Bundesgerichtshof, Urteil vom 09.10.2019, Az. 1 StR 170/19

Das [X.] hat den Angeklagten wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in fünf Fällen, jeweils in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, unter Einbeziehung der Einzelstrafen aus einem anderen Urteil zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt und die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt angeordnet. Zudem hat es die Einziehung von [X.] in Höhe von 11.100 € und des Wertes von [X.] in Höhe von 3.000 € gegen den Angeklagten sowie in Höhe von weiteren 28.400 € gegen den Angeklagten und den Mitangeklagten [X.]     als Gesamtschuldner angeordnet.

Die auf die Entscheidung über die Einziehung von [X.] (11.100 €) und des Wertes von [X.] in Höhe von 28.400 € beschränkte, auf die Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat keinen Erfolg.

Nach den Feststellungen des [X.]s führte der Angeklagte im Zeitraum Juni/Juli bis Oktober 2017 im Auftrag des nicht revidierenden Mitangeklagten [X.]     mehrere Fahrten mit seinem PKW von [X.]              nach [X.]      durch, um jeweils größere Mengen an für den Verkauf vorgesehenen Betäubungsmitteln (meist Marihuana im [X.]) in [X.]      abzuliefern. Für jede Fahrt erhielt er vom Mitangeklagten [X.]     500 € als [X.]. Die dritte und vierte Fahrt (Fall [X.] und [X.] der Urteilsgründe) dienten dabei dem Transport von jeweils einer Tranche einer in zwei Teilmengen aufgeteilten Lieferung.

Den [X.] für die ersten drei Fahrten erhielt der Angeklagte jeweils bei Fahrtantritt. Bei Ablieferung der bei der dritten Fahrt (Fall [X.] der Urteilsgründe) - mutmaßlich am 5. September 2017 - transportierten Betäubungsmittel übergab der Empfänger dem Angeklagten einen Betrag in Höhe von 21.400 € in bar, bei dem es sich, wie der Angeklagte wusste, um den Kaufpreis für eine oder mehrere der Lieferungen handelte. Nach Rückkehr in [X.]              händigte der Angeklagte diesen Betrag dem Mitangeklagten [X.]     aus. Am Folgetag führte der Angeklagte erneut einen Transport von Betäubungsmitteln, nämlich der zweiten Tranche zu der am Vortag transportierten Teilmenge, von [X.]              nach [X.]      durch (Fall [X.] der Urteilsgründe); erst anschließend übergab der Mitangeklagte [X.]     dem Angeklagten den für diese Fahrt vereinbarten [X.] in Höhe von wiederum 500 €. Eine weitere Kurierfahrt von [X.]              nach [X.]      übernahm der Angeklagte für den Mitangeklagten [X.]     einige Wochen später, mutmaßlich am 19. September 2017, wobei er den hierfür vereinbarten [X.] von 500 € wieder bei Fahrtantritt erhielt (Fall [X.]. der Urteilsgründe). Bei Ablieferung der Betäubungsmittel wurden dem Angeklagten 7.000 € als Kaufpreis für eine oder mehrere der Lieferungen übergeben, die dieser nach seiner Rückkehr in [X.]              wiederum dem Mitangeklagten [X.]     aushändigte. Schließlich beauftragte der Mitangeklagte [X.]     den Angeklagten am 27. Oktober 2017 mit einer weiteren Kurierfahrt und übergab ihm den vereinbarten [X.] von 500 € sowie die zu transportierenden Betäubungsmittel. Bei der Ablieferung der Betäubungsmittel am Folgetag übergab der Empfänger dem Angeklagten zur Bezahlung dieser oder einer der vorangegangenen Lieferungen einen Betrag von 11.100 €.

Unmittelbar nach der Übergabe der Betäubungsmittel und des Barbetrags wurden der Angeklagte und der Empfänger der Lieferung verhaftet; die Betäubungsmittel und das beim Angeklagten aufgefundene Bargeld in Höhe von 11.100 € wurden sichergestellt.

Das Urteil hält sachlich-rechtlicher Nachprüfung stand. Die Entscheidung über die Einziehung von [X.] in Höhe von 11.100 € und des Wertes von [X.] in Höhe von 28.400 € erweist sich als rechtsfehlerfrei.

