Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 12.09.2013, Az. 6 AZR 907/11

Die Parteien streiten darüber, ob nicht angemeldete „[X.]“ durch [X.] in einem rechtskräftig bestätigten Insolvenzplan untergingen.

Der Kläger war in den Monaten Januar bis Mai 2007, im November und Dezember 2007 sowie im Januar 2008 aufgrund der Arbeitsverträge vom 16. Januar 2007 und 9. November 2007 als Leiharbeitnehmer bei der [X.] beschäftigt. § 1 Nr. 1 der beiden Arbeitsverträge bestimmte, dass sich die Rechte und Pflichten der Parteien nach den Tarifverträgen zwischen dem [X.] und der [X.] ([X.]) richteten.

Mit Beschluss vom 1. September 2009 wurde über das Vermögen der [X.] das Insolvenzverfahren eröffnet. Zum Insolvenzverwalter wurde Rechtsanwalt K bestellt. Die Insolvenzgläubiger wurden aufgefordert, ihre Ansprüche bis 21. September 2009 anzumelden. Der Insolvenzverwalter legte einen Insolvenzplan vor. Nr. 1 des gestaltenden Teils des Insolvenzplans ([X.]) bildete zwei Gruppen. Gruppe 1 bestand aus Arbeitnehmern nach § 222 Abs. 3 Satz 1 [X.], Gruppe 2 aus nicht nachrangigen [X.] nach § 222 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 [X.]. Die bei Rechtskraft der Bestätigung des Insolvenzplans vorhandenen Vermögenswerte der [X.] sollten nach Nr. 9.2 des gestaltenden Teils des Insolvenzplans auf einen Treuhänder - den bisherigen Insolvenzverwalter - übertragen werden. In Nr. 14 des gestaltenden Teils des Insolvenzplans war die Überwachung der Planerfüllung nach §§ 260 ff. [X.] bis zur Beendigung der Tätigkeit des Treuhänders oder der Tätigkeit von Rechtsanwalt [X.] als bisherigem Insolvenzverwalter angeordnet. Für die Beendigung des Amts sollte der jeweils spätere Zeitpunkt maßgeblich sein. Den Gläubigern wurde keine feste Quote, sondern die höchstmögliche Befriedigung durch Verteilung der Gesamtmasse durch Übertragung auf den Treuhänder zum Zeitpunkt der Rechtskraft der Bestätigung des Insolvenzplans unter Berücksichtigung der vorgehenden Rechte angeboten ([X.] Nr. 4 des Insolvenzplans). Im gestaltenden Teil des Insolvenzplans war zudem auszugsweise geregelt:

Die Bestätigung des Insolvenzplans vom 27. August 2009 wurde rechtskräftig. Das Amtsgericht hob das Insolvenzverfahren mit Beschluss vom 19. Oktober 2009 auf. Der Beschluss ist jedenfalls seit 10. November 2009 rechtskräftig.

Das [X.] erkannte mit Beschluss vom 14. Dezember 2010 (- 1 [X.] - [X.] 136, 302), dass die Tarifgemeinschaft [X.] nicht tariffähig ist. Mit Beschluss vom 23. Mai 2012 (- 1 [X.] - [X.] 141, 382) stellte es klar, dass die [X.] nie tariffähig war.

Der Kläger nimmt die Beklagte mit seiner am 29. Dezember 2010 beim Arbeitsgericht eingegangenen und der [X.] am 3. Januar 2011 zugestellten Klage auf höhere Vergütung entsprechend einer Vergleichsperson im Entleihunternehmen („Equal-Pay-Zahlungen“) aus § 9 Nr. 2, § 10 Abs. 4 [X.] idF vom 23. Dezember 2003 (aF) in Anspruch. Er erhebt Ansprüche auf Differenzvergütung, Überarbeits- und Feiertagszuschläge für im Einzelnen bezeichnete Arbeitsstunden sowie Urlaubsabgeltung in der Gesamthöhe von 9.845,52 Euro. Der Kläger hat behauptet, mit ihm vergleichbare Arbeitnehmer des [X.] hätten während der Dauer seiner Beschäftigung bei der [X.] über die an ihn geleisteten Beträge hinaus Zahlungen in dieser Höhe erhalten. Er hat die Auffassung vertreten, seine Forderungen unterfielen der Nachhaftung der beklagten Schuldnerin. Die [X.] schließe Forderungen von „Nachzüglern“ nicht aus. Die Wiederauflebensklausel des § 255 Abs. 1 Satz 1 [X.] sei analog anzuwenden. Die Ausschlussklausel in Nr. 13 des gestaltenden Teils des Insolvenzplans sei unwirksam. Die antizipierte [X.] verstoße insbesondere gegen § 226 [X.], durch den geregelt sei, dass alle Gläubiger innerhalb einer Gläubigergruppe die gleichen Rechte haben müssten. Die „[X.]“, die er bei rechtskräftiger Bestätigung des Insolvenzplans nicht gekannt habe und nicht habe kennen können, seien vom Insolvenzplan nicht erfasst. Die inzwischen eingefügte Möglichkeit eines Vollstreckungsschutzes nach § 259a [X.] idF vom 7. Dezember 2011 (nF) zeige, dass Zwangsvollstreckungen grundsätzlich möglich seien.

