Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 07.02.2006, Az. XI ZB 9/05

[X.] [X.] vom 7. Februar 2006 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]Z: nein [X.]R: ja _____________________ ZPO § 516 Abs. 3 Satz 1, § 522 Abs. 2 Satz 2, § 524 Abs. 4 Die Kosten einer zulässig eingelegten Anschlussberufung sind grundsätzlich dem Berufungskläger aufzuerlegen, wenn dieser die Berufung nach einem Hinweis gemäß § 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO zurücknimmt und die Anschlussberufung da-durch ihre Wirkung verliert. [X.], Beschluss vom 7. Februar 2006 - [X.] - [X.]

LG Landau i.d. Pfalz - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat am 7. Februar 2006 durch [X.], [X.], die Richterin [X.] und [X.] Ellenberger und Prof. Dr. [X.] beschlossen: Der Klägerin wird Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur [X.] der Rechtsbeschwerde gewährt. Auf die Rechtsbeschwerde der Klägerin wird der Be-schluss des 7. Zivilsenats des [X.] vom 9. März 2005 im [X.], soweit dieser nicht die außergerichtli-chen Kosten des Streithelfers betrifft, abgeändert. Die Beklagte hat von den Kosten des Berufungsverfah-rens die gerichtlichen Kosten und die außergerichtli-chen Kosten der Klägerin und der [X.] sowie die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens zu tragen. Gründe: [X.] Die Parteien streiten über die Verpflichtung der Klägerin zur Rück-zahlung von Darlehen, die die beklagte Sparkasse ihr und ihrem - [X.] - 3 - schen geschiedenen - Ehemann, dem Streithelfer der [X.], gewährt hat, und über die Rückgewähr von Sicherheiten. Das [X.] hat der Klage teilweise stattgegeben. Mit ihrer Berufung hat die Beklagte die vollständige Abweisung der Klage beantragt. Die Klägerin hat mit ihrer Anschlussberufung ihre Klageanträge in vollem Umfang weiterverfolgt. Das [X.] hat die Parteien darauf hingewiesen, dass es [X.], die Berufung der [X.] gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurück-zuweisen. Daraufhin haben die Beklagte und ihr Streithelfer die Berufung zurückgenommen. Mit dem angefochtenen Beschluss hat das Oberlan-desgericht den Verlust der Berufung der [X.] und die Wirkungslo-sigkeit der Anschlussberufung der Klägerin festgestellt. Es hat die Kos-ten des Berufungsverfahrens zu 27% der [X.] und im Übrigen der Klägerin, die außergerichtlichen Kosten des Streithelfers zu 27% der [X.] und im Übrigen dem Streithelfer auferlegt. Mit der vom Oberlan-desgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde wendet sich die Klägerin gegen diesen Beschluss, soweit ihr Kosten auferlegt worden sind.
I[X.] Die Rechtsbeschwerde ist zulässig und begründet. 2 1. Die Rechtsbeschwerde ist gemäß § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 3 Satz 2 ZPO statthaft. Gegen die Versäumung der Frist zur [X.] war der Klägerin gemäß § 233 ZPO Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren. Sie hat innerhalb der Begründungsfrist einen vollständigen Antrag auf Prozesskostenhilfe eingereicht und nach deren Bewilligung fristgerecht (§ 234 Abs. 1 Satz 2 3 - 4 - ZPO) Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt und die Rechts-beschwerde begründet. 4 2. a) Das [X.] hat seine Entscheidung, der Klägerin 73% der Kosten des Berufungsverfahrens aufzuerlegen, im Wesentlichen wie folgt begründet: Nach der Rechtsprechung des [X.] (Beschluss vom 26. Januar 2005 - [X.]I ZB 163/04, NJW-RR 2005, 727, 728) seien die gesamten Kosten des Berufungsverfahrens in Fällen der vorliegenden Art regelmäßig dem Berufungskläger, der die Berufung zu-rückgenommen habe, aufzuerlegen. Dies gelte jedoch nach Ansicht des [X.]s nicht, wenn der Rücknahme ein Hinweis gemäß § 522 Abs. 2 ZPO vorausgegangen sei. Dann beruhe die Rücknahme der Berufung nicht mehr auf einem freien Dispositionsakt des [X.]. Es mache keinen Unterschied, ob die Berufung nach einem sol-chen Hinweis zurückgenommen oder als unbegründet zurückgewiesen werde. Im letzteren Fall seien die Kosten des Berufungsverfahrens ent-sprechend dem Wert der Berufung und der Anschlussberufung zu [X.]. Ebenso habe der [X.] ([X.]Z 80, 146 ff.) die Kosten in dem vergleichbaren Fall einer unselbständigen Anschlussrevision bei Nichtannahme der Revision verteilt. Es erscheine nicht sachgerecht, Be-rufungskläger, die ihre Berufung nach einem Hinweis gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurücknehmen, kostenmäßig anders zu behandeln als Beru-fungskläger, die einen Zurückweisungsbeschluss gegen sich ergehen lassen. § 522 Abs. 2 ZPO diene u.a. dem Zweck, dem Berufungskläger durch den gerichtlichen Hinweis die Möglichkeit zu eröffnen, seine Kos-tenlast durch eine Berufungsrücknahme möglichst gering zu halten.
b) Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nicht stand. 5 - 5 - 6 Gemäß § 516 Abs. 3 Satz 1 ZPO sind einem Berufungskläger in der Regel auch die Kosten einer zulässig erhobenen Anschlussberufung aufzuerlegen, wenn diese ihre Wirkung durch Rücknahme der Berufung verliert ([X.], Beschluss vom 26. Januar 2005 - [X.]I ZB 163/04, NJW-RR 2005, 727, 728 m.w.Nachw.). Die Anschlussberufung ist kein eigenes Rechtsmittel, sondern nur ein Angriff innerhalb des vom Beru-fungskläger eingelegten Rechtsmittels. Wird die Anschlussberufung durch die im Belieben des Berufungsklägers stehende Rücknahme der Berufung ohne gerichtliche Sachentscheidung hinfällig, können die dies-bezüglichen Kosten dem Anschlussberufungskläger weder in unmittelba-rer noch in entsprechender Anwendung der §§ 91 ff. ZPO auferlegt wer-den. Etwas anderes gilt nur in hier nicht vorliegenden Ausnahmefällen, z.B. wenn über die Anschlussberufung entschieden wird oder wenn die Rücknahme der Berufung die Einwilligung des [X.] voraussetzt und diese erteilt wird ([X.], Beschluss vom 26. Januar 2005 - [X.]I ZB 163/04, NJW-RR 2005, 727, 728).
Diese Grundsätze gelten entgegen der Auffassung des Oberlan-desgerichts auch dann, wenn der Berufungsrücknahme ein gerichtlicher Hinweis gemäß § 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO vorausgegangen ist. Auch in diesem Fall wird die Anschlussberufung, anders als das Oberlandesge-richt meint, durch eine im Belieben des Berufungsklägers stehende Pro-zesshandlung ohne gerichtliche Sachentscheidung hinfällig. Dies zeigt sich daran, dass dem Berufungskläger zusammen mit dem Hinweis ge-mäß § 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben ist. Es steht dem Berufungskläger mithin frei, seine Berufung aufrecht zu erhalten und eine gerichtliche Sachentscheidung herbeizuführen. [X.] - 6 - schließt er sich zur Rücknahme der Berufung, können die Kosten der Anschlussberufung nicht anders verteilt werden als in Fällen der Beru-fungsrücknahme nach einem nicht unter den Voraussetzungen des § 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO ergangenen Hinweis auf die mangelnde Erfolgsaus-sicht oder nach Versagung der für die Berufung beantragten [X.] mangels hinreichender Erfolgsaussicht. Der letztere Fall lag dem Beschluss des [X.] vom 26. Januar 2005 ([X.]I ZB 163/04, NJW-RR 2005, 727, 728) zugrunde, durch den dem [X.] nach Rücknahme seines Rechtsmittels auch die Kosten der [X.] auferlegt worden sind.
Ob der Berufungskläger auch bei einer Zurückweisung der Beru-fung gemäß § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO die Kosten der Anschlussberufung trägt (so: [X.], 16. Zivilsenat, [X.], 592; [X.] 2003, 1251; [X.] [X.] 2004, 397 f.; [X.] 2003, 1431, 1432; [X.]/[X.] [X.], 14, 15; [X.] 2003, 670, 671; a.A. (Kostenteilung) OLG Düsseldorf MDR 2003, 288; [X.] 2003, 1261, 1262; [X.] BauR 2003, 1431; [X.], 2. Zivilsenat, NJW 2003, 2755, 2756; OLG München [X.] 2004, 456; [X.] NJW 2003, 1150, 1153), bedarf keiner Entscheidung. Die Grundsätze, nach denen die Kosten des [X.] in diesem Fall zu verteilen sind, können auf den vorlie-genden Fall nicht übertragen werden, weil die Anschlussberufung im Fal-le der Zurückweisung der Berufung gemäß § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO durch eine gerichtliche Sachentscheidung, nicht aber durch eine im Be-lieben des Berufungsklägers stehende Prozesshandlung wirkungslos wird. Entsprechendes galt für die Ablehnung der Annahme der Revision, so dass auch die in diesem Fall maßgeblichen Grundsätze der [X.] - 7 - verteilung ([X.]Z 80, 146, 148 ff.) im vorliegenden Fall nicht einschlägig sind. 9 Die Pflicht eines Berufungsklägers, nach Rücknahme der Berufung die Kosten der Anschlussberufung zu tragen, widerspricht entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht der Absicht des Gesetzgebers (BT-Drucks. 14/4722, [X.]), ihm durch den Hinweis gemäß § 522 Abs. 2 ZPO die Möglichkeit zu eröffnen, die Kosten des Berufungsverfahrens durch die Berufungsrücknahme möglichst gering zu halten (vgl. [X.] NJW 2003, 1150, 1153). Dieses Ziel wird dadurch erreicht, dass durch die Berufungsrücknahme zwei Gerichtsgebühren entfallen (vgl. Nr. 1220 und 1222 des Kostenverzeichnisses der Anlage 1 zum GKG). c) [X.] des [X.]s war demnach, soweit sie angefochten ist, aufzuheben (§ 577 Abs. 4 Satz 1 Halbs. 1 ZPO). Da die Sache zur Endentscheidung reif ist, hatte der Senat in der 10 - 8 - Sache selbst zu entscheiden (§ 577 Abs. 5 Satz 1 ZPO) und der [X.] die im Berufungsverfahren angefallenen gerichtlichen Kosten und die außergerichtlichen Kosten der Klägerin und der [X.] aufzuerlegen.
[X.] Joeres [X.] Ellenberger [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 16.12.2003 - 4 O 166/02 - [X.], Entscheidung vom 09.03.2005 - 7 U 24/04 -