Bundesgerichtshof, Beschluss vom 17.07.2018, Az. KVR 64/17

[X.]. Die Betroffene zu 1 (nachfolgend: [X.]) beabsichtigte, die von den Betroffenen zu 2 bis 4 (nachfolgend zusammenfassend: [X.]) betriebenen Lebensmitteleinzelhandelsgeschäfte zu übernehmen. Nach Anmeldung des [X.] leitete das [X.] [X.]nde Oktober 2014 ein Verwaltungsverfahren ein und erließ mit Beschluss vom 3. Dezember 2014 einstweilige Anordnungen, die es bis zum Abschluss des [X.] befristete. Den Betroffenen zu 1 bis 4 wurde untersagt, den zwischen den Zusammenschlussbeteiligten am 1. Oktober 2014 geschlossenen „Rahmenvertrag über den Kauf von Waren sowie über die Zentralregulierung von Warenlieferungen“ ganz oder teilweise durchzuführen (Anordnung zu [X.]). Ferner wurde den Betroffenen zu 2 bis 4 untersagt, bestimmte Filialen (sogenannte [X.]) sowie [X.] und [X.] zu schließen oder wirtschaftlich zu entwerten und Verwaltungsfunktionen abzubauen (Anordnungen zu [X.][X.] und [X.]). Als Rechtsgrundlage für die einstweiligen Anordnungen bezog sich das [X.] auf § 60 Nr. 1 Alt. 2 [X.] und auf § 32a [X.].

[X.] legte gegen die einstweilige Anordnung zu [X.], [X.] gegen die einstweiligen Anordnungen zu [X.] bis [X.] Beschwerde ein. Nachdem das [X.] das [X.] mit Beschluss vom 31. März 2015 untersagt und zur Absicherung des [X.] (§ 41 Abs. 1 [X.]) mit den einstweiligen Anordnungen inhaltsgleiche Verbote ausgesprochen hatte, erklärten die Betroffenen das Beschwerdeverfahren in der Hauptsache für erledigt und beantragten die Feststellung, dass die jeweils mit der Beschwerde angegriffenen einstweiligen Anordnungen rechtswidrig gewesen seien.

Das Beschwerdegericht hat mit Beschluss vom 9. Dezember 2015 die Rechtswidrigkeit des Beschlusses des [X.]s festgestellt, soweit die einstweiligen Anordnungen zu [X.] bis [X.] auf § 32a [X.] gestützt worden sind. Auf die Beschwerde von [X.] hat es weitergehend festgestellt, dass der Beschluss rechtswidrig war, soweit die einstweilige Anordnung zu [X.] hinsichtlich der Warenbeschaffung auf § 60 Nr. 1 Alt. 2 [X.] gestützt worden ist. [X.]m Übrigen hat es die Beschwerden wegen fehlenden [X.]s als unzulässig verworfen.

Das [X.] wendet sich mit der vom [X.] insoweit, unter Zurückweisung der weitergehenden Nichtzulassungsbeschwerde, zugelassenen Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des [X.], soweit dort festgestellt worden ist, dass die einstweilige Anordnung zu [X.] (Warenbeschaffung) rechtswidrig war. [X.] und [X.] treten dem Rechtsmittel entgegen.

[X.][X.]. Das Beschwerdegericht hat seine [X.]ntscheidung, soweit für das Rechtsbeschwerdeverfahren von Belang, im Wesentlichen wie folgt begründet:

[X.]in [X.] bestehe unter dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr, soweit das [X.] die einstweiligen Anordnungen auf § 32a [X.] gestützt habe. Soweit die einstweiligen Anordnungen auf § 60 Nr. 1 Alt. 2 [X.] gestützt worden seien, bestehe ein [X.] zur Vorbereitung eines Amtshaftungsprozesses, dies jedoch lediglich für [X.] und nur hinsichtlich der Anordnung zu [X.], soweit diese die Warenbeschaffung, nicht aber die Zentralregulierung betreffe. Die mit Sicherheit zu erwartende Amtshaftungsklage von [X.] sei hinsichtlich der bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens untersagten Durchführung des Rahmenvertrages (Warenbeschaffung) nicht offensichtlich aussichtslos. [X.]m Hinblick auf die anderen Untersagungen sowie die Beschwerde der [X.] insgesamt fehle es hingegen an hinreichendem Vortrag zum Schaden.

[X.]m Umfang ihrer Zulässigkeit seien die [X.] auch begründet. [X.]nsoweit seien die einstweiligen Anordnungen materiell rechtswidrig gewesen.

Die Voraussetzungen des § 60 Nr. 1 Alt. 2 [X.] seien im Hinblick auf die mit der einstweiligen Anordnung zu [X.] untersagte Warenbeschaffung nicht erfüllt, weil zwar ein Anordnungsanspruch, aber kein Anordnungsgrund vorgelegen habe.

Der Anordnungsanspruch folge aus einem - begangenen oder unmittelbar bevorstehenden - Verstoß gegen das Vollzugsverbot gemäß § 41 Abs. 1 [X.]. Hierfür seien Handlungen ausreichend, durch die der Zusammenschluss rechtlich oder tatsächlich zumindest zu einem Teil vollzogen werde, ohne dass der Teilakt selbst einen Zusammenschlusstatbestand erfüllen müsse. Von einem faktischen Teilvollzug des [X.] in diesem Sinne sei hier auszugehen. Der Rahmenvertrag führe im Bereich der Warenbeschaffung in weiten Teilen zu einer faktischen [X.]ntegration von [X.] in die [X.].