Der Kläger hat beantragt,

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat behauptet, der Insolvenzplan sei umgesetzt worden. Sie habe ihr gesamtes Vermögen auf den Treuhänder übertragen. Die Beklagte hat gemeint, für die Aufnahme von [X.] habe bis zum Inkrafttreten der §§ 259a und 259b [X.] durch die Insolvenzrechtsreform ein gewichtiges Bedürfnis bestanden. Wenn die Ausschlussklausel in Nr. 13 des gestaltenden Teils des Insolvenzplans unwirksam sei, unterfielen die Forderungen des Klägers § 254 Abs. 1 Satz 1 und 3 [X.] idF vom 5. Oktober 1994 (aF). Kein Beteiligter könne sich den Wirkungen eines Insolvenzplans entziehen, indem er am Verfahren nicht teilnehme. Eine Forderung, die vom gestaltenden Teil eines Insolvenzplans erfasst sei, bestehe nur als natürliche, unvollkommene Verbindlichkeit fort, deren Erfüllung möglich sei, aber nicht erzwungen werden könne. Die Beklagte sei bereits nicht passiv legitimiert, weil sie ihr gesamtes Aktivvermögen dem Treuhänder und damit den Gläubigern übertragen habe. § 255 Abs. 1 Satz 1 [X.] sei schon deshalb nicht entsprechend anzuwenden, weil die Nichterfüllung vollständig erlassener Forderungen ausgeschlossen sei. Jedenfalls gelte § 256 Abs. 1 [X.]. Auch die Höhe der Ansprüche sei nicht dargelegt. Der Kläger habe sich nicht auf Auskünfte des Entleihers nach § 13 [X.] gestützt. Er habe die Einsätze vergleichbarer Stammarbeitnehmer und deren Arbeitsentgelt nicht substantiiert vorgetragen.

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der vom [X.] zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine objektive Klagehäufung weiter.

Die Revision ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen.

A. Die Klage ist zulässig. Sie ist auch hinsichtlich der Differenzvergütung, der Überarbeits- und der Feiertagszuschläge hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Die geleisteten Arbeitsstunden sind benannt.

B. Die Klage ist unbegründet. Sie ist zwar nicht mit der vom [X.] gegebenen Begründung abzuweisen. Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich aber aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Der [X.] braucht nicht darüber zu entscheiden, ob die Schuldnerin ungeachtet der Regelung in Nr. 12 Abs. 2 des gestaltenden Teils des Insolvenzplans passiv legitimiert ist (ebenfalls offengelassen von [X.] 3. Dezember 2010 - 30 U 98/10, [X.] - zu II 2 der Gründe). Die Klage ist jedenfalls aus anderen Gründen unbegründet (zu der Frage der Passivlegitimation als Bestandteil der Prüfung, ob die Klage begründet ist, [X.]/Vollkommer ZPO 29. Aufl. Vor § 50 ZPO Rn. 18).

I. Nach Nr. 12 Abs. 2 des gestaltenden Teils des Insolvenzplans ist zweifelhaft, ob die Schuldnerin die richtige Beklagte ist.

1. Die Regelung bestimmt, dass die Insolvenzgläubiger bestrittener Forderungen analog § 189 [X.] innerhalb von zwei Wochen ab Rechtskraft der Bestätigung des Insolvenzplans gegenüber dem Insolvenzverwalter Feststellungsklage erheben müssen. Sonst wird ein Verzicht dieser Gläubiger fingiert. Für diese Klagen soll der Insolvenzverwalter auch über die Aufhebung des Insolvenzverfahrens hinaus als passiv legitimiert gelten.

2. Damit will der Insolvenzplan trotz Aufhebung des Insolvenzverfahrens (§ 258 Abs. 1 [X.]) von § 259 Abs. 1 Satz 2 [X.] abweichen. Die Norm bestimmt, dass der Schuldner mit Aufhebung des Insolvenzverfahrens das Recht zurückerhält, über die Insolvenzmasse frei zu verfügen.

3. Der Schuldner erhält dieses Recht mit Aufhebung des Insolvenzverfahrens jedoch nur dann vorbehaltlos zurück, wenn der Insolvenzplan nicht die Planüberwachung nach §§ 260 ff. [X.] vorsieht, wie sie hier angeordnet ist. § 259 Abs. 2 [X.] enthält den Vorbehalt, dass die Vorschriften über die Überwachung der Planerfüllung unberührt bleiben (vgl. [X.]/[X.] 13. Aufl. § 259 [X.] Rn. 1). Nach § 261 Abs. 1 [X.] erfolgt die Überwachung durch den Insolvenzverwalter, der bis zur Aufhebung der Überwachung ebenso wie die Mitglieder des Gläubigerausschusses im Amt bleibt (vgl. MünchKomm[X.]/[X.] Aufl. § 260 Rn. 11, § 261 Rn. 5). Durch die Verweisung auf § 22 Abs. 3 [X.] werden dem Insolvenzverwalter während der Planüberwachung allerdings nur die Rechte eines vorläufigen Insolvenzverwalters eingeräumt. Kommt der Schuldner den Verpflichtungen aus dem Plan nach, beschränkt sich die Planüberwachung grundsätzlich auf die beobachtende Kontrolle (vgl. MünchKomm[X.]/[X.] Aufl. § 261 Rn. 7).

