Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 11.05.2009, Az. VII ZR 11/08

BUN[X.]ESGERICHTSHOF IM NAMEN [X.]ES VOLKES URTEIL [X.] ZR 11/08 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: ja [X.]R: [X.] §§ 133 B, 157 [X.]; [X.]/A § 28; [X.]/B § 2 Nr. 5 a) Ein Zuschlag in einem durch ein Nachprüfungsverfahren verzögerten öffentli-chen Vergabeverfahren über Bauleistungen erfolgt auch dann zu den ausge-schriebenen Fristen und Terminen, wenn diese nicht mehr eingehalten werden können. b) [X.]er so zustande gekommene Bauvertrag ist ergänzend dahin auszulegen, dass die Bauzeit unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls und der ver-tragliche Vergütungsanspruch in Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Nr. 5 [X.]/B anzupassen sind. [X.], Urteil vom 11. Mai 2009 - [X.] [X.] - 2 - [X.]er [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 11. [X.]ezember 2008 durch [X.] [X.]r. [X.], [X.] Kuffer, die Richterin [X.], [X.] und [X.] für Recht erkannt: [X.]ie Revision der Beklagten gegen das Urteil des 21. Zivilsenats des [X.] vom 5. Oktober 2007 wird zurückgewiesen. [X.]ie Beklagte trägt die Kosten des Revisionsverfahrens. Von Rechts wegen
Tatbestand: [X.]ie Klägerin fordert als Auftragnehmerin von der beklagten Bundesrepu-blik [X.]eutschland Mehrvergütung wegen erhöhter Stahl- und Zementkosten nach einem verzögerten Vergabeverfahren. 1 [X.]ie Klägerin unterbreitete der Beklagten nach öffentlicher Ausschreibung für die Lose 4 A und 4 B der [X.] (Autobahnzubringer [X.].) ein Vertragsangebot vom 10. Februar 2003 mit einer Angebotssumme von 4.639.587,70 •. Für das [X.] waren als Baubeginn der 31. Juli 2003 und als Fertigstellungstermin der 20. Januar 2005, für das [X.] war als [X.] vorgesehen. 2 - 3 - [X.]ie ursprünglich bis zum 11. Juli 2003 laufende Bindefrist für das [X.] der Klägerin wurde von beiden Seiten einvernehmlich und kom-mentarlos im Hinblick auf die "umfangreiche Prüfung und Wertung der [X.]" bis zum 12. September 2003 verlängert. Im [X.] daran wurde sie we-gen eines im August 2003 durch einen Konkurrenten eingeleiteten [X.] mehrfach weiter verlängert, zuletzt bis zum 30. Juli 2004. [X.]ie Einverständniserklärungen der Klägerin hierzu erfolgten nach einem ihr von der Beklagten übersandten Formular mit folgendem Wortlaut: [X.] und Herren, mit der von Ihnen vorgeschlagenen Verlängerung der [X.] und Bindefrist bin ich einverstanden." 3 [X.]er Zuschlag durch die Beklagte erfolgte mit Schreiben vom 20. Juli 2004, in dem sie Bezug nahm auf das Angebot der Klägerin, das Verzeichnis der Nachunternehmer vom 15. April 2003 sowie auf das letzte Schreiben zur Bindefristverlängerung vom 19. Juni 2004. [X.]ie Klägerin bestätigte den Zuschlag mit Schreiben vom 2. September 2004. Am selben Tag fragte sie bei der [X.] wegen neuer Ausführungsfristen an. Eine Einigung über einen Termin-plan erfolgte nicht. [X.]as Bauvorhaben wurde durchgeführt. 4 In den Jahren 2003 und 2004 war der [X.] erheblich gestiegen. [X.]ie Klägerin behauptet Gleiches für den [X.]. Mit Schreiben vom 5. November 2004 forderte die Klägerin eine Anpassung der Einheitspreise we-gen der Veränderung der Stahl- und Zementpreise auf dem Weltmarkt. [X.]ie [X.] lehnte dies unter Hinweis auf das vorbehaltlos erklärte Einverständnis mit den [X.] ab. 5 Mit der vorliegenden Klage macht die Klägerin eine von ihr errechnete Mehrvergütung im Vergleich zu den [X.] in Höhe von 466.445,41 • geltend. [X.]as [X.] hat die Klage mit Zwischenurteil dem Grunde nach für 6 - 4 - gerechtfertigt erklärt. [X.]ie Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage.
Entscheidungsgründe: [X.]ie Revision ist nicht begründet. [X.]as Berufungsurteil hält der rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand. 7 I. [X.]as Berufungsgericht, dessen Urteil u.a. in [X.], 887 veröffentlicht ist, hält den Anspruch der Klägerin dem Grunde nach für gerechtfertigt. Aus dem besonderen Verhältnis zwischen Bauherrn und Bauunternehmer folge die Pflicht der Beklagten, einer Preisanpassung zuzustimmen, soweit diese durch Änderung der Materialkosten verursacht sei, die auf die Verzögerungen durch das Nachprüfungsverfahren nach Ablauf der ursprünglichen Bindefrist des An-gebots der Klägerin bis zum 11. Juli 2003 zurückzuführen sei. [X.]iesen Anspruch könne die Klägerin auch im Wege der unmittelbar auf Leistung gerichteten [X.] durchsetzen. Es könne offenbleiben, ob sich der Anspruch aus einer An-wendung der Grundsätze über den Wegfall der Geschäftsgrundlage (§ 313 [X.]) oder unmittelbar aus § 242 [X.] im Hinblick auf die die [X.] verbindende Pflicht zur Kooperation ergebe. 