Der außerdem notwendige Anordnungsgrund habe hingegen nicht vorgelegen. [X.]ine einstweilige Anordnung dürfe nur ergehen, wenn sie erforderlich sei, um bereits bis zur Hauptsacheentscheidung drohende irreparable Nachteile oder schwere Schäden im [X.]nteresse des Gemeinwohls abzuwenden. [X.]m Fusionskontrollverfahren reiche das in allen Fällen vorliegende öffentliche [X.]nteresse an der Sicherung oder Vermeidung eines späteren [X.]ntflechtungsverfahrens nicht aus. Voraussetzung sei vielmehr, dass im konkreten Fall etwaige [X.]ntflechtungsmaßnahmen Schwierigkeiten bereiteten, die über das normale Maß hinausgingen, und deshalb eine einstweilige Regelung durch öffentliche [X.]nteressen geboten sei, die die damit verbundenen Nachteile der beteiligten Unternehmen überwögen. Die danach notwendige umfassende [X.]nteressenabwägung unter ausreichend eingehender Würdigung der maßgeblichen Umstände sei den Ausführungen des [X.]s nicht zu entnehmen.

Auf § 32a [X.] hätten die einstweiligen Anordnungen schon aus formellen Gründen nicht gestützt werden können, weil es an einem Hauptsacheverfahren gefehlt habe, das auf den [X.]rlass einer Abstellungsverfügung nach § 32 [X.] in Verbindung mit § 1 [X.], Art. 101 A[X.]V abziele. [X.]s sei nicht ersichtlich, dass mit dem Fusionskontrollverfahren ein Verfahren nach § 32 [X.] verbunden worden sei.

[X.]. [X.] [X.]s hat [X.]rfolg. Die [X.] von [X.] sind, soweit die Anwendung von § 60 Nr. 1 Alt. 2 [X.] beanstandet wird, zulässig, aber unbegründet, da die in dem Beschluss des [X.]s vom 3. Dezember 2014 enthaltene einstweilige Anordnung zu [X.] (Warenbeschaffung) rechtmäßig war (dazu nachfolgend unter [X.] 1). [X.]m Übrigen, soweit der Beschluss des Amtes auf § 32a [X.] gestützt war, sind die Beschwerden der Betroffenen unzulässig, da insoweit das nach der [X.]rledigung der beanstandeten Verfügung geltend gemachte [X.] nicht (mehr) besteht (dazu nachfolgend unter [X.] 2).

1. Die [X.] von [X.] sind, soweit die Anwendung von § 60 Nr. 1 Alt. 2 [X.] betroffen ist, zulässig, aber unbegründet.

Das Beschwerdegericht hat in Übereinstimmung mit den Parteien zu Recht angenommen, dass sich die ursprünglich angegriffene Verfügung mit dem Abschluss des [X.] erledigt hat. [X.]benfalls zutreffend hat das Beschwerdegericht ein [X.] zur Vorbereitung eines Amtshaftungsprozesses bejaht (§ 71 Abs. 2 Satz 2 [X.]). Hiergegen wendet das [X.] im Rechtsbeschwerdeverfahren auch nichts ein.

Hingegen halten die Ausführungen, mit denen das Beschwerdegericht die Voraussetzungen für den [X.]rlass der einstweiligen Anordnung zu [X.] (Warenbeschaffung) verneint hat, rechtlicher Überprüfung nicht stand. Das [X.] war gemäß § 60 Nr. 1 Alt. 2 [X.] befugt, die Durchführung des im Rahmenvertrag vereinbarten Wareneinkaufs bis zur [X.]ntscheidung über das [X.] durch einstweilige Anordnung zu untersagen.

a) Rechtsfehlerfrei hat das Beschwerdegericht allerdings das Vorliegen eines Anordnungsanspruchs für eine einstweilige Anordnung nach § 60 Nr. 1 Alt. 2 [X.] angenommen, weil infolge der im Rahmenvertrag getroffenen Vereinbarung zur Warenbeschaffung von [X.] über [X.] ein Verstoß gegen das Vollzugsverbot des § 41 Abs. 1 [X.] vorgelegen oder jedenfalls unmittelbar bevorgestanden hat.

aa) Das untersagte Verhalten erfüllt die Voraussetzungen für eine Verletzung des [X.].

(1) Der [X.] hat nach dem [X.]rlass der Beschwerdeentscheidung entschieden, dass grundsätzlich auch solche Maßnahmen unter das Vollzugsverbot fallen, die zwar für sich genommen noch keinen Zusammenschlusstatbestand ausfüllen, die Wirkungen des beabsichtigten Zusammenschlusses aber zumindest teilweise vorwegnehmen ([X.], Beschluss vom 14. November 2017 - [X.] 57/16, [X.], 342 Rn. 48 ff. - [X.]/[X.] [X.]).

Danach können auch Maßnahmen gegen das Vollzugsverbot verstoßen, durch die der [X.]rwerber zwar noch keine Kontrolle über das Zielunternehmen oder wettbewerblich erheblichen [X.]influss auf dieses erlangt, aber bereits Befugnisse erhält, die er nach dem beabsichtigten Zusammenschluss [X.] seiner Position als [X.]nhaber der Geschäftsanteile und Gesellschafterrechte ausüben könnte, ferner Maßnahmen, die die mit dem Zusammenschluss erstrebte [X.]ntegration der beteiligten Unternehmen teilweise vorwegnehmen. Die zusammenschlusswilligen Unternehmen haben grundsätzlich jegliches Verhalten zu unterlassen, das dazu führt, dass sie ihre Stellung als selbständig agierende Marktsubjekte bereits vor der [X.]ntscheidung der Kartellbehörde über das angemeldete [X.] ganz oder teilweise verlieren. Für die Beurteilung, ob eine Maßnahme unter das Vollzugsverbot nach § 41 Abs. 1 [X.] fällt, kann mithin die Frage Bedeutung erlangen, ob sie zu einem Verhalten führt, das bei einem Unternehmen, das selbständig über sein Marktverhalten entscheidet, nicht zu erwarten wäre ([X.], Beschluss vom 14. November 2017 - [X.] 57/16, [X.], 342 Rn. 61 - [X.]/[X.] [X.]).