4. Ob der rechtskräftig bestätigte Insolvenzplan hier weiter gehende Rechte des bei der Planüberwachung tätigen treuhänderischen Insolvenzverwalters begründet und begründen kann, ist aus mehreren Gründen zweifelhaft.

a) Fraglich ist bereits, ob die Regelung für bestrittene Forderungen in Nr. 12 Abs. 2 des gestaltenden Teils des Insolvenzplans ergänzend auf Forderungen angewandt werden kann, die bei rechtskräftiger Bestätigung des Insolvenzplans unbekannt waren.

[X.]) Die Gesetzesmaterialien gehen davon aus, dass ein Insolvenzplan „die privatautonome, den gesetzlichen Vorschriften entsprechende Übereinkunft der mitspracheberechtigten Beteiligten über die Verwertung des haftenden Schuldnervermögens unter voller Garantie des Werts der Beteiligtenrechte“ ist (vgl. BT-Drucks. 12/2443 S. 91). Daraus schließt der [X.], dass der Insolvenzplan kein Vergleich iSv. § 779 BGB ist, sondern ein spezifisch insolvenzrechtliches Instrument, mit dem die Gläubigergesamtheit ihre Befriedigung aus dem Schuldnervermögen organisiert. Entscheidende Argumente gegen eine Willensübereinkunft durch einen Vertrag im herkömmlichen Sinn sind nach dieser Sichtweise, dass die [X.] nicht aus freiem Willen zusammengefunden hat und der Wille einzelner Gläubiger nach §§ 244 ff. [X.] durch Mehrheitsentscheidungen überwunden werden kann (vgl. [X.] Oktober 2005 - [X.] - Rn. 14 f., s. auch Rn. 13 zu abweichenden Literaturstimmen). Der nicht vollstreckbare Teil eines Insolvenzplans ist nach dieser Auffassung dennoch nicht objektiv - wie zB Allgemeine Geschäftsbedingungen - auszulegen. Maßgeblich ist das individuelle Verständnis derjenigen, die ihn beschlossen haben. Die Auslegung des nicht vollstreckbaren Teils des Insolvenzplans durch die Tatsachengerichte ist nur beschränkt revisibel (vgl. [X.] Oktober 2005 - [X.] - Rn. 16 f.).

[X.]) Die Vorinstanzen haben Nr. 12 Abs. 2 des gestaltenden Teils des Insolvenzplans nicht ausgelegt. Der [X.] kann die Regelung jedoch selbst auslegen. Der Insolvenzplan befindet sich bei den Akten. Die Auslegungstatsachen stehen fest.

cc) Gegen eine ergänzende Auslegung von IV. Nr. 12 Abs. 2 des Insolvenzplans dahin, dass die Regelung auch für Forderungen gilt, die bei rechtskräftiger Bestätigung des Insolvenzplans unbekannt waren, spricht unabhängig von der Wirksamkeit dieser Bestimmung, dass IV. Nr. 13 des Insolvenzplans den Fall nicht angemeldeter Forderungen ausdrücklich regelt. Danach verlieren Gläubiger, die ihre Forderungen nicht bis zum Wirksamwerden des Insolvenzplans angemeldet haben, ihre Rechte. Mit Rechtskraft der Bestätigung des Insolvenzplans wird ein Verzicht dieser Gläubiger fingiert. Nach dem ursprünglichen Regelungskonzept der [X.] war Nr. 12 Abs. 2 des gestaltenden Teils des Insolvenzplans deshalb nicht planwidrig unvollständig. Die Bestimmung könnte allenfalls nachträglich durch eine - etwaige - Unwirksamkeit der Ausschlussklausel in Nr. 13 des gestaltenden Teils des Insolvenzplans unvollständig geworden sein. Eine Ergänzung des Regelwerks kommt in Betracht, wenn die Parteien sie bei einer angemessenen Abwägung ihrer Interessen nach [X.] und Glauben als redlich Handelnde vereinbart hätten, wäre ihnen die Unvollständigkeit ihrer Regelung bekannt gewesen (vgl. für die ergänzende Vertragsauslegung [X.] 10. Juli 2013 - 10 [X.] 898/11 - Rn. 29 f.).

b) In Rechtsprechung und Schrifttum ist zudem umstritten, in welchem Umfang durch den Insolvenzplan für die [X.] nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens weiter gehende Rechte des Insolvenzverwalters zulasten der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Schuldners begründet werden können.