8 [X.]er Vertrag sei nach allgemeinen [X.] mit dem [X.] zustande gekommen. [X.]ie Beklagte habe die Annahme nicht 9 - 5 - unter Änderungen erklärt; dies folge auch nicht daraus, dass die Ausführungs-fristen erkennbar unmöglich einzuhalten gewesen seien. Es sei auch nicht überzeugend, den Erklärungen zur Bindefristverlängerung oder zum Vertrags-schluss im Wege der ergänzenden Auslegung einen Aussagewert zuzuweisen, den sie ihrer objektiven Bedeutung nach aus maßgeblicher Sicht des jeweiligen Erklärungsempfängers nicht hätten. [X.]er unverändert geschlossene Vertrag enthalte keine ausdrückliche Regelung über eine Preisanpassung bei [X.]. [X.]ie Ausführungsfrist für die vorgesehene Leistung stelle sich als Ge-schäftsgrundlage dar. Sie sei zwar einerseits Vertragsinhalt, aber zugleich auch Grundlage von Erwartungen über die Vertragsabwicklung und somit Basis für die Kalkulation des Bieters. [X.]ieser könne nur bestimmte Preise als eigene Kos-ten seinem Angebot zugrunde legen und diese würden nur für eine bestimmte Zeit gelten. § 313 Abs. 1 [X.] setze zwar voraus, dass sich die Grundlagen des Vertrags nach Vertragsschluss geändert hätten. Im Falle des gestreckten [X.] unter den besonderen Bedingungen des [X.] könne aber bereits der Zeitpunkt nach Beginn des Vorgangs des Vertrags-schlusses als Zeitpunkt nach dem Vertragsschluss angesehen werden. Hieran ändere auch die Zustimmung der Klägerin zur Bindefristverlängerung nichts. [X.]enn diese sei Teil der sachgemäßen Abwicklung des [X.]. [X.]ie Klägerin könne keinen Einfluss auf den Vertragsinhalt mehr nehmen, außer entgegen der Intention des Vergabeverfahrens auf den Vertragsschluss zu verzichten. 10 Soweit man dieser Konstruktion nicht folge, sei der Anspruch auf Ver-tragsanpassung jedenfalls damit zu begründen, dass es [X.] und Glauben un-ter besonderer Berücksichtigung der Kooperationspflicht der [X.] gebiete, die Grundsätze des § 313 [X.] entsprechend heranzuziehen. [X.]ass 11 - 6 - bei erheblichen Preissteigerungen, die durch Eigenheiten des [X.] Eingang in die Vertragssituation fänden, der Werklohn angepasst werden müsse, verstehe sich von selbst; der Besteller werde hierdurch nicht [X.]. [X.]ass andererseits bei einem Großprojekt die genaue Feststellung der Kalkulationsgrundlagen komplizierter, Zeit in Anspruch nehmender Prüfungen bedürfe, sei nachvollziehbar und verbiete das Erfordernis, im unmittelbaren Zu-sammenhang mit dem Vertragsschluss eine geänderte Kalkulation zu verlan-gen. [X.]ie Grundsätze des § 313 [X.] stellten eine angemessene Lösung für die durch die gesetzliche Ausgestaltung des Nachprüfungsverfahrens hervorgeru-fene, durch den Gesetzgeber aber nicht gelöste Interessenkollision dar. Hiernach begründe nicht jede Enttäuschung der dem Vertragsschluss zugrunde gelegten Erwartungen einen Anspruch auf Vertragsanpassung, [X.] nur eine solche, die die unveränderte Hinnahme des [X.] unzumutbar mache. [X.]er [X.] sei am Weltmarkt von Mitte 2003 von 330 • je Tonne auf 468 • je Tonne im Jahr 2004 gestiegen. [X.]ies sei gerade angesichts knapper Gewinnmargen im Baubereich erheblich. Entsprechendes gelte für die - streitige - Frage der Erhöhung des [X.]. 12 [X.]ie Anpassung des vertraglichen Vergütungsanspruchs habe in Anleh-nung an die Grundsätze des § 2 Nr. 5 [X.]/B zu erfolgen. [X.]ies folge aus dem Sinn des Ausschreibungsverfahrens nach der [X.]/A. [X.]ie einmal abgegebenen Gebote blieben auf diese Weise in ihrer Ausgangskalkulation erhalten. 13 II. [X.]iese Ausführungen halten der rechtlichen Überprüfung im Ergebnis stand. 14 - 7 - 1. [X.]as Berufungsgericht geht zutreffend davon aus, dass mit dem [X.] der Beklagten der Vertrag mit dem Inhalt des Angebots der Klägerin, wie es wörtlich zu verstehen ist, zustande gekommen ist. [X.]ie dort ge-nannte Vergütung und die Ausführungsfristen der Verdingungsunterlagen sind hierdurch zunächst unverändert vereinbart worden. 15 16 a) Nach dem maßgeblichen objektiven Empfängerhorizont des Erklä-rungsempfängers konnte das ohne ausdrückliche Ergänzungen oder [X.] abgegebene Angebot der Klägerin nur so verstanden werden, dass es die Bedingungen der Ausschreibung akzeptierte. [X.]er Ausschreibungstext der [X.] enthält keine Regelung für den Fall einer verzögerten Vergabe. Er kann auch nicht über seinen Wortlaut hinaus dahin verstanden werden, dass im Fall einer verzögerten Vergabe Abweichungen oder ergänzende Regelungen gelten sollten. [X.]) Allerdings wird in der Literatur vertreten, die Angebotserklärung eines Bieters sei so auszulegen, dass er eine Leistung mit einem Beginntermin und einer Zeitdauer anbiete, die sachgerecht an die Verschiebung des Zuschlags unter Berücksichtigung der vertraglichen Bedingungen angepasst seien ([X.], NZBau 2003, 1, 4 ff.; derselbe, [X.], 401 ff.; [X.]/ [X.]/[X.], [X.], 16. Aufl., § 28 [X.]/[X.]. 