151, 330, 332, juris 13
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Rn.
14; Urteil vom 19. Juni 1984
[X.], NJW 1984, 2406 f., juris Rn. 13 m.w.[X.]). Ein Vertrag, durch den es eine Vertragspartei übernimmt, auf eine be-stimmte Dauer Werbeplakate der anderen Vertragspartei an bestimmten [X.] zum Aushang zu bringen, ist danach rechtlich als Werkvertrag einzu-ordnen (vgl. [X.], Urteil vom 19. Juni 1984
[X.], aaO, S. 2406, juris Rn. 12). Gleiches gilt für einen Vertrag, der das Zeigen von Werbespots auf einem Videoboard mit einer bestimmten Wiederholungsfrequenz zum Gegen-stand hat (vgl. [X.], Urteil vom 26. März 2008
[X.], NJW-RR 2008, 1155 Rn.
13) und für einen Vertrag, der die Eintragung in einem elektronischen Branchenverzeichnis zum Gegenstand hat (vgl. [X.], Urteil vom 26. Juli 2012

VII ZR 262/11, NJW-RR 2012, 1261), sowie
für einen Vertrag über die Erstel-lung und Betreuung einer [X.]präsentation
sog. "[X.]-System-Vertrag"
(vgl. [X.], Urteil vom 27. Januar 2011
VII ZR 133/10, [X.]Z 188, 149 Rn. 9; Urteil vom 4. März 2010
III ZR 79/09, [X.]Z 184, 345 Rn. 15).
b) Der hier zu beurteilende Vertrag ist als Werkvertrag einzuordnen. Mit der Einstellung einer elektronischen Werbeanzeige auf einer bestimmten Domain
für die Dauer der Vertragslaufzeit ist ein bestimmtes Arbeitsergebnis als die von der Klägerin geschuldete Leistung vereinbart worden. Eine Werk-leistung verliert ihren erfolgsbezogenen Charakter nicht dadurch, dass sie [X.] zu erbringen ist oder es sich um dauernde Leistungen handelt (vgl. [X.], Urteil vom 7.
März
2002
III
ZR
12/01, NJW 2002, 1571, 1573, juris Rn.
12 m.w.[X.]). Der [X.] einer elektronisch gestalteten Werbeanzeige unter einer bestimmten Domain ist ebenso wie ein Vertrag über das Zeigen von Werbespots auf einem Videoboard mit einer bestimmten [X.] und ebenso wie ein Vertrag über die Schaltung einer Wer-beanzeige in einem Printmedium oder als Plakataushang darauf gerichtet, eine bestimmte Werbemaßnahme in der im Vertrag festgelegten Form dem [X.]
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ellen Kundenkreis zur Kenntnis zu bringen. Darin besteht der vom Unternehmer zu erbringende Werkerfolg.
Aus der von der Revision angeführten Entscheidung des [X.] vom 21. April 2016 ([X.], NJW-RR 2016, 1511 Rn. 11) ergibt sich nichts Gegenteiliges. Die Ausführungen des [X.], es lasse keinen Rechtsfehler erkennen, dass das Berufungsgericht davon ausgegangen sei, die Beklagte habe sich gegenüber der Klägerin rechtswirksam zur Zahlung Branchenverzeichnis der Klägerin mit einer Laufzeit von 36 Monaten verpflich-tet, betreffen lediglich die Rechtswirksamkeit eines solchen [X.] nicht jedoch seine rechtliche Einordnung als Dienst-
oder Werkvertrag. Über diese für die damalige Entscheidung nicht erhebliche Frage hat der [X.] damals nicht entschieden.
3. Die Auffassung des Berufungsgerichts, der von den [X.]en [X.] Werbevertrag sei mangels näherer Vereinbarungen zur Werbewirk-samkeit der in Auftrag gegebenen Anzeige nicht hinreichend bestimmt und [X.] unwirksam, ist dagegen von [X.] beeinflusst.
Die von der Klägerin geschuldete Leistung ist nach dem zwischen den [X.]en geschlossenen Vertrag hinreichend bestimmt. Vertragliche Regelun-gen, wie die Werbewirksamkeit der in Auftrag gegebenen Werbeanzeige im konkreten Fall erreicht werden kann, gehören -
vorbehaltlich einer anderweiti-gen Vereinbarung der Vertragsparteien
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nicht zum wesentlichen Inhalt eines auf die Platzierung
einer elektronischen Werbeanzeige gerichteten Vertrags. Ihr Fehlen führt daher nicht dazu, dass ein solcher Vertrag als unwirksam anzuse-hen wäre. Vielmehr trägt der Besteller grundsätzlich das Risiko, dass mit der in 16
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Auftrag gegebenen Werbemaßnahme die gewünschte Werbewirkung tatsäch-lich erzielt werden kann.
Aus der Entscheidung des [X.] vom 19.
Juni
1984 (X
ZR
93/83, NJW 1984, 2406 f., juris Rn.
13) ergibt sich nichts anderes. Der Werkerfolg des dort zu beurteilenden [X.] bestand darin, dass an geeigneten Standorten Plakate angebracht wurden und dort für den gesamten vereinbarten Zeitraum ausgehängt blieben. Dieser dauernde Aushang der Pla-kate während der Vertragszeit als Arbeitsergebnis war der vertragsgemäß ge-schuldete Erfolg. Lediglich auf dieses Arbeitsergebnis bezog sich die vom Un-ternehmer geschuldete "einheitliche und fortdauernde planmäßig erzielte [X.]". Übertragen auf den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass die Klä-gerin die von der Beklagten ihrer Form und Art nach gebilligte Werbeanzeige unter der im Vertrag angegebenen Domain während der Vertragslaufzeit einzu-stellen hatte.
Die vom Berufungsgericht herangezogene Instanzrechtsprechung (vgl. LG
Mönchengladbach, Urteile vom 11.
Juli
2006 -
2
S
176/05, juris, und vom 7.
April
2006 -
2 S 172/05, juris; [X.], NJW-RR 1999, 1655; [X.], NJW-RR 1998, 631; [X.], Urteil vom 25.
Juli
2002

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C
176/02, juris; AG
Köpenick, NJW 1996, 1005) bezieht sich im Übrigen nicht auf Verträge über die Schaltung einer Werbeanzeige unter einer konkret bezeichneten Domain. Die dort im Einzelfall angestellten Erwägungen, wonach für die Bestimmtheit eines [X.] Regelungen zur Beurteilung der Wir-kungsweise der in Auftrag gegebenen Werbeanzeige erforderlich seien, ist [X.] auf den vorliegenden Sachverhalt nicht ohne weiteres übertragbar.
4. Das angefochtene Urteil kann danach keinen Bestand haben. Es ist aufzuheben und die Sache ist an das Berufungsgericht zur neuen Verhandlung 19
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und Entscheidung zurückzuverweisen. Der [X.] kann in der Sache nicht selbst entscheiden, weil das Berufungsgericht von seinem Standpunkt aus folgerichtig
keine Feststellungen dazu getroffen hat, ob die übrigen [X.] vorliegen und der Rechtsstreit daher nicht zur Endentschei-dung
reif ist, § 563 Abs. 3 ZPO.

Kartzke

Graßnack

[X.]

[X.]

Brenneisen
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 27.07.2016 -
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LG [X.], Entscheidung vom 01.03.2017 -
1 [X.]/16 -