[X.]) Das [X.] nimmt an, der nach dem Insolvenzplan als Sachwalter handelnde Insolvenzverwalter sei auch nach Bestätigung des Insolvenzplans und Aufhebung des Insolvenzverfahrens noch prozessführungsbefugt, sofern die Klage das im Insolvenzplan genannte Vermögen betreffe (vgl. 22. Dezember 2005 - [X.] [X.], 7 [X.] - zu [X.]). Das [X.] geht demgegenüber mit Blick auf den Wortlaut des § 259 Abs. 1 Satz 2 [X.], den Zweck des [X.] und den Ausnahmecharakter der Regelung für die Insolvenzanfechtung in § 259 Abs. 3 Satz 1 [X.] davon aus, nach rechtskräftiger Bestätigung eines Insolvenzplans und Aufhebung des Insolvenzverfahrens gebe es keine vollständig oder teilweise fortdauernde Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des früheren Insolvenzverwalters. Ziel des [X.] sei es, dem Schuldner wieder die uneingeschränkte Verfügungsbefugnis über sein Vermögen zu übertragen (vgl. 20. November 2006 - 4 [X.] -; zust. MünchKomm[X.]/[X.] 2. Aufl. § 259 Rn. 12). Auch der [X.] betont im Zusammenhang mit der Prozessführungsbefugnis des Insolvenzverwalters für Anfechtungsklagen den Ausnahmecharakter des § 259 Abs. 3 Satz 1 [X.]. Der Insolvenzverwalter dürfe auf der Grundlage eines Insolvenzplans nur [X.] fortsetzen, die bei Aufhebung des Verfahrens bereits rechtshängig seien (vgl. 11. April 2013 - [X.]/12 - Rn. 8; 10. Dezember 2009 - [X.]/08 - Rn. 10).

[X.]) Gegen die Ansicht des [X.] wird in der Literatur angeführt, vorbehaltlich der Zustimmungserfordernisse des § 263 [X.] bleibe es auch im Rahmen der Überwachung der Planerfüllung nach § 259 Abs. 2, §§ 260 ff. [X.] bei der freien Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Schuldners über die Gegenstände der früheren Insolvenzmasse (vgl. [X.]/[X.] 13. Aufl. § 259 [X.] Rn. 13 f.; s. auch MünchKomm[X.]/[X.] Aufl. § 260 Rn. 15, § 261 Rn. 5 f.). Selbst eine Ausweitung der Zustimmungspflicht des Insolvenzverwalters auf alle und nicht nur bestimmte Rechtsgeschäfte des Schuldners über § 263 Satz 1 [X.] hinaus sei unzulässig. Sie beeinträchtige die Handlungsfreiheit, die der Schuldner mit Aufhebung des Insolvenzverfahrens wieder erlangen solle, nachhaltig (vgl. [X.]/[X.] 13. Aufl. § 260 [X.] Rn. 9 mwN).

II. Der [X.] braucht die Fragen der Auslegung von Nr. 12 Abs. 2 des gestaltenden Teils des Insolvenzplans, des Umfangs der Befugnisse des früheren Insolvenzverwalters nach rechtskräftiger Bestätigung des Insolvenzplans und Aufhebung des Insolvenzverfahrens sowie - damit verbunden - der Passivlegitimation der Schuldnerin nicht zu beantworten. Auch wenn die Schuldnerin passiv legitimiert sein sollte, wären die erhobenen Ansprüche auf Differenzvergütung, Überarbeits- und Feiertagszuschläge sowie Urlaubsabgeltung nicht durchsetzbar. Gläubiger sind als „Nachzügler“ mit Forderungen, die bei rechtskräftiger Bestätigung eines Insolvenzplans unbekannt waren, nach dem gesetzlichen Regelungsprogramm der §§ 254 ff. [X.] (aF und nF) zwar nicht ausgeschlossen. „Nachzügler“ müssen ihre Forderungen aber zunächst rechtskräftig durch das Prozessgericht feststellen lassen, bevor sie ihre Ansprüche durch Leistungsklage gegenüber dem Schuldner durchsetzen können. Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt. Der [X.] kann deshalb offenlassen, ob die geltend gemachten Ansprüche des [X.] überhaupt entstanden sind.

1. Mit Rechtskraft der Bestätigung traten die im gestaltenden Teil des Insolvenzplans festgelegten Wirkungen für und gegen alle Beteiligten ein (§ 254 Abs. 1 Satz 1 [X.] aF, heute inhaltsgleich § 254 Abs. 1 [X.] nF). Dem steht nicht entgegen, dass der Kläger seine Forderungen bis zur Rechtskraft der Bestätigung des Insolvenzplans nicht geltend gemacht hatte. Nach § 254 Abs. 1 Satz 3 [X.] aF (heute § 254b [X.] nF) gilt ein Insolvenzplan auch für Insolvenzgläubiger, die ihre Forderungen nicht angemeldet haben.

