Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 07.05.2002, Az. 3 StR 114/02

[X.]/02vom7. Mai 2002in der Strafsachegegenwegen Vergewaltigung- 2 -Der 3. Strafsenat des [X.] hat auf Antrag des [X.] und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 7. Mai 2002 ge-mäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig [X.] Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 12. September 2001 mit den zugehörigenFeststellungen [X.]) im Schuldspruch im [X.] der Urteilsgründe,b) im Ausspruch über die Gesamtstrafe.Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des [X.] Die weitergehende Revision wird verworfen.Gründe:Das [X.] hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung in zweiFällen und wegen versuchter Vergewaltigung unter Einbeziehung von [X.] einer Vorverurteilung durch das [X.] zu einer Gesamtfrei-heitsstrafe von sieben Jahren und sechs Monaten verurteilt. Hiergegen richtetsich die Revision des Angeklagten, die die allgemeine Sachrüge erhebt undsich mit einer Einzelbeanstandung gegen die Verurteilung wegen versuchterVergewaltigung wendet. Das Rechtsmittel hat in dem aus der [X.] ersichtlichen Umfang Erfolg.- 3 -1. [X.] hat hinsichtlich der [X.] wegen Vergewaltigung in zwei Fllen keinen Rechtsfehler zum [X.] Angeklagten ergeben. Im [X.] der [X.] das [X.]allerdings zu Unrecht nur § 177 Abs. 3 Nr. 1 StGB angewandt, obwohl der An-geklagte das Opfer zur Erzwingung des Geschlechtsverkehrs mit einem Mes-ser bedroht, damit ein gefrliches Werkzeug als Drohmittel verwendet und dieQualifikation des § 177 Abs. 4 Nr. 1 StGB verwirklicht hat. Der Angeklagte istdadurch indes nicht beschwert.Der Senat neigt in Abweichung von seinem bisherigen Standpunkt (NStZ2000, 254, 255 m. w. N.; [X.]. vom 15. Februar 2001 - 3 StR 574/00) dazu,wegen der von § 260 Abs. 4 Satz 1 StPO geforderten rechtlichen Bezeichnungder Straftat eine Kennzeichnung der Qualifikationen in der Urteilsformel fr er-forderlich zu halten (vgl. im [X.] in NStZ-RR 2001, 353, 360). [X.] davon ab, den Schuldspruch dahingehend [X.], daß der Ange-klagte der "besonders schweren Vergewaltigung" schuldig ist, da der Ange-klagte durch den Schuldspruch des angefochtenen Urteils nicht beschwert ist.Das [X.] wird jedoch bei der neuen Entscheidung die [X.] (§ 260 Abs. 5 Satz 1 StPO) dementsprechend zu [X.] Die Verurteilung wegen versuchter Vergewaltigung im [X.] der[X.] keinen Bestand. Nach den Feststellungen hatte der Ange-klagte sein Opfer in der Absicht, mit ihm gegen dessen Willen den [X.] durchzufren, auf den Boden geworfen und mit einem Mes-ser bedroht. Er "hatte nach dem Eindruck" des Opfers "jedoch pltzlich einen- 4 -'Aussetzer' bzw. 'konnte wohl nicht' " ([X.]). Dem Opfer gelang es, aufzu-stehen und wegzulaufen, ohne vom Angeklagten verfolgt zu werden.Wie der [X.] zu Recht ausgefrt hat, fehlt es an einerTatsachengrundlage, um beurteilen zu k, ob der Angeklagte trotz [X.] der weiteren Tatausfrung mangels Freiwilligkeit wegen Vergewaltigungs-versuchs strafbar bleibt, weil er die Ausfrung seines Tatplans nicht mehr frmlich hielt, sich auf Grßerer oder innerer Hemmnisse außerstandesah, die Tat zu vollenden, oder nicht mehr "Herr seiner Entschlsse" war (vgl.BGHSt 35, 184, 186 m. w. N.; BGHR StGB § 24 Abs. 1 Satz 1 Freiwilligkeit 10).Nach den bisherigen Feststellungen ist es jedenfalls nicht ausgeschlossen,daß der Angeklagte von seinem Opfer aus freien Stcken abgelassen hat. DieFrage des Rcktritts vom [X.] deshalb der Errterung und [X.]. Nachdem das angefochtene Urteil hierzu nichts ausfrt, wird [X.] neuen Tatrichter nachzuholen sein.Sofern die neuerliche Prfung ergibt, daß der Angeklagte nicht strafbe-freiend zurckgetreten ist, weist der Senat im Hinblick auf die Subsumtion imangefochtenen Urteil ([X.]) darauf hin, daß die Qualifikation des § 177Abs. 4 Nr. 1 StGB diejenige nach § 177 Abs. 3 Nr. 1 StGB verdrt (vgl. [X.]/Schrr, StGB 25. Aufl. § 177 Rdn. 28; Trle/[X.], [X.]. § 177 Rdn. 43).3. Die Aufhebung der Verurteilung im [X.] der Urteilsgrzieht dieAufhebung der Gesamtstrafe nach sich. Die Einzelstrafen fr die beiden ande-ren Taten werden von dem Fehler nicht berrt und kshalb [X.] 5 -Der neue Tatrichter wird bei der Gesamtstrafenbildung auch Gelegen-heit haben, den Widerspruch aufzulsen, der darin besteht, [X.] nach den [X.] ([X.]) das Scffengericht [X.] am [X.] neun Straftaten abgeurteilt hat, im angefochtenen Urteil jedoch nur [X.] Einzelstrafen in die neue Gesamtstrafe einbezogen worden sind.[X.] [X.]von [X.] am [X.] Becker ist infolge Urlaubs an der Unterschrift gehindert. [X.]