Nach diesen Grundsätzen verstößt die vom [X.] beanstandete Vereinbarung zum Wareneinkauf, deren Durchführung im Fall der Untersagung des [X.] nicht ohne weiteres hätte rückgängig gemacht werden können, gegen das Vollzugsverbot (vgl. [X.], aaO Rn. 73-76, 81 zu der inhaltsgleichen Untersagung in dem Beschluss des [X.]s vom 31. März 2015).

(2) An diesem Verständnis zum Anwendungsbereich des [X.] gemäß § 41 Abs. 1 Satz 1 [X.] hält der [X.] auch nach der [X.]ntscheidung des Gerichtshofs der [X.] vom 31. Mai 2018 in der Sache [X.] gegen [X.] ([X.]/16, [X.]. [X.] 2018, [X.], 9), die zur Auslegung der parallelen Regelung in Art. 7 der Verordnung ([X.]) Nr. 139/2004 des Rates vom 20. Januar 2004 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen ([X.]) ergangen ist, fest.

(a) Der [X.] hat in dieser [X.]ntscheidung Art. 7 Abs. 1 [X.] dahin ausgelegt, dass ein Zusammenschluss nur durch einen Vorgang vollzogen werde, der ganz oder teilweise, tatsächlich oder rechtlich zu einer Veränderung der Kontrolle über das Zielunternehmen beitrage ([X.], aaO Rn. 59, 61). Hingegen fielen Vorgänge nicht unter Art. 7 [X.], wenn sie, obwohl sie im Rahmen eines Zusammenschlusses erfolgten, nicht erforderlich seien, um eine Veränderung der Kontrolle über eines der am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen herbeizuführen. Sie wiesen nämlich, auch wenn sie den Zusammenschluss vorbereiten oder begleiten möchten, keinen unmittelbaren funktionellen Zusammenhang mit dem Vollzug des Zusammenschlusses auf, so dass sie grundsätzlich nicht die Wirksamkeit der Fusionskontrolle beeinträchtigen könnten ([X.], aaO Rn. 49). Unter Umständen wie denen des Ausgangsverfahrens trage die Kündigung eines Kooperationsvertrags mit einem dritten Unternehmen, auch wenn sie durch eine Bedingung mit dem fraglichen Zusammenschluss verbunden sei und diesen begleiten und vorbereiten könne, trotz der Auswirkungen, die sie auf den Markt gehabt haben möge, als solche nicht zu einer dauerhaften Veränderung der Kontrolle über das Zielunternehmen bei ([X.], aaO Rn. 60, 62).

(b) Diese Ausführungen stimmen mit der Rechtsprechung des [X.]s insofern überein, als es für einen Verstoß gegen das Vollzugsverbot nicht der vollständigen Verwirklichung eines Zusammenschlusstatbestandes bedarf (vgl. dazu [X.], Beschluss vom 14. November 2017 - [X.] 57/16, [X.], 342 Rn. 52 ff., 55, 60 - [X.]/[X.] [X.]). Des Weiteren fallen Verhaltensweisen auch nach der Rechtsprechung des [X.]s nicht unter das Vollzugsverbot, wenn sie, wie dies etwa bei der Kündigung der bisherigen Zusammenarbeit mit einem dritten Unternehmen der Fall sein kann, den beabsichtigten Zusammenschluss lediglich vorbereiten, ohne dessen Wirkungen - etwa durch eine Übertragung von Befugnissen oder durch [X.]ntegrationsmaßnahmen - zumindest teilweise vorwegzunehmen.

(c) [X.]ine Beschränkung des [X.] auf Maßnahmen, die unmittelbar zu einem Kontrollwechsel beitragen, ist nach [X.] Kartellrecht hingegen nicht geboten. Auch Maßnahmen, die die mit dem Zusammenschluss erstrebte [X.]ntegration der beteiligten Unternehmen teilweise vorwegnehmen, können für einen Verstoß gegen § 41 Abs. 1 Satz 1 [X.] genügen.

(aa) Die Auslegung des § 41 Abs. 1 Satz 1 [X.] kann von dem Verständnis des in Art. 7 Abs. 1 [X.] geregelten [X.] und der hierzu ergangenen Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] jedenfalls insoweit abweichen, als dies durch eine unterschiedliche Ausgestaltung des [X.] und des [X.] Fusionskontrollrechts bedingt ist.

Nach der ständigen Rechtsprechung des [X.]s sind zwar die zum Kartellverbot des Art. 101 Abs. 1 A[X.]V geltenden Grundsätze mit Blick auf den vom Gesetzgeber angestrebten weitgehenden Gleichlauf des [X.] Kartellrechts mit dem Kartellrecht der [X.] auch für die Anwendung von § 1 [X.] maßgeblich ([X.], Urteil vom 10. Dezember 2008 - [X.], [X.]/[X.] D[X.]-R 2554 Rn. 17 - Subunternehmervertrag [X.][X.]; Urteil vom 7. Dezember 2010 - [X.], [X.]/[X.] D[X.]-R 3275 Rn. 58 - [X.]; Urteil vom 6. November 2013 - [X.], [X.]Z 199, 1 Rn. 51 - [X.] [X.]; Urteil vom 17. Oktober 2017 - [X.], [X.], 199 Rn. 24 - [X.]). Dies gilt aber nicht in gleicher Weise für die jeweiligen Regelungen der [X.]. Die Mitgliedsstaaten sind bei der Anwendung ihrer Rechtsvorschriften über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen nicht den Beschränkungen nach Art. 3 Abs. 1 und 2 der Verordnung ([X.]) Nr. 1/2003 des Rates vom 16. Dezember 2002 zur Durchführung der in den Artikeln 81 und 82 des Vertrags niedergelegten Wettbewerbsregeln ([X.]) unterworfen (Art. 3 Abs. 3 [X.]). Dementsprechend gelten die Vorschriften des § 22 Abs. 1 bis 3 [X.] zur Anwendung des [X.] Wettbewerbsrechts nicht, soweit die Vorschriften über die [X.] angewandt werden (§ 22 Abs. 4 Satz 1 [X.]).