2. Die Forderungen des [X.] können selbst dann nicht durchgesetzt werden, wenn die Ausschlussklausel in Nr. 13 des gestaltenden Teils des Insolvenzplans unwirksam sein sollte, wie die Revision annimmt.

a) Soweit die Forderungen als erlassen gelten oder ein sog. Verzicht auf sie fingiert wird, sind sie nicht erloschen, bestehen aber als natürliche, unvollkommene Verbindlichkeiten fort. Die Erfüllung dieser Naturalobligationen ist möglich, kann aber nicht erzwungen werden (vgl. [X.] 10. Mai 2012 - [X.]/11 - Rn. 9; 19. Mai 2011 - [X.]/08 - Rn. 8 mwN).

b) Die Forderungen des [X.] waren nicht schon gesetzlich präkludiert. Die [X.] sieht nicht vor, dass Ansprüche, die im Insolvenzverfahren nicht angemeldet wurden, nach rechtskräftiger Bestätigung des Insolvenzplans und Aufhebung des Insolvenzverfahrens nicht mehr gegen den Insolvenzschuldner geltend gemacht werden können (vgl. [X.] 10. Mai 2012 - [X.]/11 - Rn. 9; 19. Mai 2011 - [X.]/08 - Rn. 8; [X.] 22. November 2007 - 1 [X.]/03 - zu [X.] der Gründe). Nach § 254 Abs. 1 Satz 3 [X.] aF (heute § 254b [X.] nF) galt der Insolvenzplan auch für nicht angemeldete Forderungen (zu dem heutigen besonderen [X.] und der besonderen Verjährungsfrist der §§ 259a und 259b [X.] BT-Drucks. 17/5712 S. 37 zu Nr. 41). Das setzte voraus, dass die nicht angemeldeten Forderungen fortbestanden und weiter durchgesetzt werden konnten (vgl. [X.] 10. Mai 2012 - [X.]/11 - Rn. 9; s. auch [X.] 12. Oktober 2006 - 4 [X.]/06 - zu IV der Gründe; [X.] 16. Dezember 2010 - 444 M 22550/10 - zu II der Gründe; [X.] 14/2011 [X.]. 6).

[X.]) Die Erfüllung von [X.] und der ihnen zugrunde liegende Sanierungszweck können durch nachträglich erhobene Forderungen zwar gefährdet oder unmöglich werden. Das gilt insbesondere dann, wenn ein Insolvenzplan vorsieht, dass eine bestimmte Summe Geldes unter den [X.] verteilt wird. Dieses Problem hat der Gesetzgeber der [X.] jedoch gesehen.

(1) Die [X.] hatte im Ersten Bericht, Leitsätze 2.2.30 und 2.2.31, einen [X.] zugunsten des Schuldners und eine Verjährungsfrist von längstens zwei Jahren nach rechtskräftiger Bestätigung des Reorganisationsplans vorgeschlagen (vgl. BT-Drucks. 17/5712 S. 37 zu Nr. 41). Die angesichts des Kommissionsberichts bewusste Entscheidung des Gesetzgebers, das mit der Zulassung nachträglich erhobener Forderungen verbundene Risiko eines Scheiterns der Planerfüllung ohne Abhilfemöglichkeiten hinzunehmen, ist für die Gerichte bindend. Der völlige Verlust einer Forderung als Folge einer Ausschlussfrist ist ein erheblicher Eingriff in das Eigentumsrecht des Gläubigers aus Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG. Die Insolvenzforderung fällt in den Schutzbereich der Eigentumsfreiheit. Für den von der Verfassung erlaubten Eingriff in das Freiheitsrecht mit geeigneten, erforderlichen und angemessenen Mitteln ist nach Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage erforderlich (vgl. [X.] 26. April 1995 - 1 [X.], 1 BvR 1454/94 - zu [X.] der Gründe, [X.]E 92, 262 zu § 14 Abs. 1 Satz 1 [X.]; [X.] 10. Mai 2012 - [X.]/11 - Rn. 10; weniger vorsichtig für eine Ausschlussklausel noch 19. Mai 2011 - [X.]/08 - Rn. 10; dazu krit. [X.] 11/2011 [X.]. 6; [X.] 18/2011 [X.]. 2).

(2) Diese verfassungsrechtlichen Anforderungen sprechen im Übrigen gegen die Zulässigkeit von [X.] für sog. Nachzügler in [X.], die über die gesetzlichen Regelungen der §§ 254 ff. [X.] hinaus den Verlust von Ansprüchen fingieren, die dem Gläubiger bei rechtskräftiger Bestätigung des Insolvenzplans unbekannt waren (ebenso jedenfalls nach Neufassung der [X.] mit Wirkung vom 1. März 2012 [X.]/[X.] Z[X.] 2013, 471, 473 ff.; ähnlich zum alten Recht Schreiber/Flitsch BB 2005, 1173, 1176 f.; zweifelnd auch [X.]/Höpker [X.]. EWiR 2012, 151, 152; aA zum alten Recht [X.] 3. Dezember 2010 - 30 U 98/10, [X.] - zu II 1 c bis f der Gründe; [X.]/[X.] NJ 2012, 265, 266; [X.] 16/2010 [X.]. 2; [X.]/[X.] 2005, 70, 77 aE).

(a) Mit dieser Beurteilung setzt sich der [X.] nicht in Widerspruch zu der Entscheidung des Fünften [X.]s, die annimmt, dass [X.] auf „Equal Pay“ in der Folge der CGZP-Entscheidungen des Ersten [X.]s grundsätzlich arbeitsvertraglichen Ausschlussfristen unterfallen können (vgl. nur [X.] 13. März 2013 - 5 [X.] 954/11 - Rn. 33 ff.). Die Fälle einer vertraglich beiderseits vereinbarten Ausschlussfrist und einer Präklusionsklausel in einem Insolvenzplan sind nicht zu vergleichen, weil der Gläubiger unbekannter Forderungen keinen Einfluss auf die Ausschlussklausel im Insolvenzplan hat.