17). [X.]ies folge aus einer er-gänzenden Auslegung des Bieterangebots, eventuell im Zusammenhang mit der Bindefristverlängerung (zu Letzterem vergleiche unten b). Außerdem sei das Angebot so zu verstehen, dass dem Bieter der Mehraufwand zu ersetzen sei, der sich aus der Verschiebung ergebe ([X.], NZBau 2003, 1, 5; der-selbe, [X.], 401, 406 f.). Ausgangspunkt der Überlegung sei, dass der Auftraggeber das Risiko der Verzögerung des Vergabeverfahrens zu tragen habe. [X.]as Angebot des Bieters weise eine Regelungslücke auf. [X.]ie Parteien hätten übersehen, dass sich nach Abfassung der Ausschreibungsbedingungen 17 - 8 - und nach Abgabe des Angebots eine Sachlage ergeben könne, die eine An-passung der Ausführungsfristen und der Vertragspreise notwendig mache. Es sei auf den hypothetischen Parteiwillen abzustellen, also darauf, was die [X.] bei angemessener Abwägung ihrer Interessen nach [X.] und Glauben vereinbart hätten, wenn sie den nicht geregelten Fall vorausgesehen hätten. Hinsichtlich der Ausführungsfristen müsse beachtet werden, dass kein Bieter eine zeitlich unmögliche Leistung anbieten wolle. Seine Erklärung müsse [X.] den zusätzlichen Inhalt haben, dass die Leistungszeit angemessen an die Verschiebung des Zuschlags anzupassen sei. Konsequent weitergedacht [X.] der Erklärung auch der Inhalt hinzugefügt werden, dass dem Bieter der Mehraufwand ersetzt werde, der sich aus der Verschiebung ergebe. [X.]ieser sei in entsprechender Anwendung des § 2 Nr. 5 [X.]/B zu bestimmen (Kapell-mann, [X.]O). [X.]) [X.]em ist nicht zu folgen. [X.]ie in der Ausschreibung enthaltenen Ver-tragsbedingungen, auf die sich der Bieter bezieht und die deshalb Inhalt seines Angebots werden, enthalten keine derartigen Eventualregelungen für etwaige Verzögerungen des Zuschlags. Sie können weder mit einer ergänzenden Aus-legung des Angebots erklärt werden noch, sind sie hierin stillschweigend ent-halten. 18 Einzelne Willenserklärungen unterliegen mit der Ausnahme einseitiger Rechtsgeschäfte keiner ergänzenden Auslegung, weil sie noch keine Rechts-wirkungen erzeugen; deshalb kann das Angebot des Bieters nicht isoliert er-gänzend ausgelegt werden ([X.], Kostensteigerung infolge Nachprüfungs-verfahren, S. 89 f.). Mit einer ergänzenden Auslegung können nur Lücken eines Rechtsgeschäfts geschlossen werden, indem an den in ihm enthaltenen Rege-lungsplan angeknüpft wird und hieraus unter Berücksichtigung von [X.] und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte Regelungen für offengebliebene 19 - 9 - Punkte abgeleitet werden (st. Rspr. seit [X.], Urteil vom 22. April 1953 - [X.], [X.] 9, 273). 20 Ausschreibung und Angebot können auch nicht dahin verstanden wer-den, dass sie stillschweigend Regelungen für noch völlig ungewisse [X.] enthalten. Bei der Auslegung von Erklärungen im formalisierten [X.] ist zu berücksichtigen, dass diese regelmäßig so zu verstehen sind, dass sie im Einklang mit den vergaberechtlichen Bestimmungen stehen ([X.], Urteil vom 11. November 1993 - [X.] ZR 47/93, [X.] 124, 64). Wenn der Wortlaut der Erklärungen diesem Erfordernis ohne weiteres genügt, kann ihnen deshalb nicht ein weiterer, stillschweigender Inhalt beigemessen werden, der vergaberechtlich bedenklich wäre. Bei der unter anderem von [X.] ([X.]O) befürworteten Auslegung ist dies jedoch der Fall. [X.]ie nach § 97 Abs. 1 GWB erforderliche Transparenz des Vergabeverfahrens, die auch möglichst klare Verdingungsunterlagen erfordert, würde hierdurch eingeschränkt. Zum einen zeigt § 11 [X.]/A, dass etwaige Ausführungsfristen in die Verdingungsun-terlagen aufzunehmen sind und bestimmte Vorgaben eingehalten werden [X.]n oder sollen. Wenn das geschehen ist, muss im Zweifel davon ausgegangen werden, dass sie hierbei vollständig beschrieben sind. Zum anderen ergibt sich aus § 15 [X.]/A, dass unter bestimmten Voraussetzungen bei Änderungen der [X.] eine angemessene Änderung der Vergütung vorge-sehen werden kann, wobei die Einzelheiten festzulegen sind. Eine allgemeine stillschweigend enthaltene pauschale Preisänderungsklausel für den Fall ver-änderter Bauzeiten lässt sich mit diesem Erfordernis nicht vereinbaren ([X.], [X.], 199, 204). [X.]) [X.]ieses sich bereits aufgrund der allgemeinen Grundsätze des [X.]s ergebende Auslegungsergebnis wird durch die Regelung in Ab-schnitt 2.5 Abs. 5 des Handbuchs für die Vergabe und Ausführung von [X.] - 10 - tungen im [X.] in der mit Allgemeinem Rundschreiben Straßenbau ([X.]) 20/2001 vom 25. Juni 2001 eingeführten Fassung (im [X.]: [X.] B-StB a.F.) bestätigt. [X.]ort wird ausgeführt, dass bei notwendigen Verlängerungen der [X.] und Bindefrist zu prüfen sei, ob die [X.] zu verlängern seien und inwieweit sich voraussichtlich Auswirkungen auf die Grundlage der Preisermittlung für die Angebote ergeben würden; unter Umständen sei die Ausschreibung aufzuheben. [X.]iese Hand-lungsanweisungen lassen es fernliegend erscheinen, den Ausschreibungstext so zu verstehen, dass hierin Auswirkungen eines verspäteten Zuschlags bereits geregelt seien. [X.]ie Klägerin konnte mangels anderer Anhaltspunkte davon [X.], dass sich die Beklagte an das vom [X.], Bau- und Wohnungswesen an die [X.] gerichtete und öffentlich [X.] gegebene Allgemeine Rundschreiben und damit an das [X.] B-StB a.F. halten wollte. b) Auch den Erklärungen der Klägerin, der Verlängerung der Bindefrist zuzustimmen, hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei lediglich die Bedeutung zugemessen, dass das ursprüngliche Vertragsangebot inhaltlich konserviert und die rechtsgeschäftliche Bindungsfrist an das Angebot gemäß § 148 [X.], zugleich Bindefrist nach § 19 Nr. 3 [X.]