(bb) Das [X.] Fusionskontrollrecht beinhaltet Zusammenschlusstatbestände, die im Unionsrecht keine [X.]ntsprechung finden. Nach Art. 3 [X.] wird ein Zusammenschluss durch eine dauerhafte Veränderung der Kontrolle über das Zielunternehmen bewirkt ([X.], Urteil vom 31. Mai 2018 - [X.]/16, [X.]. [X.] 2018, [X.], 9 Rn. 45 - [X.] gegen [X.]). Demgegenüber kann nach [X.] Fusionskontrollrecht ein Zusammenschluss außer durch Kontrollerwerb (§ 37 Abs. 1 Nr. 2 [X.], vgl. auch § 37 Abs. 1 Nr. 1 [X.]) auch unterhalb der Schwelle des [X.] durch den [X.]rwerb einer Minderheitsbeteiligung (vgl. § 37 Abs. 1 Nr. 3 [X.]) oder die Begründung wettbewerblich erheblichen [X.]influsses (vgl. § 37 Abs. 1 Nr. 4 [X.]) bewirkt werden.

Ferner geht der [X.] in seiner [X.]ntscheidung vom 31. Mai 2018 davon aus, dass eine Ausweitung des Anwendungsbereichs von Art. 7 [X.] eine [X.]inengung des Anwendungsbereichs der Verordnung 1/2003 zur Folge hätte, die dann nicht mehr auf unter Art. 7 [X.] fallende Vorgänge anwendbar wäre, auch wenn diese eine Koordinierung zwischen Unternehmen im Sinne von Art. 101 A[X.]V bewirken könnten ([X.], Urteil vom 31. Mai 2018 - [X.]/16, [X.]. [X.] 2018, [X.], 9 Rn. 56-58 - [X.] gegen [X.]). Demgegenüber schließt eine Verletzung des [X.] nach [X.] Kartellrecht einen Verstoß gegen das allgemeine Kartellverbot (§ 1 [X.]) nicht notwendigerweise aus. So kann etwa nach der Rechtsprechung des [X.]s die Gründung eines kooperativen Gemeinschaftsunternehmens sowohl im Rahmen der Fusionskontrolle als auch nach § 1 [X.] zu untersagen sein ([X.], Beschluss vom 1. Oktober 1985 - [X.] 6/84, [X.]Z 96, 69, 78 f. - Mischwerke; Beschluss vom 8. Mai 2001 - [X.] 12/99, [X.]Z 147, 325, 331 - Ost-Fleisch).

([X.]) [X.]n Anbetracht dieser Unterschiede, insbesondere im Hinblick auf die weitergehenden Regelungen in § 37 Abs. 1 Nr. 3 und 4 [X.], kann der für § 41 Abs. 1 Satz 1 [X.] maßgebende Vollzugsbegriff - abweichend von Art. 7 Abs. 1 [X.] - nicht allein am Zusammenschlusstatbestand des [X.] ausgerichtet werden. [X.]s erscheint vielmehr sachgerecht, die mit der Verwirklichung eines Zusammenschlusstatbestandes jedenfalls angestrebte [X.]ntegration der beteiligten Unternehmen ergänzend zu berücksichtigen, und hiervon ausgehend für eine Verletzung des [X.] auch Maßnahmen genügen zu lassen, die die mit dem Zusammenschluss erstrebte [X.]ntegration teilweise vorwegnehmen und insofern mit dem Vollzug des Zusammenschlusses in einem funktionellen Zusammenhang stehen.

bb) Die Befugnisse des [X.]s, einem (drohenden) Verstoß gegen das Vollzugsverbot entgegenzuwirken, richten sich in dem [X.] bis zur [X.]ntscheidung über die Untersagung oder Freigabe des [X.] nach § 60 Nr. 1 Alt. 2 [X.] (vgl. [X.], Beschluss vom 14. November 2017 - [X.] 57/16, [X.], 342 Rn. 36 - [X.]/[X.] [X.]).

Die auf § 60 Nr. 1 Alt. 2 [X.] gestützte Befugnis des [X.]s zum [X.]rlass einstweiliger Anordnungen beschränkt sich, anders als die Rechtsbeschwerdeerwiderung der [X.] annimmt, nicht auf Verhaltensweisen, die einen der Zusammenschlusstatbestände nach § 37 Abs. 1 [X.] erfüllen. Sie umfasst jedenfalls auch Regelungen zur einstweiligen Unterbindung eines Verstoßes gegen das Vollzugsverbot.

