Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.01.2016, Az. VIII ZR 26/15

[X.]:[X.]:[X.]:2016:200116UVIIIZR26.15.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
VIII ZR 26/15
Verkündet am:

20. Januar 2016

Ermel,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

[X.] § 305 Abs. 1 Satz 1

Ein Stellen von Vertragsbedingungen liegt nicht vor, wenn die Einbeziehung vorformu-lierter Vertragsbedingungen in einen Vertrag auf einer freien Entscheidung desjenigen beruht, der vom anderen Vertragsteil mit dem [X.] konfrontiert wird. Dazu ist
es erforderlich, dass er in der Auswahl der in Betracht kommenden Vertrags-texte frei ist und insbesondere Gelegenheit erhält, alternativ eigene Textvorschläge mit der effektiven Möglichkeit ihrer Durchsetzung in die Verhandlungen einzubringen (Be-stätigung
von [X.], Urteil vom 17.
Februar 2010 -
[X.], [X.]Z 184, 259). [X.] entfällt ein Stellen von Vertragsbedingungen nicht bereits dann, wenn die [X.] Vertragsbedingungen dem anderen Vertragsteil mit der Bitte übersandt wer-den, Anmerkungen
oder Änderungswünsche mitzuteilen.
[X.] § 307 Abs. 1 Satz 1 Ba., [X.].

Eine Vertragsstrafenvereinbarung in einem Formularvertrag über die Lieferung von Arzneimitteln, die für Vertragsverletzungen von erheblich unterschiedlichem Gewicht ein und denselben Betrag vorsieht, ist nur wirksam, wenn dieser auch angesichts des typischerweise geringsten [X.] noch angemessen ist (Fortführung von [X.], Urteil vom 7.
Mai 1997 -
VIII ZR 349/96, [X.], 3233).

[X.], Urteil vom 20. Januar 2016 -
VIII ZR 26/15 -
O[X.]

[X.]

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2
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Der VIII. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 20. Januar 2016 durch die Vorsitzende Richterin [X.], [X.] Achilles, die Richterin [X.] sowie [X.] Bünger und Kosziol

für Recht erkannt:

Auf die Rechtsmittel der Beklagten werden das Urteil des 15. Zivil-senats des [X.] vom 20. Januar 2015 aufge-hoben und das Urteil der [X.] für Handelssachen des [X.] vom 17.
Juli 2014 abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Klägerin, ein pharmazeutisches Unternehmen, das auch Arzneimittel anderer Hersteller vertreibt, nimmt die Beklagte, eine Arzneimittelgroßhändlerin, im [X.] auf Zahlung einer Vertragsstrafe in Anspruch. Im [X.] ist nicht im Streit, dass die zugrundeliegenden Vertragsbedingun-gen für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert und nicht im Einzelnen zwi-schen den Parteien ausgehandelt worden sind. Die Parteien streiten darum, ob die Klägerin Verwenderin der Vertragsbedingungen ist und diese bejahenden-falls einer Inhaltskontrolle Allgemeiner Geschäftsbedingungen standhalten.
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Am 1./11. September 2006 schlossen die Parteien einen Vertrag über die Lieferung von Arzneimitteln. In der [X.] ist ausgeführt:
"[X.] [die Klägerin] führt in ihrem Sortiment Arzneimittel, Gesundheitsmittel und weitere Produkte und vertreibt diese in der [X.]. Daneben vertreibt [X.] das Arzneimittelsortiment anderer pharma-