/A, verlängert werden sollte. Aussagen dazu, was vertraglich zu gelten hatte, wenn die Ausführungsfristen der [X.] und des Angebots nicht mehr würden eingehalten werden können, waren damit nicht verbunden. 22 [X.]) In der Literatur wird allerdings demgegenüber teilweise der Erklärung des Bieters, der ohne sonstige klarstellende Handlungen oder Erklärungen le-diglich der Verlängerung der Bindefrist zustimmt, eine weitergehende Bedeu-tung beigemessen. Es wird einerseits vertreten, der Bieter verzichte hiermit im Ergebnis konkludent auf [X.], weil er die ursprünglichen 23 - 11 - Preise vorbehaltlos aufrechterhalte ([X.]abringhausen, [X.] 2007, 176, 177 f.; [X.], [X.], 591 ff.). Nach anderer Auffassung soll spätestens diese Fristverlängerung so auszulegen sein, dass neue Ausführungsfristen mit einer eventuellen Anpassung der Vergütung aufgrund hierdurch entstehender Mehrkosten angeboten würden ([X.], [X.] 2003, 1, 4 f.). 24 [X.]) [X.]iesen Auffassungen ist das Berufungsgericht zu Recht nicht gefolgt. Auch bei der Auslegung solcher Erklärungen zur Bindefristverlängerung ist zu berücksichtigen, dass diese regelmäßig so zu verstehen sind, dass sie im Einklang mit den vergaberechtlichen Bestimmungen stehen (vgl. [X.], Urteil vom 11. November 1993 - [X.] ZR 47/93, [X.] 124, 64). Eine Änderung des Angebots stünde jedoch im Widerspruch zu vergaberechtlichen Grundsätzen. [X.]enn nach § 21 Nr. 1 Abs. 3 [X.]/A sind Änderungen an den Verdingungsun-terlagen unzulässig. Ein Verstoß hiergegen führt zum zwingenden Ausschluss nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 b) [X.]/A. Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass ein Bieter eine Erklärung mit einer (stillschweigenden) Änderung an den Verdingungsunterlagen abgegeben habe und damit riskierte, aus dem [X.] ausgeschlossen zu werden. 25 [X.]as gilt in der Regel selbst dann, wenn im Zusammenhang mit einer Bindefristverlängerung erklärt wird, man behalte sich im Falle verschobener Ausführungsfristen und hierdurch erhöhter Kosten die Geltendmachung einer Mehrvergütung vor. [X.]enn dies bedeutet im Zweifel nicht, das Angebot modifi-zieren zu wollen, sondern nur, gegebenenfalls mögliche Ansprüche aus dem später abgeschlossenen, nach den Vergabebedingungen [X.] auch geltend machen zu wollen. 26 [X.]ie erstgenannte Auffassung ([X.], [X.]O) verkennt, dass kein Vorbe-halt notwendig ist, um die grundsätzliche Möglichkeit zu behalten, die [X.] - 12 - tenen Preise im Falle einer Änderung der vertraglichen Ausführungsfristen nach Vertragsschluss anpassen zu können. [X.]enn die Preise beziehen sich zunächst nur auf die angebotenen Vertragsbedingungen und damit auch auf die zunächst vorgesehenen Fristen. Eine Verlängerung der Bindefrist ändert hieran nichts. Es ist entgegen dieser Ansicht deshalb auch keine vergaberechtswidrige Ange-botsänderung notwendig, um sich die Möglichkeit zu erhalten, gegebenenfalls eine Preisanpassung zu verlangen. Umgekehrt kann dies ohne Angebotsände-rung aber auch nicht positiv vereinbart werden. Richtig ist vielmehr, dass es nach wie vor dabei bleibt, dass über die Auswirkungen einer eventuellen zeitli-chen Überholung gar nichts geregelt ist. c) [X.]ie Auslegung des Zuschlagsschreibens durch das Berufungsgericht ist ebenfalls nicht zu beanstanden. Mit ihm hat die Beklagte das vorliegende Angebot der Klägerin unverändert angenommen. 28 [X.]) In Literatur und Rechtsprechung werden unterschiedliche Ansichten dazu vertreten, wie ein Zuschlag zu bewerten ist, wenn im Zeitpunkt der [X.] vorgesehene Ausführungsfristen nicht mehr oder nur noch erheblich erschwert eingehalten werden können. [X.]abei sind [X.] verschiedene Fallgruppen zu unterscheiden. 29 (1) In [X.], in denen der Zuschlag erteilt wird, ohne dass zuvor oder gleichzeitig Erklärungen zur Frage der [X.] und -fristen oder zu hiervon abhängenden [X.] abgegeben werden, soll es nach einer Meinung dabei bleiben, dass der Vertrag hiermit zu den ursprünglichen Bedin-gungen - auch hinsichtlich der Bauzeit - geschlossen wird, obwohl diese bereits tatsächlich obsolet geworden sind (BayObLG, [X.], 689; [X.], [X.], 1622 = [X.], 508; [X.], [X.], 784, 795 f.; [X.], [X.], 591, 599; [X.]iehr, [X.] 2002, 316, 318; [X.], [X.] - 13 - 2004, 199, 207; [X.] in: [X.]/[X.]/[X.], Handkommentar zur [X.], 11. Aufl., § 19 [X.]/[X.]. 4 a; [X.], [X.] 2007, 741, 744; [X.]/ [X.], [X.] 2003, 391, 394). 31 Nach anderer Auffassung beinhaltet in einem solchen Fall das [X.] an den Bieter eine Änderung der vertraglichen Bedingungen mindestens hinsichtlich der Bauzeit. [X.]amit handele es sich um eine Annahme unter Änderungen, die nach § 150 Abs. 2 [X.] als Ablehnung des Angebots verbunden mit einem neuen Antrag gelte ([X.]