Andererseits kann das [X.] die Untersagung eines (drohenden) Verstoßes gegen das Vollzugsverbot vor der abschließenden [X.]ntscheidung im Hauptprüfverfahren noch nicht unmittelbar auf § 32 Abs. 1 [X.] stützen. [X.]ine Abstellungsverfügung gemäß § 32 Abs. 1 in Verbindung mit § 41 Abs. 1 Satz 1 [X.] ist nach einer Untersagung des [X.] möglich ([X.], Beschluss vom 14. November 2017 - [X.] 57/16, [X.], 342 Rn. 37 - [X.]/[X.] [X.]). Bis zur [X.]ntscheidung über das [X.] richten sich die Befugnisse des [X.]s hingegen nach § 60 Nr. 1 Alt. 2 [X.]. Das Amt ist in diesem [X.] auf vorläufige Regelungen beschränkt, die es im Wege einstweiliger Anordnungen treffen kann.

b) Zu Unrecht hat das Beschwerdegericht die einstweilige Anordnung zu [X.] (Wareneinkauf) für rechtswidrig gehalten, weil die an das Vorliegen eines Anordnungsgrundes zu stellenden Anforderungen nicht erfüllt seien. Das Beschwerdegericht hat an die Voraussetzungen, die für eine einstweilige Anordnung zur Unterbindung eines Verstoßes gegen das Vollzugsverbot gegeben sein müssen, einen zu strengen Maßstab angelegt.

aa) Allerdings entspricht die Auffassung des [X.], im Fusionskontrollverfahren dürften Verhaltensweisen, die Wirkungen des angestrebten Zusammenschlusses teilweise vorwegnehmen, durch einstweilige Anordnung nur dann untersagt werden, wenn im konkreten Fall etwaige [X.]ntflechtungsmaßnahmen Schwierigkeiten bereiteten, die über das normale Maß hinausgingen, und deshalb eine einstweilige Regelung durch überwiegende öffentliche [X.]nteressen geboten sei, einer verbreiteten Meinung im Schrifttum und in der älteren obergerichtlichen Rechtsprechung (Schneider in [X.]/Bunte, [X.] Kartellrecht, 13. Aufl., § 60 [X.] Rn. 11; Bach in [X.]mmenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 5. Aufl., § 60 Rn. 12; KG, [X.]/[X.] OLG 2145, 2146 - Sonntag Aktuell [X.][X.]; KG, [X.]/[X.] OLG 4640, 4642 - [X.]; [X.], [X.]/[X.] D[X.]-R 2894, 2895; KG, [X.]/[X.] OLG 5151, 5160 [X.]liche Untersagungszweifel; a.[X.] in [X.], 2. Aufl., § 60 [X.] Rn. 17; [X.] in [X.]/[X.]/[X.]/[X.], [X.], 3. Aufl., § 60 Rn. 7 f.).

bb) Diese Ansicht berücksichtigt aber nicht hinreichend die verfahrensrechtlichen Wirkungen des gesetzlichen [X.] im System der vorläufigen [X.]. [X.]ine einstweilige Anordnung zur Durchsetzung des [X.] kann im Regelfall schon dann ergehen, wenn ein (drohender) Verstoß gegen das Vollzugsverbot vorliegt.

(1) Den Vorschriften des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen liegt das Konzept der präventiven Fusionskontrolle zugrunde, für dessen ausschließliche Anwendung sich der Gesetzgeber der 6. [X.]-Novelle entschieden hat. Nach § 39 Abs. 1 [X.] sind Zusammenschlüsse vor dem Vollzug anzumelden. Das [X.] entscheidet sodann im Verfahren der [X.] darüber, ob der angemeldete Zusammenschluss freigegeben werden kann oder zu untersagen ist (§ 40 [X.]). Bis zur Freigabe dürfen die Unternehmen den Zusammenschluss nicht vollziehen (§ 41 Abs. 1 [X.]). Von diesem Vollzugsverbot kann während des Verfahrens vor dem [X.] nur unter den in § 41 Abs. 2 [X.] geregelten Voraussetzungen eine Befreiung erteilt werden ([X.], Beschluss vom 14. Oktober 2008 - [X.] 30/08, [X.]Z 178, 203 Rn. 10 - [X.]/Basalt; Beschluss vom 14. November 2017 - [X.] 57/16, [X.], 342 Rn. 34 - [X.]/[X.] [X.]).

(2) Dieses Regelungskonzept beeinflusst maßgebend die für den [X.]rlass einer einstweiligen Anordnung notwendigerweise zu erfüllenden Voraussetzungen.

(a) [X.]s ist im Ausgangspunkt zwar richtig, dass einstweilige Anordnungen im Allgemeinen nur ergehen dürfen, wenn ein Anordnungsgrund vorliegt, der regelmäßig nur unter besonderen Voraussetzungen auf der Grundlage einer [X.]nteressenabwägung angenommen werden kann (vgl. nur [X.] in [X.], 2. Aufl., § 60 [X.] Rn. 12). Damit wird dem Umstand Rechnung getragen, dass der Behörde vor [X.]intritt der [X.]ntscheidungsreife eine abschließende Beurteilung der Hauptsache im Regelfall noch nicht möglich ist, weil die für die endgültige [X.]ntscheidung erforderliche Tatsachenfeststellung noch nicht abgeschlossen ist. Der Betroffene soll nicht auf einer noch unsicheren Tatsachengrundlage im Vorgriff auf die in der Hauptsache zu treffende [X.]ntscheidung Beschränkungen unterworfen werden, wenn hierfür kein besonderes, vorrangiges öffentliches [X.]nteresse besteht. Ferner ist für die sofortige Vollziehung eines Verwaltungsakts, vor allem, wenn hierdurch vollendete Tatsachen geschaffen würden, schon aufgrund verfassungsrechtlicher [X.]rwägungen grundsätzlich ein besonderes öffentliches [X.]nteresse erforderlich, das über jenes [X.]nteresse hinausgeht, das den Verwaltungsakt selbst rechtfertigt ([X.], [X.][X.] 35, 382, 402; [X.][X.] 35, 263, 274).