(b) Die Frage der Wirksamkeit der Ausschlussklausel in Nr. 13 des gestaltenden Teils des Insolvenzplans kann im Ergebnis auf sich beruhen. Auch das gesetzliche Regelungskonzept der §§ 254 ff. [X.] (aF und nF) lässt eine stattgebende Entscheidung nicht zu.

[X.]) Die jüngere Rechtsentwicklung macht deutlich, dass nicht angemeldete Forderungen auch nach der Annahme und Bestätigung des Insolvenzplans und der Aufhebung des Insolvenzverfahrens gesetzlich nicht ausgeschlossen sind. Durch das Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen (ESUG) vom 7. Dezember 2011 ([X.]) traten mit Wirkung vom 1. März 2012 §§ 259a, 259b [X.] in [X.]. Der Schuldner kann [X.] beantragen, wenn die Durchführung des Plans durch nachträglich erhobene Forderungen gefährdet wird. Im Insolvenzverfahren nicht angemeldete Forderungen von [X.] verjähren spätestens innerhalb eines Jahres nach rechtskräftiger Bestätigung des Insolvenzplans. Der Gesetzgeber hat damit die Vorschläge der [X.] nachträglich modifiziert aufgegriffen (vgl. [X.] 10. Mai 2012 - [X.]/11 - Rn. 11). §§ 259a, 259b [X.] setzen voraus, dass dem Planverfahren keine [X.] zukommt. Weiter gehenden Vorschlägen, eine materielle Ausschlussfrist für im Insolvenzverfahren nicht angemeldete Forderungen zu schaffen, ist der Gesetzgeber nach der Gesetzesbegründung bewusst nicht gefolgt. Er geht davon aus, eine Ausschlussfrist müsse aus verfassungsrechtlichen Gründen die Möglichkeit einer Wiedereinsetzung bei unverschuldeter Fristversäumnis vorsehen. Die vergleichbare Ausschlussfrist des § 14 Abs. 1 Satz 1 [X.] habe zu zahlreichen und langwierigen Streitigkeiten über die Frage des Verschuldens bei Fristversäumnis geführt (vgl. BT-Drucks. 17/5712 S. 37 zu Nr. 41).

c) Die - als entstanden unterstellten - Forderungen des [X.] lebten nicht entsprechend § 255 Abs. 1 Satz 1 [X.] wieder auf. Es kann offenbleiben, ob der Kläger die Schuldnerin durch die Klage schriftlich mit mindestens zweiwöchiger Nachfrist mahnte (§ 255 Abs. 1 Satz 2 [X.]). Eine Mahnung mit Fristsetzung war vor einer rechtskräftigen Feststellung der Forderungen durch das Prozessgericht jedenfalls verfrüht. Der Kläger führte auch keine vorläufige Entscheidung des Insolvenzgerichts über die Berücksichtigung der Forderungen herbei (§ 256 Abs. 1 Satz 2 [X.]).

[X.]) Der [X.] kann unterstellen, dass die Voraussetzungen einer entsprechenden Anwendung des § 255 Abs. 1 [X.] erfüllt sind. Wird zugunsten des [X.] angenommen, dass die vollständige Ausschlussklausel in Nr. 13 des gestaltenden Teils des Insolvenzplans unwirksam ist, steht nur noch ein teilweiser Erlass der Forderungen in Höhe des Betrags, der über die Quote hinausgeht, in Rede. Das vom [X.] und von der Beklagten aufgeworfene Problem, dass die Nichterfüllung vollständig erlassener Forderungen denknotwendig ausgeschlossen sei (vgl. [X.]/Höpker [X.]. EWiR 2012, 151, 152; MünchKomm[X.]/[X.] 2. Aufl. § 255 Rn. 13), stellt sich dann nicht. Die streitgegenständlichen Forderungen auf Differenzvergütung, Überarbeits- und Feiertagszuschlag sind, wenn sie überhaupt entstanden sind, mit der Leistung der Dienste in den betreffenden Monaten der Jahre 2007 und 2008 entstanden. Sie wurden nach der Leistung der Dienste fällig (§ 614 Satz 2 BGB). Die [X.] aus § 7 Abs. 4 [X.] entstanden mit Beendigung der beiden Arbeitsverhältnisse am 31. Mai 2007 und 31. Januar 2008. Sie wurden zugleich fällig. Alle vier Anspruchsarten wurden damit - ihre Entstehung unterstellt - vor Insolvenzeröffnung am 1. September 2009 fällig.

[X.]) Die beklagte Schuldnerin kann sich jedenfalls auf die Ausnahmevorschrift des § 256 Abs. 1 [X.] berufen. Danach ist ein Rückstand nicht anzunehmen, wenn der Schuldner eine bestrittene Forderung bis zu ihrer endgültigen Feststellung durch das Prozessgericht nur im Umfang der Entscheidung des Insolvenzgerichts über das Stimmrecht oder die vorläufige Berücksichtigung der Forderung begleicht.