s-i-täre Hilfssendungen im Rahmen von Partnerschaften von Land-
und Stadt-Kreisen und Gemeinden für ausländische Partner zu kaufen und diese ausschließlich im Rahmen von Hilfslieferungen an entsprechende Empfänger außerhalb der [X.] abzugeben. M. ist im Einzelfall bereit, für die jeweiligen Hilfsprojekte die federführende Organisation zu benen-nen."
Nr. 1.1 der Vereinbarung ("Vertragsgegenstand") sieht vor:
"[X.] erklärt sich bereit, M. mit Arzneimitteln gemäß diesem Vertrag für den in der [X.] genannten Zweck zu beliefern. M. verpflichtet sich, die von [X.] gelieferten Produkte ausschließlich an den genannten Ab-"
Die Preise, die die Klägerin der Beklagten berechnete, sollten gemäß Nr.
3.1 des Vertrages 21 % unter dem [X.] liegen. [X.] sieht folgende Vertragsstrafenregelung vor, die im Wesentlichen inhaltsgleich auch in anderen Verträgen der Klägerin verwendet worden ist:
"6.1
M. wird die von [X.] bezogenen Arzneimittel ausschließlich an solche Or-ganisationen liefern, die glaubhaft nachweisen können, dass es sich um Hilfslieferungen außerhalb der [X.] handelt. M. wird in Zusammenarbeit mit den Hilfsorganisationen sicherstellen, dass die Ware nicht wieder nach [X.] veräußert wird.
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6.2
Die Arzneimittel, die M. von [X.] erhält, sind ausschließlich zur Verwen-dung von Hilfslieferungen bestimmt. Insbesondere ist M. die Belieferung von Apotheken, Krankenhäusern bzw. des pharmazeutischen Großhan-dels und jeglicher Art von Zwischenhändlern sowie Ex-
und Importeuren untersagt. Jeder Weiterverkauf an vorbezeichnete Dritte, der nachweis-lich durch M. getätigt wurde, berechtigt [X.], von M. die Zahlung einer [X.] in Höhe von Euro 50.000 je Auftrag unter Ausschluss des [X.] einzufordern."
Vor Vertragsabschluss hatte die F.

GmbH, die die Bestellungen der Beklagten entgegen nehmen sollte, dieser mit Schreiben vom 23. August 2006 mitgeteilt:
"Anbei erhalten Sie den Vertrag [X.] -
M. in zweifacher Ausfertigung. Wenn Sie mit dem Inhalt einverstanden sind, bitten wir Sie, beide Exemplare zu unterschreiben und an uns zurückzusenden. Wir [X.] uns dann um die Gegenzeichnung durch [X.] Falls Sie Anmerkun-gen oder Änderungswünsche haben, lassen Sie uns dies bitte wissen.
Eine Produktliste mit den lieferbaren Produkten von [X.] und deren Zulie-

Auf der Grundlage des unverändert abgeschlossenen [X.] die Klägerin die Beklagte bis September 2010 in über 100 Fällen mit Arznei-mitteln
der M.

GmbH mit eine-
Beklagte veräußerte die Arzneimittel an ein Pharmahandelsunternehmen, das damit Apotheken in [X.] belieferte.
Die Klägerin verlangt für fünf der vorgenannten Fälle Zahlung der [X.] die Beklagte unter dem Vorbehalt der Ausführung ihrer Rechte im Nachver-5
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fahren antragsgemäß verurteilt. Das [X.] hat die Berufung zu-rückgewiesen.
Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die [X.] ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:
Die Revision hat Erfolg.

I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit im Revisionsverfahren von Bedeutung, im Wesentlichen ausgeführt:
Die im [X.] erhobene Klage sei zulässig und begründet. Die Vertragsstrafe sei wirksam vereinbart und in den geltend gemachten fünf Fällen verwirkt.
Die Klägerin habe die Vereinbarungen zur Vertragsstrafe nicht als Allge-meine Geschäftsbedingung im Sinne von § 305 Abs. 1 Satz 1 [X.] gestellt. Zwar seien sie für eine Vielzahl von Verträgen
vorformuliert gewesen (§ 305 Abs. 1 Satz 1 [X.]), denn sie seien mit im Wesentlichen gleichen Inhalt in zwei weiteren Verträgen der Klägerin verwendet worden.
Es könne auch nicht festgestellt werden, dass die Vereinbarungen zwi-schen den Parteien im Sinne von § 305 Abs. 1 Satz 3 [X.] ausgehandelt ge-wesen seien. Von einem Aushandeln könne nur dann gesprochen werden, 8
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wenn der Verwender den wesentlichen Inhalt der die gesetzliche Regelung [X.] oder ergänzenden Bestimmung inhaltlich ernsthaft zur Disposition stel-le und dem Vertragspartner Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen mit der zumindest realen Möglichkeit einräume, die inhaltliche Ausgestaltung der Vertragsbedingungen zu beeinflussen. In der Regel schlage sich eine sol-che Bereitschaft auch in erkennbaren Änderungen des vorformulierten Textes nieder. Deswegen könne ein Vertrag allenfalls unter besonderen Umständen als Ergebnis eines [X.] gewertet werden, wenn es bei dem gestellten Entwurf verbleibe. Solche besonderen Umstände habe
die insoweit darlegungs-
und beweisbelastete Klägerin nicht dargetan.
Die Klägerin habe die Vereinbarungen zur Vertragsstrafe jedoch nicht gestellt. Grundsätzlich diene dieses Merkmal der Bestimmung des Verwenders der vorformulierten Bedingungen außerhalb des Anwendungsbereichs des §
310 Abs. 3 Nr. 1 [X.]. Seien Allgemeine Geschäftsbedingungen -
wie hier -
von einem Dritten formuliert, komme es darauf an, ob eine der Vertragsparteien sich die Bedingungen als von ihr gestellt zurechnen lassen müsse. Maßgebend sei, auf wessen Initiative der Formularvertrag in die Verhandlungen der Parteien eingebracht worden sei und wer seine Verwendung zum Vertragsschluss [X.] habe.
Nicht entscheidend sei, ob die Regelung für eine der Parteien günstig sei; dies könne aber ein Indiz darstellen. Sei ein Vertragswerk umfassend aus Sicht einer Vertragspartei formuliert und enthalte es zudem für den anderen Vertragspartner nachteilige Klauseln, könne dies den Anschein erzeugen, dass die Bedingungen durch die begünstigte Vertragspartei gestellt seien. In die [X.] eingebracht worden sei der Vertragsentwurf hier von der F.