[X.]n Anwendung dieser Grundsätze könnte es bei Ausblendung des gesetzlichen [X.] folgerichtig erscheinen, in einem noch nicht entscheidungsreifen Zusammenschlusskontrollverfahren die einstweilige Unterbindung solcher Verhaltensweisen, die die Wirkungen des angestrebten Zusammenschlusses teilweise vorwegnehmen, von besonderen Voraussetzungen einschließlich einer Abwägung der beiderseitigen [X.]nteressen abhängig zu machen.

(b) Das gesetzliche Vollzugsverbot führt jedoch zu einer grundlegend anderen Verfahrenslage. Durch die in § 41 Abs. 1 Satz 1 [X.] getroffene Regelung hat der Gesetzgeber in die bis zu einer möglichen Untersagungsverfügung an sich bestehende Verfahrenssituation gestaltend eingegriffen und einen (teilweisen) Vollzug des [X.] im Vorfeld der noch zu treffenden Hauptsacheentscheidung schlechthin untersagt. Dem liegt eine typisierende [X.]nteressenabwägung zugrunde. Der Zweck des in das System der präventiven Fusionskontrolle eingebundenen [X.] besteht darin, nachträglich schwer oder überhaupt nicht mehr zu korrigierende Verschlechterungen der strukturellen Wettbewerbsbedingungen durch anmeldepflichtige Zusammenschlüsse bis zur Feststellung ihrer Unbedenklichkeit zu verhindern ([X.], Beschluss vom 14. Oktober 2008 - [X.] 30/08, [X.]Z 178, 203 Rn. 11 - [X.]/Basalt; Beschluss vom 14. November 2017 - [X.] 57/16, [X.], 342 Rn. 35 - [X.]/[X.] [X.]). [X.]ine daran anknüpfende konkrete [X.]nteressenabwägung, bei der die Belange der beteiligten Unternehmen berücksichtigt werden, findet nach der gesetzlichen Regelung lediglich im Rahmen von § 41 Abs. 2 [X.] statt; nach dieser Vorschrift kann das [X.] unter bestimmten Voraussetzungen auf Antrag Befreiungen vom Vollzugsverbot erteilen (vgl. [X.], Beschluss vom 14. Oktober 2008 - [X.] 30/08, [X.]Z 178, 203 Rn. 10 - [X.]/Basalt; Beschluss vom 14. November 2017 - [X.] 57/16, [X.], 342 Rn. 34 - [X.]/[X.] [X.]).

An dieser Konzeption sind die Anforderungen auszurichten, denen eine einstweilige Anordnung gemäß § 60 Nr. 1 Alt. 2 [X.] zur Durchsetzung des [X.] genügen muss.

(c) Derartigen einstweiligen Anordnungen steht auch nicht entgegen, dass das in Rede stehende Verhalten schon nach § 41 Abs. 1 Satz 1 [X.] verboten ist und ein Verstoß gegen dieses Verbot gemäß § 81 Abs. 2 Nr. 1 [X.] vom [X.] mit einem Bußgeld geahndet werden kann. Zur Gewährleistung der präventiven Fusionskontrolle muss die Kartellbehörde in der Lage sein, (drohende) Verstöße gegen das Vollzugsverbot umgehend zu unterbinden. Repressive Maßnahmen wie die Verhängung eines Bußgeldes in dem hierfür vorgesehenen Verfahren reichen insoweit nicht aus (vgl. [X.], Beschluss vom 14. November 2017 - [X.] 57/16, [X.], 342 Rn. 44 - [X.]/[X.] [X.]). [X.]twas anderes folgt auch nicht daraus, dass Zuwiderhandlungen gegen eine vollziehbare Anordnung gemäß § 81 Abs. 2 Nr. 2a [X.] ebenfalls als Ordnungswidrigkeit geahndet werden können (vgl. [X.], Beschluss vom 14. November 2017 - [X.] 57/16, [X.], 342 Rn. 46 - [X.]/[X.] [X.]).

(3) Zu prüfen bleibt im [X.]inzelfall, ob ein (teilweiser) Vollzug des Zusammenschlusses im Sinne von § 41 Abs. 1 Satz 1 [X.] und damit ein Verstoß gegen das Vollzugsverbot vorliegt.

(a) Der Umstand, dass die [X.]ntscheidung in der Sache selbst, hier die [X.]ntscheidung über die Untersagung oder Freigabe des Zusammenschlusses, noch nicht getroffen werden kann, weil diesbezüglich noch Klärungsbedarf besteht, besagt nicht, dass noch keine hinreichend zuverlässige [X.]inschätzung in der für das Verbot nach § 41 Abs. 1 [X.] allein maßgebenden Frage möglich ist, ob begonnene oder beabsichtigte Maßnahmen der beteiligten Unternehmen als Vollzug des [X.] anzusehen sind.

Während sonst vorläufige Maßnahmen im Vorfeld der Hauptsacheentscheidung regelmäßig auf einer noch unsicheren Beurteilungsgrundlage getroffen werden und deshalb durch besondere öffentliche Belange und eine daran anknüpfende [X.]nteressenabwägung gerechtfertigt werden müssen, bleiben Maßnahmen zur Durchsetzung des [X.] von den in der Sache selbst noch bestehenden Ungewissheiten unberührt. Hält sich die durch einstweilige Anordnung getroffene konkrete Untersagung im Rahmen des gesetzlichen Vollzugsverbotes, nimmt sie den Beteiligten keine rechtmäßigen Handlungsmöglichkeiten, die sie, je nachdem wie in der Hauptsache zu entscheiden ist, möglicherweise haben könnten. Das Vollzugsverbot nach § 41 Abs. 1 [X.] gilt unabhängig davon, ob das [X.] letztendlich freigegeben werden müsste oder nicht ([X.], Beschluss vom 14. Oktober 2008 - [X.] 30/08, [X.]Z 178, 203 Rn. 14 - [X.]/Basalt).

