Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 06.05.2010, Az. 3 StR 62/10

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 62/10 vom 6. Mai 2010 in der Strafsache gegen wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge - 2 - Der 3. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des [X.] - zu 2. auf dessen Antrag - am 6. Mai 2010 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 15. Oktober 2009 im Ausspruch über den Verfall mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere [X.] des [X.]. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltrei-bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in fünf Fällen zur Gesamt-freiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt. Ferner hat es gegen ihn den Verfall von 31.000 • angeordnet und ausgesprochen, dass "auf diesen Betrag – die am 19.03.2009 sichergestellten und durch Anordnung der Staatsanwaltschaft vom 22.06.2009 gepfändeten 8.920 • sowie der Erlös aus der Verwertung des si-chergestellten Pkw [X.] – anzurechnen" sind. Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision des Angeklagten, die er auf mehrere Verfahrensrügen und die allgemeine Sachrüge stützt. Das Rechtsmittel hat auf die Sachrüge zum [X.] über den Verfall Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. 1 - 3 - 1. Zu der Verfahrensrüge, es habe bei dem Urteil [X.] mitgewirkt, dessen Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit mit Unrecht verworfen worden ist (§ 338 Nr. 3 StPO), weist der Senat ergänzend zur Antragsschrift des [X.] hinsichtlich der Beanstandung, die Anklageschrift sei von dem abgelehnten Vorsitzenden der [X.] deshalb nicht wirksam an den Wahlverteidiger zugestellt worden, weil sich dessen schriftliche [X.] zu diesem Zeitpunkt nicht bei den Akten befunden hatte, auf seinen Be-schluss vom 15. Januar 2008 - 3 [X.]/07 - hin. 2 2. [X.] [X.]s über die Anordnung des Verfalls hat keinen Bestand. Die [X.] hat im Fall II. 1. der Urteilsgründe zu Unrecht das Vorliegen der Anordnungsvoraussetzungen angenommen und ferner eine Anrechnung auf den Verfallsbetrag angeordnet, für die es keine gesetzliche Grundlage gibt. 3 Das [X.] hat den ausgesprochenen Verfallsbetrag im [X.] - und insoweit rechtsfehlerfrei - unter Anwendung des Bruttoprinzips aus den festgestellten, vom Angeklagten in den Fällen [X.] bis 5. der Urteilsgründe vereinnahmten Verkaufserlösen errechnet (insgesamt 29.165 •). Im Fall II. 1. der Urteilsgründe hat es demgegenüber den Verfall eines Geldbetrages in Höhe von (weiteren) 2.000 • damit begründet, dass der an diesem Drogengeschäft beteiligte Mitangeklagte [X.]einen solchen Geldbetrag aus seinem Vermögen für den Angeklagten und in dessen Auftrag an einen Unbekannten in [X.] gezahlt hat. Dadurch sei der Angeklagte in dieser Höhe "von dem [X.] frei" geworden und habe "den Betrag somit erhalten". Dies kann die Anordnung von [X.] in dieser Höhe nicht rechtferti-gen. 4 - 4 - Die Anordnung von Verfall nach § 73 Abs. 1, § 73 a Abs. 1 StGB setzt voraus, dass der an einer rechtswidrigen Tat (als Täter oder Teilnehmer) [X.] für die Tat oder aus dieser etwas erlangt hat. Der Begriff "etwas" umfasst die Gesamtheit des materiell [X.] (sog. Bruttoprinzip). Aus der Tat sind alle Vermögenswerte erlangt, die dem Tatbeteiligten unmittelbar aus der [X.] zufließen (vgl. Fischer, StGB 57. Aufl. § 73 Rdn. 7 ff.). Daran gemessen ist das [X.] zu Unrecht davon ausgegan-gen, dass der Angeklagte im Fall II. 1. der Urteilsgründe 2.000 • im Sinne der Verfallsvorschriften erlangt hat. Da weder der Angeklagte oder sein Tatgenosse noch der Lieferant über die entsprechenden Erlaubnisse verfügten, verstieß das Drogengeschäft gegen ein gesetzliches Verbot (§ 3 Abs. 1 Nr. 1 BtMG), die daran Beteiligten machten sich strafbar (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG). Der Kaufvertrag war daher nichtig (§ 134 BGB; [X.], BtMG 3. Aufl. § 29 Rdn. 15 m. w. N.). Somit hatte der [X.] durch Abschluss des [X.] weder einen Kaufpreisanspruch (§ 433 Abs. 2 BGB) über 2.000 • noch andere zivilrechtliche Ansprüche in dieser Höhe erworben, von denen der Angeklagte durch die festgestellte Zahlung hätte frei werden können. Im Übrigen hätte der Angeklagte durch die Zahlung des Tatbeteiligten an den [X.]en, deren rechtlichen und tatsächlichen Hintergrund das Land-gericht nicht festgestellt hat, selbst bei zivilrechtlicher Wirksamkeit des Ge-schäfts nach den getroffenen Feststellungen die 2.000 • nicht unmittelbar aus der Verwirklichung des Tatbestandes des § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG erlangt. 5 Ferner ist die Verfallsanordnung auch insoweit rechtsfehlerhaft, als das [X.] ausgesprochen hat, dass auf den Verfallsbetrag 8.920 • Bargeld sowie der Erlös aus der Verwertung des sichergestellten Pkw anzurechnen [X.]. Die Anordnung einer solchen Anrechnung ist rechtlich nicht möglich. Wie sich aus den Urteilsgründen eindeutig ergibt, hat das [X.] vom Verfall 6 - 5 - dieser Vermögensbestandteile nach der Härtevorschrift des § 73 c Abs. 1 StGB aus Gründen der Verhältnismäßigkeit abgesehen. Dies hat indes nicht die An-ordnung einer Anrechnung zur Folge; vielmehr hätte das [X.] diese Werte von dem nach dem Bruttoprinzip [X.] in Abzug bringen und den Verfall des danach verbleibenden Betrages anordnen müssen. Allerdings leidet die Verfallsanordnung insoweit zusätzlich unter dem rechtlichen Mangel, dass der sich aus einer Verwertung des Pkw ergebende Erlös nicht feststeht. Wegen dieser Rechtsfehler bedarf die Anordnung des Verfalls neuer Verhandlung und Entscheidung. Der Senat weist den neuen Tatrichter darauf hin, dass die Annahme einer unbilligen Härte im Sinne von § 73 c Abs. 1 Satz 1 StGB nur bei Vorliegen besonderer Umstände in Betracht kommt (vgl. [X.], 86; [X.] 73 c Rdn. 3). 7 [X.] Pfister Sost-Scheible [X.] befindet sich im Urlaub und ist daher gehindert zu unterschreiben. Hubert [X.]