GmbH für die Klägerin, für die die Vertragsstrafenvereinbarung auch günstig sei.
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Allerdings könne es an einem Stellen vorformulierter Vertragsbedingun-gen fehlen, wenn ihre Einbeziehung sich als das Ergebnis einer freien Ent-scheidung des
Vertragspartners darstelle, der mit dem Vorschlag konfrontiert werde. Erforderlich sei, dass dieser Vertragspartner in der Auswahl der in [X.] kommenden Vertragstexte frei sei und insbesondere Gelegenheit erhalte, alternativ eigene Textvorschläge mit der effektiven Möglichkeit ihrer Durchset-zung in die Verhandlungen einzubringen. Es gehe darum, ob die den Entwurf einbringende Vertragspartei ihre Vertragsgestaltungsfreiheit einseitig ausge-nutzt oder dem anderen Vertragspartner die Freiheit zur (Mit-)Gestaltung [X.] habe und dieser den Schutz der §§ 305 ff. [X.] deswegen nicht [X.].
Die Klägerin berufe sich insoweit mit Erfolg auf das Anschreiben der
F.

GmbH vom 23.
August 2006. Darin habe die Klägerin über die F.

GmbH die Bereitschaft geäußert, Vertragsklauseln aufgrund einer Anmerkung oder eines Änderungswunsches der Beklagten zu ändern. Mehr als eine solche (allgemein) geäußerte Bereitschaft zur Änderung des Vertrages sei nicht erfor-derlich, um der Beklagten die erforderliche Entscheidungsfreiheit einzuräumen, insbesondere wenn die Bereitschaft -
wie hier -
an unübersehbarer Stelle erklärt werde. Denn damit sei der Beklagten eine tatsächliche und effektive Möglichkeit der Mitwirkung an der Vertragsgestaltung eingeräumt worden.
Es wäre daher Aufgabe der Beklagten gewesen, die ihr eingeräumte Möglichkeit der Einflussnahme durch Äußerung konkreter Änderungswünsche zu beanspruchen und nicht zunächst zu schweigen und sich im Streitfall auf das Vorliegen Allgemeiner Geschäftsbedingungen zu berufen. Die Meinung der [X.], eine allgemein geäußerte Bereitschaft genüge nicht, um ihr die erfor-derliche Entscheidungsfreiheit einzuräumen, überzeuge nicht. Es sei schon 16
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nicht deutlich, was seitens der Klägerin mehr hätte geäußert oder getan werden sollen, um der Beklagten eine Einwirkungsmöglichkeit zu verschaffen.
Danach komme es nicht darauf an, ob die Vertragsstrafenvereinbarung die Beklagte im Sinne von § 307 Abs. 1 [X.] unangemessen benachteilige. Die Vertragsstrafe sei auch weder sittenwidrig (§ 138 [X.]) noch zum Schein ver-einbart worden (§ 117 Abs. 1 [X.]); letzteres könne die Beklagte jedenfalls nicht mit den im [X.] zugelassenen Beweismitteln beweisen.