(1) § 256 Abs. 1 [X.] ist auf erst nach Annahme und Bestätigung des Insolvenzplans erhobene Forderungen entsprechend anwendbar (vgl. [X.] 10. Mai 2012 - [X.]/11 - Rn. 15; [X.]/[X.] 13. Aufl. § 256 [X.] Rn. 4). Die Bestimmung gilt unmittelbar für im Prüfungstermin bestrittene Forderungen, die nicht zur Tabelle festgestellt worden sind. Auch Gläubiger, die sich am Insolvenzverfahren nicht beteiligt haben, können sich nicht auf eine Tabelleneintragung stützen. Ihre Forderungen sind durch den Insolvenzverwalter, den Schuldner und die übrigen Insolvenzgläubiger nicht geprüft worden (§ 176 [X.]). „Streitig“ ist die wegen einer unterbliebenen [X.]eldung nicht festgestellte Forderung dann, wenn sie vom Schuldner bestritten wird. Nach Annahme und Bestätigung des Plans und Aufhebung des Insolvenzverfahrens kommt es dagegen auf ein Bestreiten des Insolvenzverwalters und der anderen Insolvenzgläubiger nicht mehr an. Eine Prüfung und Feststellung von Forderungen durch sie ist nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens nicht mehr möglich (vgl. [X.] 10. Mai 2012 - [X.]/11 - Rn. 15; s. auch 15. Juli 2010 - IX ZB 65/10 - Rn. 16).

(2) Die Beklagte hat die streitgegenständlichen Forderungen während des arbeitsgerichtlichen Rechtsstreits bestritten. Eine Entscheidung des Insolvenzgerichts über die vorläufige Berücksichtigung der Forderungen wurde nicht getroffen.

(3) Die Beklagte musste selbst dann, wenn der Kläger mit der Klage den Erfordernissen einer Mahnung und ausreichenden Nachfrist iSv. § 255 Abs. 1 Satz 2 [X.] genügt haben sollte, keine vorläufige Entscheidung des Insolvenzgerichts über die Berücksichtigung der Forderungen beantragen, um die Rechtsfolgen der [X.] des § 255 Abs. 1 [X.] zu vermeiden.

(a) § 256 Abs. 1 Satz 2 [X.] begründet ein Antragsrecht, aber keine Antragspflicht für den Schuldner. Die Norm regelt die Rechtsfolgen eines nicht gestellten Antrags nicht. Zusammenhang und Zweck der Regelungen der [X.] über das Wiederaufleben nicht plangemäß erfüllter Forderungen lassen eine ergänzende Auslegung der §§ 255, 256 [X.] ebenfalls nicht zu (vgl. [X.] 10. Mai 2012 - [X.]/11 - Rn. 18).

(b) Anderes galt vor Inkrafttreten der [X.] (vgl. [X.] Dezember 1995 - [X.]/94 - zu II 1 b [X.] der Gründe mwN). §§ 255, 256 [X.] sind §§ 9, 97 [X.] nachgebildet (vgl. BT-Drucks. 12/2443 S. 213 zu §§ 302, 303 RegE-[X.]). § 97 Abs. 2 [X.], der in Teilen in § 256 Abs. 1 [X.] überführt wurde, wurde als Schutzvorschrift zugunsten des Schuldners verstanden. Sie ermöglichte es ihm, sich den Verzugsfolgen zu entziehen, indem er den vorläufig festgesetzten Betrag leistete. Es war deshalb seine Aufgabe, eine Entscheidung des [X.] nach § 97 Abs. 1 [X.] herbeizuführen, um sich diesen Vorteil zu sichern. Stellte er keinen Antrag, galt § 9 Abs. 1 [X.]. Die Nichterfüllung des Vergleichs innerhalb der gesetzten Nachfrist führte dazu, dass die Forderung wieder auflebte. Der Schuldner sollte nicht davon profitieren, dass er eine Forderung nicht in das von ihm nach § 4 Abs. 1 Nr. 2 [X.] einzureichende Gläubigerverzeichnis aufgenommen hatte (vgl. [X.] 10. Mai 2012 - [X.]/11 - Rn. 19).

(c) Diese Rechtsprechung muss jedoch im Gesamtzusammenhang des Vergleichsverfahrens nach der [X.] gesehen werden. Das Vergleichsverfahren unterschied sich teils deutlich vom Insolvenzplanverfahren nach der [X.]. Nach der [X.] konnte nur der Schuldner die Eröffnung des Vergleichsverfahrens beantragen (§ 2 [X.]) und einen Vergleichsvorschlag vorlegen (§ 3 [X.]). Die Vergleichsgläubiger mussten [X.] ihrer Forderungen erhalten (§ 7 Abs. 1 Satz 2 [X.]). Die Eröffnung des Vergleichsverfahrens war bei verschiedenen Verhaltensweisen des Schuldners nach §§ 17, 18 [X.] abzulehnen. Vor diesem Hintergrund lag es nahe, die Vorschriften der §§ 9, 97 [X.] über das Wiederaufleben nicht erfüllter Forderungen danach auszulegen, ob sich der Schuldner die „Wohltat“ des Vergleichs verdient hatte oder nicht (vgl. näher [X.] 10. Mai 2012 - [X.]/11 - Rn. 20).