Diese Besonderheiten rechtfertigen es, für einstweilige Anordnungen zur Durchsetzung des [X.] einen (drohenden) Verstoß gegen dieses Verbot und eine daraus folgende Begehungsgefahr grundsätzlich genügen zu lassen.

(b) Besteht allerdings aufgrund eines noch unvollständigen [X.]rmittlungsergebnisses eine tatsächliche Ungewissheit darüber, ob ein bestimmtes Verhalten stattgefunden hat bzw. bevorsteht, oder darüber, ob dieses Verhalten die Wirkungen des Zusammenschlusses (teilweise) vorwegnimmt und damit als Verstoß gegen das Vollzugsverbot zu werten ist, setzt eine einstweilige Anordnung nach § 60 Nr. 1 Alt. 2 [X.] eine [X.]nteressenabwägung voraus, die ergibt, dass das einstweilige Verbot trotz der unsicheren Tatsachengrundlage durch besondere öffentliche Belange gerechtfertigt wird.

[X.]n Abgrenzung hierzu führen Unsicherheiten in der rechtlichen Bewertung, die durch weitere [X.]rmittlungen nicht behoben werden und auch nach einer Untersagung des Zusammenschlusses in gleicher Weise fortbestehen können, nicht zur Notwendigkeit einer [X.]nteressenabwägung. Gegen rechtliche Fehleinschätzungen des [X.]s können sich die betroffenen Unternehmen, wie sonst auch, wehren, indem sie die vorgesehenen Rechtsbehelfe ergreifen. Diese Möglichkeit besteht im Übrigen auch dann, wenn eine nach dem Vorstehenden ausnahmsweise gebotene [X.]nteressenabwägung unterbleibt.

(c) [X.]iner einstweiligen Anordnung zur Durchsetzung des [X.] mag des Weiteren entgegenstehen können, dass die materiellen Voraussetzungen für eine Befreiung von dem Vollzugsverbot gemäß § 41 Abs. 2 [X.] vorliegen oder eine Durchsetzung des [X.] aufgrund besonderer Umstände unverhältnismäßig erscheint.

[X.]) [X.]m Streitfall waren die Voraussetzungen für den [X.]rlass der einstweiligen Anordnung bis zu deren [X.]rledigung durch den [X.] vom 31. März 2015 gegeben. [X.]nsoweit genügte der (drohende) Verstoß gegen das Vollzugsverbot.

Nach den Feststellungen des [X.] ist nichts dafür ersichtlich, dass die bei [X.]rlass der einstweiligen Anordnung und bis zu ihrer [X.]rledigung vorliegenden [X.]rkenntnisse hinsichtlich der tatsächlichen Voraussetzungen für die Annahme eines Verstoßes gegen das Vollzugsverbot noch unzureichend gewesen wären. Die beanstandete Vereinbarung lag dem [X.] vor. Die zur [X.]inschätzung ihrer Wirkungen erforderliche Tatsachenkenntnis ergibt sich aus der Begründung des angegriffenen Beschlusses. Hierauf hat sich auch das Beschwerdegericht zur Begründung seiner [X.]inschätzung, dass eine Verletzung des [X.] vorliege, gestützt.

Dass die materiellen Voraussetzungen für eine Befreiung vom Vollzugsverbot in der fraglichen Zeit vorgelegen hätten und für das [X.] erkennbar gewesen seien, macht [X.] selbst nicht geltend. [X.]inen - im [X.]rgebnis erfolglosen - Befreiungsantrag nach § 41 Abs. 2 hat [X.] erst mit Schriftsatz vom 18. März 2016 beim Beschwerdegericht gestellt.

2. Soweit die einstweilige Anordnung des [X.]s auf § 32a [X.] gestützt war, sind die Beschwerden der Betroffenen unzulässig, da das [X.] entfallen ist.

a) Gemäß § 71 Abs. 2 Satz 2 [X.] kann der Beschwerdeführer nach einer [X.]rledigung der angefochtenen Verfügung die Feststellung beantragen, dass die Verfügung unzulässig oder unbegründet gewesen ist, wenn er hieran ein berechtigtes [X.]nteresse hat. Das [X.] ist als Zulässigkeitsvoraussetzung in jeder Lage des Verfahrens, auch im Rechtsbeschwerdeverfahren, von Amts wegen zu prüfen. [X.]s muss daher grundsätzlich im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der verfahrensabschließenden [X.]nstanz, gegebenenfalls also der mündlichen Verhandlung vor dem Rechtsbeschwerdegericht, bestehen ([X.], Beschluss vom 20. April 2010 - [X.] 1/09, [X.]/[X.] D[X.]-R 2905 Rn. 16 - [X.]/GN Store Nord; vgl. auch [X.], Urteil vom 8. Juli 1955 - [X.] ZR 201/53, [X.]Z 18, 98, 106; Urteil vom 11. Oktober 1989 - [X.]Va ZR 208/87, [X.], 243; Beschluss vom 5. Oktober 2010 - [X.] 33/09, [X.]/[X.] D[X.]-R 3097 Rn. 18 - [X.]/Plus). Dies gilt entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerdeerwiderung der [X.] unabhängig davon, welche Partei Rechtsbeschwerde eingelegt hat.