II.
Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung im entscheidenden Punkt nicht stand. Das Berufungsgericht hat zu Unrecht (im Wege des [X.]) die von der Klägerin im [X.] geltend gemachte Vertrags-strafenforderung zugesprochen. Die Klage ist gemäß §
597 Abs. 1 ZPO als un-begründet abzuweisen (vgl. [X.], Urteil vom 12. Oktober 1990 -
V [X.], NJW 1991, 1117 unter 1). Der Klägerin steht der geltend gemachte Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe nicht zu, weil es sich bei der diesbezüglichen Bestimmung im Liefervertrag der Parteien um eine von der Klägerin verwendete Allgemeine Geschäftsbedingung (§ 305 Abs. 1 [X.]) handelt, die der [X.] nicht standhält und deshalb insgesamt unwirksam ist (§
307 Abs. 1 Satz 1 [X.]).
1. Zutreffend und von der Revision nicht angegriffen hat das Berufungs-gericht allerdings festgestellt, dass die Vertragsbedingungen des [X.] für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert (§
305 Abs. 1 Satz 1 [X.]) und zwischen den Parteien nicht im Einzelnen ausgehandelt worden sind (§
305 Abs. 1 Satz 3 [X.]).
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2. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht jedoch angenommen, das [X.] sei der Inhaltskontrolle [X.] entzogen,
weil die Klägerin nicht Verwenderin der [X.] sei. Hierbei hat das Berufungsgericht die voneinander zu trennenden Fra-gen des Stellens und des [X.] von [X.] miteinander vermengt.
a) Verwender ist nach der Legaldefinition in § 305 Abs. 1 Satz 1 [X.] diejenige Vertragspartei, die der anderen Partei bei Abschluss eines Vertrages vorformulierte Vertragsbedingungen "stellt". Demgegenüber regelt §
305 Abs. 1 Satz 3 [X.], dass Allgemeine Geschäftsbedingungen nicht
vorliegen, soweit die Vertragsbedingungen im Einzelnen ausgehandelt worden sind, selbst wenn sie im Übrigen die Merkmale des § 305 Abs. 1 [X.] aufweisen. Auch vorformulierte Klauseln des Verwenders können deshalb im Einzelfall Gegenstand und Er-gebnis von Individualabreden sein (vgl. BT-Drucks. 7/3919, 15 f. [zu § 1 Abs. 1, 2 [X.]]).
aa) Das wesentliche [X.]arakteristikum von Allgemeinen Geschäftsbedin-gungen hat der Gesetzgeber in der Einseitigkeit ihrer Auferlegung sowie in dem Umstand gesehen, dass der andere Vertragsteil, der mit einer solchen Rege-lung konfrontiert wird, auf ihre Ausgestaltung gewöhnlich keinen Einfluss [X.] kann (BT-Drucks. 7/3919, aaO). Mit Rücksicht darauf ist das Merkmal des Stellens erfüllt, wenn die [X.] auf Initiative einer Partei oder ihres Abschlussgehilfen (vgl. [X.]surteil vom 4. Februar 2015 -
VIII ZR 26/14, NJW-RR 2015, 738 Rn. 14 mwN) in die Verhandlungen eingebracht und ihre Verwendung zum Vertragsschluss verlangt werden ([X.]surteil vom 17.
Februar 2010
-
[X.], [X.]Z 184, 259 Rn. 11; ebenso [X.], Urteile vom 20. Februar 2014 -
IX [X.], NJW-RR 2014, 937 Rn. 9; vom 13. Mai 2014 -
XI
[X.], NJW-RR 2014, 1133 Rn.
24; siehe auch [X.], Urteil vom 22
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20. März 2014 -
VII
ZR 248/13, [X.]Z 200, 326 Rn.
23). Der (einseitige) Wunsch einer Partei, bestimmte von ihr bezeichnete vorformulierte Vertragsbe-dingungen zu verwenden, ist grundsätzlich ausreichend ([X.]surteil vom 17.
Februar 2010 -
[X.], aaO Rn. 12). Dabei kommt es, wie das [X.] im Ansatz zutreffend angenommen hat, nicht darauf an, wer die Geschäftsbedingungen entworfen hat. Entscheidend ist, ob eine der Vertrags-parteien sie sich als von ihr gestellt zurechnen lassen muss ([X.], Urteile vom 1. März 2013 -
V
ZR 31/12, NJW-RR 2013,
1028 Rn. 17; vom 17. Februar 2010 -
[X.], aaO Rn.
10; vom 30. Juni 1994 -
VII ZR 116/93, [X.]Z 126, 326, 332).
[X.]) An dem durch einseitige Ausnutzung der Vertragsgestaltungsfreiheit einer Vertragspartei zum Ausdruck kommenden Stellen vorformulierter Ver-tragsbedingungen fehlt es hingegen, wenn deren Einbeziehung sich als Ergeb-nis einer freien Entscheidung desjenigen darstellt, der mit dem [X.] konfrontiert wird (vgl. [X.], Urteile vom 17. Februar 2010 -
[X.], aaO Rn. 18; vom 4. März 1997 -
X [X.], [X.], 2043 unter I
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c). Erforderlich hierfür ist, dass diese Vertragspartei in der Auswahl der in Betracht kommenden Vertragstexte frei ist und insbesondere Gelegenheit er-hält, alternativ eigene Textvorschläge mit der effektiven Möglichkeit ihrer Durchsetzung in die Verhandlungen einzubringen ([X.]surteil vom 17. Februar 2010 -
[X.], aaO mwN; ebenso [X.], Urteile vom 20. Februar 2014
-
IX
[X.], aaO; vom 13. März 2014 -
XI [X.], aaO Rn. 25).
b) Nach diesen Grundsätzen ist die Klägerin [X.] im Sin-ne des § 305 Abs. 1 Satz 1 [X.], weil sie die vorformulierten Vertragsbedin-gungen gestellt hat.