/[X.], [X.] 2008, 249, 255). (2) Teilweise wird die letztgenannte Auffassung jedenfalls für Fälle ver-treten, in denen die Parteien bereits Erklärungen zur Anpassung der vorgese-henen Regelungen zur Bauzeit oder zur hiervon abhängenden Vergütung ab-gegeben haben, ohne dass allerdings eine ausdrückliche Erklärung hierzu zu-sammen mit dem Zuschlag erfolgt ist ([X.], [X.], 252). 32 (3) Schließlich werden die Fälle diskutiert, in denen beim Zuschlag aus-drücklich neue Bauzeitenregelungen angesprochen werden. [X.]arin wird ganz überwiegend eine Annahme unter Änderungen gesehen ([X.], Urteil vom 24. Februar 2005 - [X.] ZR 141/03, [X.] 162, 259, 268 f.; [X.], [X.], 878 = [X.], 312 = [X.] 2007, 375; [X.], [X.], 354; [X.], ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, Stand 3. Juni 2008, § 631 Rdn. 33 ff.; [X.]/[X.], Bauvertragsrecht nach [X.] und [X.], 4. Aufl., Rdn. 1961; a.[X.]/[X.], [X.] 2007, 38 ff.; a.A. wohl auch [X.], [X.] 2007, 741, 744). 33 [X.]) Jedenfalls für die soeben unter (1) und (2) genannten Fallgruppen ist der erstgenannten Auffassung zu folgen. Es verbleibt dabei, dass auch die [X.] - 14 - schlagserklärung keinen anderen Inhalt hat als bereits die Ausschreibung und das Angebot des Bieters. 35 (1) Im Rahmen des auch für den modifizierten Zuschlag geltenden § 150 Abs. 2 [X.] sind die Grundsätze von [X.] und Glauben anzuwenden. Sie er-fordern, dass der Empfänger eines Vertragsangebots, wenn er von dem [X.] des Anbietenden abweichen will, dies in der Annahmeerklärung klar und unzweideutig zum Ausdruck bringt. Erklärt der Vertragspartner seinen vom Angebot abweichenden Vertragswillen nicht hinreichend deutlich, so kommt der Vertrag zu den Bedingungen des Angebots zustande ([X.], Urteil vom 18. No-vember 1982 - [X.] ZR 223/80, [X.], 252, 253). (2) Zwar liegt es in [X.], in denen die vorgesehenen Ausführungsfristen bereits abgelaufen oder jedenfalls offensichtlich nicht mehr einhaltbar sind, nach allgemeinem Verständnis nicht fern, dass sich eine Vertragsannahme hierauf nicht bezieht, weil die Vereinbarung eines solchen Vertragsinhaltes normalerweise nicht gewollt sein kann. Es spricht dann einiges dafür, in einer gleichwohl erklärten Annahme tatsächlich eine solche mit Änderungen, nämlich hinsichtlich der Fristen und Termine, zu erblicken. 36 (3) Ein solches Verständnis ist jedoch für die Auslegung eines Zuschlags im öffentlichen Vergabeverfahren wegen dessen Besonderheiten nicht möglich. Ein Zuschlag in einem solchen Verfahren ist regelmäßig so auszulegen, dass er sich auch auf wegen Zeitablaufs obsolet gewordene Fristen und Termine [X.] (ebenso [X.], [X.], 1622 = [X.], 508). 37 Zum einen ist dies die einzige Möglichkeit, das wesentliche Ziel des [X.], es mit einem Vertragsschluss zu beenden, mit Sicherheit zu erreichen. Ginge man von einer Annahme unter Abänderungen aus, hätte es der Bieter in der Hand zu entscheiden, ob das bis dahin ordnungsgemäß 38 - 15 - durchgeführte Vergabeverfahren letztlich vergeblich war; er wäre an sein Ange-bot gerade im Widerspruch zu den erklärten [X.] faktisch nicht mehr gebunden. Außerdem bestünde die Gefahr, dass es möglicherweise nie zu einem Vertragsschluss kommt. [X.]enn auch bei jedem mangels Vertrags-schluss neu durchgeführten Vergabeverfahren könnten Verzögerungen durch Nachprüfungsverfahren eintreten, die wieder dieselben Folgen hätten. An ei-nem solchen Ergebnis kann niemand interessiert sein; es muss tunlichst [X.] werden (vgl. [X.], [X.], 199, 201). Im Übrigen ist es dem öffentlichen Auftraggeber grundsätzlich nicht ges-tattet, mit den [X.] über Änderungen der Angebote und Preise zu verhan-deln, § 24 Nr. 3 [X.]/A. Eine Änderung des Angebots liegt auch vor, wenn die Bauzeit abweichend von den Ausschreibungsbedingungen bestimmt werden soll, wobei hier dahinstehen kann, ob eine geringfügige Änderung der Bauzeit in entsprechender Anwendung des § 24 Nr. 3 [X.]/A (unumgängliche technische Änderungen geringen Umfangs) zulässig ist. Ein Verstoß gegen dieses [X.] führt zwar nicht zum Ausschluss nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 b) [X.]/A, doch wäre eine Wertung der Änderung verboten ([X.], Urteil vom 6. Februar 2002 - [X.], [X.], 1082 = [X.], 344 = [X.] 2002, 509). [X.]a dem Auftraggeber nicht unterstellt werden kann, gegen das Nachverhandlungsverbot verstoßen zu wollen, kann in einem Zuschlag, der dem Wortlaut nach das ursprüngliche Angebot akzeptiert, keine stillschweigen-de Anfrage nach Veränderung der angebotenen Ausführungsfrist, weder mit gleichbleibender noch veränderter Vergütungsvereinbarung, gesehen werden. Nachvollziehbare Versuche, nach Ablauf der Angebotsfrist den in Aussicht ge-nommenen Vertrag im Hinblick auf Verzögerungen durch Auslegung des [X.] anzupassen ([X.], [X.], 1611; wohl auch [X.], [X.], 252, 254), kollidieren sowohl mit dem [X.] gemäß § 97 Abs. 1 GWB als auch mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz nach § 97 39 - 16 - Abs. 2 GWB und dem in § 24 Nr. 3 [X.]