(d) Der Gedanke, dass der Vergleich eine Vergünstigung für den Schuldner ist und daher nur „würdige“ Schuldner zum Abschluss eines Vergleichs zugelassen werden können, wurde für die [X.] ausdrücklich aufgegeben (vgl. BT-Drucks. 12/2443 S. 194). Ein Insolvenzplan kann auch ohne oder gegen den Willen des Schuldners zustande kommen. Das Planverfahren ist Teil des Insolvenzverfahrens, das auch auf Antrag eines Gläubigers eröffnet werden kann (§ 13 Abs. 1 Satz 2 [X.]). [X.] ist neben dem Schuldner auch der Insolvenzverwalter, der von der Gläubigerversammlung beauftragt werden kann, einen Insolvenzplan auszuarbeiten (§ 218 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 [X.]). Der Plan, der nach den gesetzlichen Regelungen zustande kommt, kann von allen Vorschriften über die Zwangsverwertung und Verteilung in der Insolvenz abweichende Regelungen treffen (vgl. §§ 221 ff. [X.]). Er soll ein universelles Instrument der [X.] sein (vgl. BT-Drucks. 12/2443 S. 90; [X.] 10. Mai 2012 - [X.]/11 - Rn. 21).

(e) Nach den in der [X.] ausgedrückten gesetzgeberischen Vorstellungen kommt es nicht mehr wesentlich darauf an, ob der Schuldner den Vergleich „verdient“ hat. Entscheidend sind die Interessen der Gesamtheit der Insolvenzgläubiger. Ihrer Befriedigung dient auch das Planverfahren (§ 1 Satz 1 Alt. 2 [X.]). Eine Vergleichslösung, die von den am Verfahren beteiligten [X.] gebilligt wurde, soll möglichst nicht durch einen Gläubiger infrage gestellt werden können, dessen Forderung weder vom Insolvenzverwalter noch von den stimmberechtigten Gläubigern geprüft werden konnte und die nicht zur Tabelle festgestellt ist. Eine Gleichbehandlung aller Gläubiger ist am ehesten dadurch zu erreichen, dass der Gläubiger, der seine Forderung erst nachträglich geltend macht, selbst tätig werden muss, wenn er aufgrund einer vorläufigen Entscheidung des Insolvenzgerichts nach § 256 Abs. 1 Satz 2 [X.] vorab befriedigt werden will. Die Erfüllung des von den Gläubigern angenommenen und vom Insolvenzgericht bestätigten Insolvenzplans ist auf diese Weise weniger gefährdet, als würde verlangt, dass der Schuldner unverzüglich tätig wird (vgl. [X.] 10. Mai 2012 - [X.]/11 - Rn. 22 mwN zu der Kontroverse).

(f) Der Kläger kann die erhobenen Ansprüche nicht durchsetzen, weil sie nicht rechtskräftig festgestellt sind.

([X.]) Ist eine Forderung nicht zur Tabelle festgestellt und hat das Insolvenzgericht auch keine Entscheidung über das Stimmrecht oder die vorläufige Berücksichtigung der Forderung nach § 256 Abs. 1 Satz 1 und 2 [X.] getroffen, kann der Gläubiger einer vom Schuldner bestrittenen Forderung erst dann wirksam eine Frist nach § 255 Abs. 1 Satz 2 [X.] setzen, wenn seine Forderung vom Prozessgericht rechtskräftig festgestellt worden ist. Frühere Fristsetzungen sind wirkungslos (vgl. [X.] 10. Mai 2012 - [X.]/11 - Rn. 23).

([X.]) Entsprechendes gilt für Gläubiger, deren Forderungen bei rechtskräftiger Bestätigung des Insolvenzplans unbekannt sind. Solange der Gläubiger keine Feststellungsklage erhoben und sie nicht fristgerecht entsprechend § 189 [X.] nachgewiesen hat, kann der Schuldner nicht analog § 255 Abs. 1 [X.] mit der Erfüllung des Plans in Rückstand geraten. Sobald die Feststellungsklage entsprechend § 189 [X.] fristgerecht nachgewiesen ist, kann sich der Schuldner durch Zahlungen entsprechend § 256 [X.] vor Nachteilen schützen. Gegebenenfalls ist auf Antrag des Schuldners in Analogie zu § 256 Abs. 1 Satz 2 [X.] festzustellen, in welchem Umfang die bestrittene Forderung vorläufig zu berücksichtigen ist (vgl. [X.] 15. Juli 2010 - IX ZB 65/10 - Rn. 16). Dadurch wird dem ([X.] einer nicht mehr möglichen Tabellenfeststellungsklage genügt. Der Gläubiger einer zunächst unbekannten Forderung kann seinen Anspruch deswegen nicht unmittelbar im Weg der Leistungsklage gegenüber dem Schuldner durchsetzen. Aus diesem Grund scheidet auch eine Auslegung der Leistungsklage als Feststellungsklage oder eine Umdeutung aus.

C. Der Kläger hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seiner erfolglosen Revision zu tragen.