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aa) Soweit das Berufungsgericht zur Begründung seiner gegenteiligen Auffassung maßgeblich auf
das [X.]surteil vom 17. Februar 2010 ([X.], aaO) abhebt, hat es verkannt, dass jener Entscheidung besondere Um-stände zugrunde lagen, die eindeutig gegen eine Inanspruchnahme einseitiger Gestaltungsmacht sprachen. Denn in jenem Fall ging es den (privaten) Parteien nach den getroffenen Feststellungen vorrangig um die Verwendung eines recht-lich einwandfreien Vertragsmusters und weniger um die Durchsetzung eines bestimmten Vertragstextes und war dem Käufer zudem die Möglichkeit [X.] worden, ein
Vertragsformular eigener Wahl mitzubringen. Vergleichbare Umstände liegen im Streitfall nicht vor.
[X.]) Der Vertragstext wurde der Beklagten hier von der auf Seiten der Klägerin eingeschalteten [X.], der F.

GmbH, mit dem An-schreiben
vom 23. August 2006 übersandt, das mit der Bitte um Unterzeich-nung im Fall des Einverständnisses verbunden war. Entgegen der in der münd-lichen Verhandlung geäußerten Ansicht der Revisionserwiderung ist die F.

GmbH kein neutraler Dritter, sondern -
wie
das Berufungsgericht zu Recht an-genommen hat -
im Interesse der Klägerin tätig geworden. Auf diese Weise wurde der Vertragstext auf Initiative der Klägerin in die Vertragsverhandlungen eingebracht und seine Verwendung zum Vertragsschluss verlangt. Dies wird durch den Vertragstext bekräftigt, in dem es heißt: "[X.]
erklärt sich bereit, M. mit e-fervertrages).
cc) Anders als das Berufungsgericht -
unter Berufung auf Äußerungen im Schrifttum ([X.], [X.], 631, 632; [X.], [X.], 1110, 1112) -
gemeint hat, lässt das Schweigen der Beklagten auf die im An-schreiben der F.

GmbH geäußerte Bitte, "Anmerkungen oder Änderungs-wünsche" mitzuteilen, die Verwendereigenschaft der Klägerin nicht entfallen. 27
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Zutreffend rügt die Revision, dass die Beklagte keine effektive Möglichkeit zur Durchsetzung eigener Textvorschläge erhalten hat.
Das Anschreiben der F.