Für das nach § 71 Abs. 2 Satz 2 [X.] erforderliche Feststellungsinteresse genügt grundsätzlich jedes nach Lage des Falles anzuerkennende schutzwürdige [X.]nteresse rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Art. [X.]m Verfahren der [X.] ist ein [X.] unter dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr bereits dann anzunehmen, wenn die Beteiligten darlegen können, dass sie an der Klärung der durch die Untersagungsverfügung aufgeworfenen Fragen ein besonderes berechtigtes [X.]nteresse haben, das sich auch aus der Präjudizierung eines entsprechenden, wenn auch derzeit nicht absehbaren [X.] ergeben kann; dieser Maßstab gilt auch für Verfügungen zur Sicherung des [X.], die mit der Untersagungsverfügung in Zusammenhang stehen ([X.], Beschluss vom 14. November 2017 - [X.] 57/16, [X.], 342 Rn. 26, 28 mwN - [X.]/[X.] [X.]).

b) Nach diesen Maßgaben kann ein [X.] nicht mehr daraus hergeleitet werden, dass das [X.] die einstweilige Anordnung zu [X.] (Warenbeschaffung) auch auf § 32a [X.] gestützt hat.

aa) Das Beschwerdegericht hat insoweit Wiederholungsgefahr angenommen und hierzu ausgeführt, es bestehe die Gefahr, dass das [X.] vergleichbare einstweilige Anordnungen nach § 32a [X.] wegen Verstoßes gegen § 1 [X.] und Art. 101 A[X.]V erlassen werde, wenn die mit der Untersagungsverfügung vom 31. März 2015 erneut erlassenen Anordnungen aufgehoben würden. [X.]ine solche, auf das vorliegende [X.] bezogene Wiederholungsgefahr ist bereits mit der im Dezember 2016 eingetretenen Bestandskraft der am 9. März 2016 erteilten Ministererlaubnis entfallen.

Aber auch soweit eine Präjudizierung künftiger, derzeit noch nicht absehbarer [X.] in [X.]rwägung zu ziehen ist, ist eine mögliche Wiederholungsgefahr jedenfalls mit der [X.]sentscheidung vom 14. November 2017 ([X.] 57/16, [X.], 342 - [X.]/[X.] [X.]) entfallen, da dort klargestellt worden ist, dass eine (bevorstehende) Verletzung des [X.] vorlag.

Die (ergänzende) Heranziehung des § 32a [X.] durch das [X.] beruhte ersichtlich auf einer rechtlichen Ungewissheit über den Anwendungsbereich des gesetzlichen [X.]. Das Amt hat sich zur Begründung einstweiliger Maßnahmen nach § 32a [X.] auf die gebotene Abstellung eines Verstoßes gegen § 1 [X.] und Art. 101 A[X.]V bezogen. Weiter hat das Amt in seinem Beschluss darauf hingewiesen, dass die Reichweite des gesetzlichen [X.] noch ungeklärt sei, und ausgeführt, dass die beanstandeten Handlungen jedenfalls § 1 [X.] und Art. 101 A[X.]V verletzten, auch wenn sie für sich genommen nicht gegen das Vollzugsverbot des § 41 Abs. 1 Satz 1 [X.] verstießen. Hierbei ist es davon ausgegangen, dass an das Vorliegen eines Anordnungsgrundes nach § 32a [X.] weitergehende Anforderungen zu stellen seien als nach § 60 Nr. 1 Alt. 2 [X.].

Demnach hat das [X.] seine Verfügung vom 3. Dezember 2014 einschließlich der jetzt noch im Streit stehenden einstweiligen Anordnung zu [X.] (Warenbeschaffung) gerade wegen der zur Reichweite des gesetzlichen [X.] bestehenden rechtlichen Unsicherheiten auf eine weitere Grundlage gestützt. Diese rechtlichen Unsicherheiten sind durch die [X.]sentscheidung vom 14. November 2017 behoben worden. Danach verstößt die Durchführung des Rahmenvertrags vom 1. Oktober 2014 (auch) bezüglich der Warenbeschaffung gegen das gesetzliche Vollzugsverbot, weil sie geeignet ist, die Wirkungen des beabsichtigten Zusammenschlusses jedenfalls teilweise vorwegzunehmen ([X.], Beschluss vom 14. November 2017 - [X.] 57/16, [X.], 342 Rn. 48 ff., 73-76 - [X.]/[X.] [X.]). Nach der höchstrichterlichen Klärung dieser Rechtsfrage besteht für das [X.] in zukünftigen [X.] kein Anlass mehr, einstweilige Anordnungen, durch die Handlungen untersagt werden, welche die Wirkungen des Zusammenschlusses teilweise vorwegnehmen, vorsorglich auch auf § 32a [X.] in Verbindung mit § 1 [X.] und Art. 101 A[X.]V zu stützen. Dementsprechend hat das [X.] in dem vorliegenden Rechtsbeschwerdeverfahren erklärt, es werde entsprechende [X.]inkaufskooperationen künftig nicht mehr unter hilfsweisem Rückgriff auf § 32a [X.], der engeren Voraussetzungen unterliege als § 60 Nr. 1 Alt. 2 [X.], untersagen.

bb) [X.]in eigenständiges Feststellungsinteresse zur Vorbereitung eines beabsichtigten Amtshaftungsprozesses besteht hinsichtlich der Anwendung des § 32a [X.] ebenfalls nicht. War die einstweilige Anordnung, wie ausgeführt, nach § 60 Nr. 1 Alt. 2 [X.] gerechtfertigt, kann die ergänzende Heranziehung des § 32a [X.] zur Begründung der Untersagung keinen ersatzfähigen Schaden begründet haben.

[X.]V. Der [X.] kann in der Sache selbst entscheiden, da keine weitere Sachaufklärung geboten ist. Die Kostenentscheidung beruht auf § 78 Satz 1 [X.]. Der [X.] hat davon abgesehen, die [X.]rstattung von Auslagen anzuordnen.