1. Die von beiden Verteidigern des Angeklagten eingelegte und von diesen in unterschiedlichem Umfang auf die Einziehungsentscheidung beschränkte Revision ist unter Berücksichtigung der übereinstimmenden Revisionsbegründungen im Sinne des weitergehenden Revisionsangriffs (vgl. [X.]/[X.], [X.], 62. Aufl., § 344 Rn. 5) dahin auszulegen, dass sich das Rechtsmittel gegen die Entscheidung über die Einziehung des Wertes von [X.] in Höhe von 28.400 € und der sichergestellten [X.] in Höhe von 11.100 € richtet, die Einziehung des als Tatlohn erlangten Betrags von 3.000 € aber vom Revisionsangriff ausgenommen ist.

2. Die Beschränkung der Revision auf die Einziehungsentscheidung (vgl. [X.], Urteil vom 8. Februar 2018 - 3 [X.] Rn. 4) beziehungsweise - wie hier - auf Teile der Einziehungsentscheidung ist zulässig und wirksam ([X.], Beschluss vom 2. August 2018 - 1 [X.] Rn. 3). Der vorliegend angefochtene und der vom Revisionsangriff ausgenommene Teil der Einziehungsentscheidung weisen keinen untrennbaren Zusammenhang auf und sind isolierter Betrachtung und Entscheidung zugänglich, weil der vom Angeklagten erlangte [X.] (nicht mit der Revision angegriffen) und die zumindest wertmäßig eingezogenen [X.] in Form von vorübergehend vereinnahmten Verkaufserlösen nebeneinander einer Einziehung zugänglich sind (zum Verfall [X.], Urteil vom 12. August 2003 - 1 [X.] Rn. 5; [X.] in [X.] BtMG, Bohnen/[X.], [X.]., § 33 Rn. 82 f.; [X.]/[X.]/[X.], BtMG, 9. Aufl., § 33 Rn. 149 ff., 153 [X.]).

3. Die Einziehungsentscheidung des [X.]s ist nicht zu beanstanden.

a) Das [X.] hat zunächst rechtsfehlerfrei die Einziehung des bei der Verhaftung beim Angeklagten sichergestellten Bargeldbetrags in Höhe von 11.100 € angeordnet. Bei diesem Betrag handelt es sich um das durch die Tat [X.] im Sinne des § 73 Abs. 1 Alternative 1 StGB, weil der Empfänger der vom Angeklagten ausgeführten Betäubungsmittellieferung diesen Betrag dem Angeklagten als Bezahlung dieser oder einer der vorangegangenen verfahrensgegenständlichen Lieferungen übergab.

aa) Nach § 73 Abs. 1 Alternative 1 StGB unterliegen Vermögensgegenstände, die der Täter oder Teilnehmer durch oder für eine rechtswidrige Tat erlangt hat, zwingend der Einziehung. „Durch“ die Tat erlangt im Sinne des § 73 Abs. 1 StGB ist ein Vermögenswert - nicht anders als „aus“ der Tat unter Geltung des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB aF -, wenn er dem Täter oder Teilnehmer unmittelbar aus der Verwirklichung des Tatbestandes in irgendeiner Phase des [X.] derart zugeflossen ist, dass er dessen faktischer Verfügungsgewalt unterliegt. Auf zivilrechtliche Besitz- oder Eigentumsverhältnisse kommt es dabei nicht an, weil es sich bei dem [X.] um einen tatsächlichen Vorgang handelt (st. Rspr.; vgl. [X.], Urteile vom 27. September 2018 - 4 StR 78/18 Rn. 8; vom 24. Mai 2018 - 5 StR 623 und 624/17 Rn. 8; vom 2. Juli 2015 - 3 [X.] Rn. 13 und vom 28. Oktober 2010 - 4 [X.], [X.]St 56, 39 Rn. 19; BT-Drucks. 18/9525, [X.]). Faktische Verfügungsgewalt liegt jedenfalls dann vor, wenn der Tatbeteiligte im Sinne eines rein tatsächlichen Herrschaftsverhältnisses ungehinderten Zugriff auf den betreffenden Vermögensgegenstand nehmen kann ([X.], Beschluss vom 21. August 2018 - 2 [X.] Rn. 8 [X.]). Unerheblich ist dabei im Regelfall, ob das [X.] beim Täter oder Teilnehmer verbleiben oder es von diesem absprachegemäß an einen anderen weitergegeben werden soll (vgl. [X.], Urteil vom 6. März 2019 - 5 StR 543/18 Rn. 12; Beschluss vom 21. August 2018 - 2 [X.] Rn. 8 [X.]).