/[X.] ([X.], [X.], 199, 201). Jedenfalls im Zeitpunkt der Erklärung des [X.] gegenüber dem Bieter ist der Auftraggeber hieran noch gebunden, weil anderenfalls der hiermit verbundene Schutz des [X.] und der Bieter im Vergabeverfahren unvollkommen wäre ([X.], [X.] 2008, 83; OLG [X.]üsseldorf, [X.] 2001, 226; [X.]´scher [X.]-Kommentar/[X.], A § 24 Rdn. 7 f., 46; [X.], Kostensteigerung infolge Nachprüfungsverfahren, [X.]; a.A. [X.], [X.], 878 = [X.], 312 = [X.] 2007, 375). Etwas anderes ergibt sich nicht aus § 28 Nr. 2 Abs. 2 [X.]/A. [X.]enn diese Regelung erlaubt einen veränderten Zuschlag nur dann, wenn nicht gegen das Nachverhandlungsverbot verstoßen wird ([X.]/Messerschmidt-Stickler, [X.], 2. Aufl., § 28 [X.]/[X.]. 41; [X.]/[X.]: in [X.]/[X.]/ [X.]/[X.], [X.]-Kommentar, 3. Aufl., § 28 [X.]/[X.]. 16). 40 (4) Vertragsrechtliche Prinzipien stehen einem solchen Verständnis nicht entgegen. Es handelt sich bei einem Bauvertrag in der Regel - so auch hier - nicht um ein Fixgeschäft, so dass die vertraglichen Hauptleistungspflichten un-abhängig davon wirksam sind, inwieweit zeitliche Leistungsstörungen eintreten. [X.]as ergibt sich aus den Regeln des allgemeinen Schuldrechts zu zeitlichen Leistungsstörungen. [X.]eshalb entstehen die vertraglichen Hauptleistungspflich-ten auch, wenn die zeitlichen Vertragsvorgaben durch den Zeitablauf bereits bei Vertragsschluss überholt sind (vgl. [X.], [X.], 1622 = [X.], 508). Auch aus dem Willen der Vertragsparteien ergibt sich nichts [X.]: Eine Gleichsetzung mit dem Fall der Unmöglichkeit der Erfüllung der Hauptleistungspflicht ist von ihnen nicht gewollt, weil beide Parteien, wie ihr ge-samtes Verhalten während des Vergabeverfahrens durchgehend zeigt, gerade die [X.]urchführung des Vertrages wollen. 41 - 17 - [X.]) [X.]anach hat die Beklagte mit ihrem Zuschlagsschreiben das Angebot der Klägerin unverändert angenommen. Modifizierungen sind hierin nicht ange-sprochen worden. 42 43 [X.]iese Auslegung wird auch durch die Regelung in Abschnitt 2.5 Abs. 6 des Handbuchs für die Vergabe und Ausführung von Bauleistungen im [X.] in der mit Allgemeinem Rundschreiben Straßenbau ([X.]) 15/2003 vom 13. März 2003 ([X.]. 2003, 215) eingeführten Fassung (im [X.]: [X.] B-StB) gestützt. Mit dieser Fassung wurde der Unterabschnitt "Verlängerung der [X.] und Bindefrist" der [X.] B-StB a.F. grundlegend überarbeitet (vgl. [X.] unter II. Abs. 4). Hier wird nunmehr ausgeführt, dass trotz Verlängerung der Bindefrist der Zuschlag auf das ursprüngliche Angebot mit den darin enthaltenen Vertragsbedingungen zu erteilen sei. Etwaige [X.] des verspäteten Zuschlags seien im Rahmen der [X.] zu regeln. [X.]amit hat das [X.], Bau- und [X.] mit seinem an die [X.] gerichteten und in seinem Amtsblatt öffentlich bekannt gegebenen Allgemeinen Rundschreiben ersichtlich den oben genannten Besonderheiten des Vergabeverfahrens Rechnung tragen wollen. Mangels abweichender Erklärungen oder sonstiger besonderer Um-stände konnte auch danach der Zuschlag durch eine für die [X.] nicht anders als im [X.] B-StB vorgesehen verstanden werden. 2. a) Nach einem solchen Vertragsschluss kann es bei den vereinbarten Fristen nicht verbleiben. Sie sind aus tatsächlichen Gründen bereits gegen-standslos. Ein ersatzloser Wegfall entspricht jedoch nicht dem Willen der [X.]. [X.]as ergibt sich daraus, dass sie im Vertrag Regelungen zur zeitlichen [X.]urchführung vereinbart haben. [X.]as Verhalten der Parteien ist deshalb dahin auszulegen, dass sie den Vertrag zwar bereits bindend schließen, über neue, 44 - 18 - dem eingetretenen Zeitablauf Rechnung tragende Fristen jedoch noch eine Ei-nigung herbeiführen wollen. [X.]ie Auslegungsregel des § 154 Abs. 1 S. 1 [X.] greift in einem solchen Fall nicht (vgl. [X.]/[X.], 68. Aufl., § 154 Rdn. 2 m.w.N.), sofern sich die bestehende [X.] ausfüllen lässt ([X.], Urteil vom 20. September 1989 - [X.]I ZR 143/88, NJW 1990, 1234). Fehlen [X.] geeignete dispositive Gesetzesvorschriften, sind die Grundsätze der ergän-zenden Vertragsauslegung anzuwenden ([X.], Urteil vom 19. März 1975 - [X.]I ZR 262/73, NJW 1975, 1116; [X.]/[X.] (2003), § 157 [X.] Rdn. 17). Kommt es nicht zu der von den Parteien erwarteten nachträglichen Einigung, existiert eine zu füllende Regelungslücke. b) So liegt der Fall hier. [X.]as Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei [X.], dass es bei den in der Ausschreibung genannten Fristen nicht verbleiben konnte. Eine Einigung über die Folgen haben die Parteien jedoch nicht getrof-fen. 45 c) Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichthofes ist bei der ergänzenden Auslegung darauf abzustellen, was die Parteien bei einer ange-messenen Abwägung ihrer Interessen nach [X.] und Glauben als redliche [X.] für den von ihnen nicht geregelten Fall vereinbart hätten. [X.]abei ist zunächst an den Vertrag selbst anzuknüpfen; die darin enthaltenen Regelungen und Wertungen, sein Sinn und Zweck sind Ausgangspunkt der [X.]. Handelt es sich - wie hier - um einen so genannten Austauschvertrag, so besteht die Vermutung, dass nach dem Geschäftswillen der Parteien Leistung und Gegenleistung in einem ausgewogenen Verhältnis standen ([X.], Urteil vom 17. April 2002 - [X.]I ZR 297/01, NJW 2002, 2310 m.w.N.). 46 [X.]ie Anwendung dieser Grundsätze führt zu folgenden Ergebnissen: 47 - 19 - [X.]) [X.]ie Bauzeit ist unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls anzupassen. Besonderheiten, wie etwa [X.] oder -erleichterungen durch jahreszeitliche Verschiebungen, sind unter Berücksichti-gung der schutzwürdigen Interessen beider Parteien und vor dem Hintergrund, dass der Auftragnehmer der Bindefristverlängerung zugestimmt hat, zu berück-sichtigen. [X.]ie Grundsätze des vereinbarten § 6 Nr. 3 und 4 [X.]/B sind [X.] zu berücksichtigen. 48 [X.]) Zugleich ist der vertragliche Vergütungsanspruch in Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Nr. 5 [X.]/B anzupassen. [X.]iese Vorschrift haben die Parteien mit der Einbeziehung der [X.]/B als angemessene Regel bei einer durch den Auftraggeber veranlassten Änderung der Grundlagen des Preises vereinbart. [X.]ie Vermutung der Ausgewogenheit von Leistung und Gegenleis-tung gilt bei einem Bauvertrag nicht unabhängig von der vereinbarten Leis-tungszeit, weil diese regelmäßig Einfluss auf die Vereinbarung der Höhe der Vergütung des Auftragnehmers hat (vgl. [X.], Urteil vom 15. April 2008 - [X.], [X.], 505 = [X.] 2008, 614). [X.]eshalb hat die durch ein verzö-gertes Vergabeverfahren bedingte Änderung der Leistungszeit auch zur Folge, dass die Parteien [X.] vereinbart hätten, sich auf eine angepasste Vergütung zu verständigen. 49 (1) Soweit die durch ein Vergabenachprüfungsverfahren verursachte Verzögerung zu einer Änderung der Grundlagen des Preises für eine im Vertrag vorgesehene Leistung führt, ist dies einer nach Vertragsschluss durch den [X.] veranlassten Änderung vergleichbar. [X.]enn in beiden [X.] besteht nach [X.] und Glauben keine Veranlassung, das Risiko von Änderungen der Grundlagen des Preises dem Auftragnehmer zuzuweisen. 50 - 20 - [X.]er Auftraggeber kann sich dem Bieter gegenüber nicht darauf berufen, kein Verschulden an der Verzögerung zu haben, die durch ein unberechtigtes Nachprüfungsverfahren entstanden ist. [X.]er Rechtsordnung ist es nicht fremd, dass dem Auftraggeber auch Risiken zugewiesen werden, die durch [X.] Verzögerungen eintreten. [X.]as ist beispielsweise der Fall, wenn er im Rahmen eines abgeschlossenen Bauvertrags unverschuldet das [X.] nicht zur Verfügung stellen kann ([X.], Urteil vom 21. Oktober 1999 - [X.] ZR 185/98, [X.] 143, 32, 39). [X.]eshalb ist es nicht von vornherein [X.], dem Auftraggeber als Herrn des Vergabeverfahrens die Risiken einer zeit-lichen Verzögerung durch Einleitung eines unberechtigten [X.] zuzuweisen. 51 [X.]ie Verzögerung des Vergabeverfahrens darf nicht zu Lasten des Bieters gehen, der sich im Wettbewerb durchgesetzt hat. [X.]ie Einrichtung des [X.] nach dem Vierten Teil des Gesetzes gegen [X.]be-schränkungen soll die Rechtsstellung der Bieter gegenüber den Auftraggebern stärken, nicht schwächen. Wird diese Rechtsposition in Anspruch genommen, darf das nicht dazu führen, dass die [X.] am Ende wirtschaftlich [X.] dasteht als zuvor, indem die Verzögerungskosten auf sie übergewälzt wer-den. [X.] diese latente Gefahr, würde der Rechtsschutz dadurch entwertet ([X.], [X.], 199, 207 f.). 52 Außerdem bestünde die Gefahr, dass der gemäß § 25 Nr. 3 Abs. 3 Satz 2 [X.]/A für den Zuschlag in Aussicht genommene Bieter einer durch das Nachprüfungsverfahren erforderlich werdenden Verlängerung der Bindefrist nur deshalb nicht zustimmt, weil er nicht bereit ist, das Risiko der durch die [X.] entstehenden Kostensteigerungen zu tragen. [X.]adurch würde der Weg frei gemacht für Bieter, die den Zuschlag bei erfolglos 53 - 21 - gebliebenem Nachprüfungsverfahren nicht erhalten hätten. [X.]as würde den Wettbewerb verzerren und letztlich auch zu Lasten des Auftraggebers gehen. 54 (2) [X.]er Auftraggeber wird unter Umständen zwar mit in dem ursprüngli-chen Vertragspreis nicht enthaltenen Mehrkosten belastet. [X.]as ist aber nicht unbillig. [X.]enn ein Vergleich mit dem ursprünglichen Preis ist in diesem [X.] nicht maßgebend. Eine Bauausführung zu dem vorgesehenen Termin war nicht möglich, was auf der Entscheidung des Gesetzgebers zur Eröffnung eines [X.] beruht. [X.]er Auftraggeber wird im Grund-satz durch die Belastung mit den Mehrkosten nicht unangemessen benachtei-ligt, weil er auch bei einer zeitnah zur tatsächlichen Ausführung erfolgten [X.] diese Kosten in der Regel in ähnlicher Weise zu tragen gehabt [X.]