Hat der Angeklagte allerdings durch die Tat etwas nur kurzfristig und transitorisch erhalten, weil er dieses - ohne faktische Verfügungsgewalt hieran erlangt zu haben - weiterzuleiten hatte (vgl. [X.], Urteile vom 7. Juni 2018 - 4 StR 63/18 Rn. 12, 14 [X.] und vom 13. September 2018 - 4 [X.] Rn. 22 [X.]), so hat er den Gegenstand nicht im Sinne von § 73 Abs. 1, § 73c StGB erlangt. Ein solcher nur transitorischer und damit für die Einziehung unerheblicher Besitz wurde in dem Fall angenommen, in dem ein vom Käufer als Bote eingesetzter Kurier vereinbarungsgemäß Bargeld zu dem Verkäufer von Betäubungsmitteln zu verbringen hatte (zum Verfall [X.], Beschluss vom 30. März 2011 - 4 StR 25/11 Rn. 5). Anders liegt der Fall aber jedenfalls, wenn - wie hier - der vom Verkäufer eingesetzte Kurier vom Abnehmer der Betäubungsmittel den Kaufpreis zur Weitergabe an den Verkäufer erhalten hat (zum Verfall [X.], Urteile vom 16. Mai 2006 - 1 StR 46/06 Rn. 14 ff. [X.]; vom 12. August 2003 - 1 [X.] Rn. 5 [X.] und vom 14. September 1989 - 4 StR 306/89, [X.]St 36, 251 ff.; [X.], StGB, 66. Aufl., § 73 Rn. 27 [X.]).

Ein bloß transitorischer Besitz liegt überdies regelmäßig nicht vor, wenn der Täter oder Beteiligte den durch die Tat erlangten Gegenstand über eine nicht unerhebliche Zeit unter Ausschluss der anderen Tatbeteiligten in seiner faktischen Verfügungsgewalt hält (vgl. [X.], Urteil vom 6. März 2019 - 5 StR 543/18 Rn. 12). Dies ist auch dann anzunehmen, wenn vor der Weitergabe des [X.] eine längere Fahrtstrecke zurückzulegen ist, auf der der Angeklagte faktisch alleine über das [X.] verfügen kann (vgl. [X.], Beschluss vom 21. August 2018 - 2 [X.] Rn. 11).

bb) Die Einziehung des beim Angeklagten sichergestellten Betrags, den der Angeklagte zuvor vom Empfänger der Betäubungsmittel erhalten hatte und - dies ergibt sich zumindest aus dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe - an seinen Auftraggeber, den Mitangeklagten [X.]     (Verkäufer), weitergeben sollte, ist danach zutreffend erfolgt. Denn der Angeklagte hatte nach der Geldübergabe uneingeschränkte und ausschließliche faktische Verfügungsgewalt über diesen Barbetrag, während der in [X.]              verbliebene Mitangeklagte [X.]    , der den Angeklagten nicht einmal mit der Entgegennahme des Kaufpreises beauftragt hatte, schon wegen der Distanz zwischen [X.]      und [X.]             keinerlei Zugriff hierauf hatte.

b) Auch die Einziehung des Wertes von [X.] (§ 73c Satz 1 StGB) in Höhe der dem Angeklagten in den Fällen [X.] und [X.]. vom Empfänger der Betäubungsmittellieferungen in [X.]      übergebenen und von diesem dem Mitangeklagten [X.]     in [X.]             ausgehändigten [X.] (21.400 € und 7.000 €) begegnet danach keinen Bedenken. Auch diese Beträge hat der Angeklagte zu seiner alleinigen (vorübergehenden) faktischen Verfügungsgewalt erlangt. Da das Bargeld nicht mehr als solches im Vermögen des Angeklagten vorhanden ist, ist dessen Wert nach § 73c Satz 1 StGB einzuziehen ([X.], Urteile vom 15. Mai 2018 - 1 [X.] Rn. 42 und vom 8. Februar 2018 - 3 [X.] Rn. 6).