. Zwar kann dadurch, dass die Mehrvergütung ausschließlich mit dem [X.] unter Ausschluss des [X.] vereinbart wird, die Situation entstehen, dass der Auftraggeber ex post betrachtet nicht dem wirtschaftlichs-ten Bieter den Zuschlag erteilt hat. [X.]ass der wirtschaftlichste Bieter sich im Nachhinein nicht als solcher erweist, ist nichts Außergewöhnliches. Vielmehr ist es bei einem Bauvertrag häufig so, dass sich im Verlauf der [X.]urchführung der Arbeiten Änderungen ergeben, die auch zu Preisänderungen führen. Es ist nie ausgeschlossen, dass sich dadurch im Endergebnis im Gegensatz zum Zeit-punkt des Zuschlags der Auftragnehmer nicht mehr als der Wirtschaftlichste herausstellt. [X.]ie damit verbundene Einschränkung des [X.] ist unver-meidbar. Sie ließe sich in [X.] der vorliegenden Art nur verhindern, indem man bei jeder eingetretenen Verzögerung den Wettbewerb neu eröffnete. [X.]a-durch würde aber der bisher wirtschaftlichste Bieter benachteiligt, weil alle an-deren Bieter jetzt in Kenntnis seines Angebots neu bieten könnten; zum [X.] - 22 [X.] eröffnete dies die bereits dargestellte Gefahr einer endlosen Schleife von Vergabeverfahren, die nie durch einen Vertragsschluss beendet werden könnte. 56 (3) Ebenso nicht zu vermeiden ist der für den Auftraggeber verbleibende Nachteil, dass er unter Umständen mit für ihn nicht vorhergesehenen Gesamt-kosten belastet wird. Auch dies ist wegen der einem Bauvertrag innewohnen-den Änderungsrisiken nichts Außergewöhnliches. [X.]er Auftraggeber ist diesem Risiko nicht schutzlos ausgeliefert. Sofern sich aufgrund von [X.] gravierende Änderungen der [X.] abzeichnen, hat er die Möglichkeit, die Ausschreibung unter den Voraussetzungen des § 26 Nr. 1 c) [X.]/A aufzuheben. Eine solche Prüfung sieht auch Abschnitt 2.5 Abs. 6 [X.] B-StB vor. Entscheidet sich der Auftraggeber dagegen zur Erteilung des Zuschlags, kann ihm zugemutet werden, das Risiko von Preiserhöhungen zu tragen. (4) Sämtliche genannten Erwägungen gelten unabhängig von dem Aus-maß der Änderungen der Grundlagen des Preises. [X.]ie auch vom Berufungsge-richt vertretene Auffassung, nach der auf die Änderung von [X.] zu-rückzuführende Preisänderungen nur unter den Voraussetzungen des § 313 Abs. 1 [X.] gerechtfertigt sind (so auch [X.]/[X.], [X.] 2003, 391, 395; [X.], Kostensteigerung infolge Nachprüfungsverfahren, [X.] ff.), ist daher unzutreffend. 57 [X.]ie im Vertrag in § 2 Nr. 5 [X.]/B zum Ausdruck gekommene Wertung zeigt, dass die Vertragsparteien nicht erst schwerwiegende Veränderungen der Preisgrundlagen zum Anlass für Vergütungsanpassungen nehmen wollen. Auch Änderungen geringeren Ausmaßes hätten bereits die oben dargestellten, nicht gewünschten Nachteile für den Bieter. [X.]ie Parteien hätten [X.] auch eine nicht schwerwiegende Änderung der Preisgrundlagen nicht dem [X.] - reich des Bieters zugeordnet, weil es hierfür keine Rechtfertigung gibt. Als [X.] denkbarer Anknüpfungspunkt käme nur dessen Erklärung zur Bindefrist-verlängerung in Betracht. Nachteile aus der Verlängerung der Bindefrist dürfen dem Bieter, wie dargestellt, jedoch nicht entstehen, weil er keine andere Mög-lichkeit hat, die ihm günstige Position im Wettbewerb zu bewahren. 59 d) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts besteht keine Veranlas-sung, erst Veränderungen zu berücksichtigen, die aufgrund der [X.] ab dem 13. September 2003 eingetreten sind. Auch die erste Ver-längerung ist grundsätzlich zu berücksichtigen. Es kommt nicht darauf an, dass ihr kein Vergabenachprüfungsverfahren zu Grunde lag. [X.]enn diese Verlänge-rung war ausschließlich von der Beklagten verursacht und ist daher schon [X.] den [X.] des § 2 Nr. 5 [X.]/B vergleichbar, so dass die Parteien auch hierfür [X.] eine entsprechende Anpassungsmöglichkeit vereinbart hätten. 3. [X.]er Senat verkennt nicht, dass die Parteien nach der von ihm entwi-ckelten Lösung sehenden Auges einen Vertrag schließen, der nicht in jeder Hinsicht wie vereinbart durchführbar ist. Auch ist ihm bewusst, dass im Hinblick darauf, dass die Vereinbarung über die verzögerungsbedingten Mehrkosten nur mit dem Auftragnehmer getroffen wird, das Gleichbehandlungsgebot tangiert sein könnte. Beides beruht darauf, dass der Gesetzgeber es insbesondere nach Einführung des vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens, das zu einem zeit-lich befristeten [X.] (§ 115 GWB) und damit regelmäßig zu - teils erheblichen - Verzögerungen des Vergabeverfahrens führt, versäumt hat, hier-auf abgestimmte Regelungen zum weiteren Verlauf des Vergabeverfahrens und zum Zuschlag zu schaffen. Ebenso wenig ist die [X.]/A hieran angepasst. Eine in jeder Hinsicht befriedigende und überzeugende Lösung der sich daraus er-gebenden Probleme ist nicht möglich. Sie ist so vorzunehmen, dass die [X.] - 24 - tigten Interessen der Beteiligten unter Berücksichtigung der Grenzen, die die Regelungen zum Vergabeverfahren setzen, bestmöglich berücksichtigt werden. III. 61 [X.]ie Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. [X.] Kuffer [X.] [X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 15.11.2006 - 23 O 148/06 - [X.], Entscheidung vom 05.10.2007 - 21 U 52/07 -