c) Der Einziehung des durch die Tat [X.]n in Form des beim Angeklagten sichergestellten Verkaufserlöses und des Wertes der weiteren [X.] (nicht sichergestellten Verkaufserlöse) steht nicht entgegen, dass auch der Wert des dem Angeklagten für die Taten zugewendeten [X.]s in Höhe von jeweils 500 € pro Fahrt (insgesamt 3.000 €) - vom Revisionsangriff ausgenommen und damit rechtskräftig - gemäß § 73 Abs. 1 Alternative 2, § 73c Satz 1 StGB eingezogen wurde. Die dem Angeklagten vorübergehend zugeflossenen Verkaufserlöse als durch die Tat [X.]s beziehungsweise deren Wert sind neben dem für die Tat erlangten [X.] einzuziehen ([X.], Urteil vom 12. August 2003 - 1 [X.] Rn. 5; [X.] in [X.] BtMG, Bohnen/[X.], [X.]., § 33 Rn. 82 f.; [X.]/[X.]/[X.], BtMG, 9. Aufl., § 33 Rn. 149 ff., 153 [X.]). Darauf, ob der dem Angeklagten in den Fällen [X.], [X.]. und [X.] der Urteilsgründe gezahlte [X.] den dem Mitangeklagten [X.]     zuvor übergebenen Verkaufserlösen aus den Fällen [X.] und [X.]. der Urteilsgründe entstammte - hierzu sind keine Feststellungen getroffen -, kommt es dabei nicht an. Insbesondere ist der vorliegende Fall nicht demjenigen vergleichbar, dass einem Tatbeteiligten ein Anteil aus der [X.] zugewendet wurde, der Tatbeteiligte also seinen Beuteanteil anstelle der zuvor wegen bestehender Mitverfügungsgewalt erlangten [X.] erhielt, und in dem eine Einziehung des [X.] neben dem Wert der [X.] ausgeschlossen ist (vgl. [X.], Urteil vom 17. Juli 2019 - 5 StR 130/19 Rn. 11; Beschluss vom 21. August 2018 - 2 [X.] Rn. 15), weil der Tatbeteiligte nie mehr als die ([X.] erlangt hat. Denn der [X.] wurde dem Angeklagten im vorliegenden Fall nicht als Anteil aus dem Erlös aus dem Betäubungsmittelgeschäft oder anstelle des zuvor überbrachten Verkaufserlöses zugewendet, sondern davon unabhängig als Lohn für die jeweils durchgeführte bzw. durchzuführende Kurierfahrt.

Auch eine höhenmäßige Begrenzung der Einziehung nach § 73 Abs. 1, § 73c Satz 1 StGB auf den Betrag der Verkaufserlöse als (für den wirtschaftlich Berechtigten) maximal denkbare Bereicherung aus den [X.] beziehungsweise eine Anrechnung des beim Angeklagten eingezogenen Wertes der erhaltenen Kurierlöhne auf die jedenfalls wertmäßig eingezogenen Verkaufserlöse verbietet sich schon deshalb, weil es für die Einziehung nach § 73 Abs. 1, § 73c Satz 1 StGB ausschließlich auf den Vermögenszufluss beim jeweiligen [X.] ankommt; durch oder für die Tat erlangte Vermögensvorteile anderer Tatbeteiligter (insbesondere des [X.] als wirtschaftlichem Hauptprofiteur der Straftat), von denen wegen des geltenden Bruttoprinzips (§ 73d Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 StGB) etwaige Kosten - beispielsweise in Form von Kurierlöhnen - ohnedies nicht in Abzug zu bringen sind, haben von vornherein außer Betracht zu bleiben. Der Angeklagte als Adressat der Einziehung hatte vorliegend zeitgleich faktische Verfügungsgewalt sowohl über den ihm jeweils bereits gezahlten [X.] als auch den ihm im jeweiligen Fall übergebenen Verkaufserlös, und damit über Beträge, die insgesamt über den Verkaufserlösen lagen. Eine betragsmäßige Begrenzung der Einziehung auf die jeweiligen Verkaufserlöse oder eine Anrechnung des eingezogenen Wertes der Kurierlöhne auf den Wert der Verkaufserlöse liefe zudem der Regelung in § 73 Abs. 1 StGB zuwider, wonach sowohl das durch die Tat [X.] als auch das für sie Erhaltene der Einziehung unterliegt. Dass es hiernach zur Einziehung in einer Höhe kommen kann, die über dem jeweiligen Ertrag der Straftat oder dem aus ihr erzielten Erlös liegt, ergibt sich zwangsläufig daraus, dass die Bestimmung des [X.] allein an der zumindest vorübergehend erlangten (Mit-)Verfügungsgewalt an [X.] anknüpft, die Einziehung also gerade keine bleibende Bereicherung des [X.] oder Teilnehmers voraussetzt (vgl. beispielsweise [X.], Urteil vom 6. März 2019 - 5 StR 543/18 Rn. 12 sowie Beschluss vom 21. August 2018 - 2 [X.] Rn. 8).