GmbH vom 23. August 2006 stellt der [X.]n gerade nicht frei, ohne Weiteres ein abweichendes Vertragsformular [X.] oder den Vertragstext abzuändern. Mit der Bitte, ihr "Anmerkungen oder Änderungswünsche" mitzuteilen, hat die Klägerin sich zwar offen dafür gezeigt, entsprechende Erklärungen entgegenzunehmen. Allenfalls hat sie [X.] eine gewisse Verhandlungsbereitschaft signalisiert. Der Beklagten ist durch die bloße Frage nach "Anmerkungen oder Änderungswünschen" jedoch nicht
-
wie vom [X.] gefordert (vgl. Urteil vom 17. Februar 2010 -
[X.], aaO) -
eine tatsächliche Gelegenheit eröffnet worden, alternativ eigene Text-vorschläge mit der effektiven Möglichkeit ihrer Durchsetzung in die Verhandlung einzubringen. An der Eigenschaft der Klägerin als [X.] ändert es somit nichts, dass die Beklagte von einer etwaigen Verhandlungs-
und Gestal-tungsmöglichkeit keinen Gebrauch gemacht hat (vgl. auch das Urteil des [X.] vom 9.
April 1987 -
III ZR 84/86, NJW 1987, 2011 unter [X.], b, das unausge-sprochen davon ausgeht, dass Vertragsbedingungen selbst dann gestellt sind, wenn dem Vertragspartner die Möglichkeit zur Änderung oder Streichung aus-drücklich im Vertragstext eingeräumt wird; dazu [X.]/[X.], [X.], 75.
Aufl., §
305 Rn. 10; [X.]/[X.], [X.], 14. Aufl., §
305 Rn. 12).
Soweit die Revisionserwiderung geltend macht, die Klägerin sei uneinge-schränkt bereit gewesen, auf Änderungswünsche der Beklagten einzugehen, reicht dies nach den vorstehend aufgeführten Umständen nicht aus, um die Verwendereigenschaft der Klägerin zu verneinen. Entsprechendes gilt für das
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nicht mit Hinweis auf Vortrag in den Tatsacheninstanzen unterlegte -
Vorbrin-gen in der mündlichen Revisionsverhandlung, wonach es im kaufmännischen 30
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Verkehr nicht üblich sei, der anderen Vertragspartei Gelegenheit zu Ände-rungswünschen
zu geben.
3. Das Urteil des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Die
von der Klägerin verwendete [X.]nklausel ist unwirksam, weil sie die Beklagte im Sinne des § 307 Abs. 1 Satz 1 [X.] unangemessen benachteiligt. Der [X.] kann diese vom Berufungsgericht -
aus dessen Sicht folgerichtig -
unterlassene Prüfung selbst vornehmen, da die für diese Beurteilung maßgeblichen Umstände im [X.] feststehen.
a) Eine Formularklausel benachteiligt den Vertragspartner des [X.] entgegen den Geboten von [X.] und Glauben unangemessen, wenn der Verwender missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten des Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein die Interessen seines Partners hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zuzu-gestehen (st. Rspr.; [X.], Urteile vom 8. März 1984 -
IX ZR 144/83, [X.]Z 90, 280, 284; vom 4. November 1992 -
VIII ZR 235/91, [X.]Z 120, 108, 118; vom 17. Oktober 2007 -
VIII ZR 251/06, [X.], 214 Rn. 15; vom 13. November 2013 -
I [X.], NJW 2014, 2180 Rn. 13; vom 18. März 2015 -
VIII ZR 242/13, [X.]Z 204, 316 Rn. 29; jeweils mwN). Dabei ist ein generalisierender, überindividueller Prüfungsmaßstab und eine von den Besonderheiten des [X.] losgelöste typisierende Betrachtungsweise zugrunde zu legen ([X.], Urteile vom 17. April 2012 -
X [X.], [X.], 2107 Rn. 10; vom 13.
November 2013 -
I [X.], aaO; jeweils mwN).
Eine unangemessene, gegen [X.] und Glauben verstoßende Benachtei-ligung des [X.]s kann sich aus der unangemessenen Hö-he der Vertragsstrafe ergeben ([X.], Urteile vom 12. Mai 1998 -
KZR 18/97, 32
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NJW-RR 1998, 1508 unter [X.]; vom 7. Mai 1997 -
VIII ZR 349/96, [X.], 3233 unter II 1; vom 21. März 1990 -
VIII ZR 196/89, NJW-RR 1990, 1076 unter I[X.]; vom 27. Januar 1988 -
VIII ZR 155/87, NJW 1988, 1373 unter [X.]; vom 13. November 2013 -
I
[X.], aaO Rn.
12, 14; [X.]/Coester-Waltjen, [X.], Neubearb. 2013, § 309 [X.] Rn. 24, 28; [X.]/[X.], aaO, Neubearb. 2015, § 339 Rn. 137 ff.; jeweils mwN). Dies ist insbesondere der Fall, wenn die Sanktion außer Verhältnis zum Gewicht des [X.] und seinen Folgen für den [X.] steht ([X.], Urteile vom 12. Januar 1994 -
VIII ZR 165/92, NJW 1994, 1060 unter VI
2 b aa, insoweit in [X.]Z 124, 351 nicht abgedruckt; vom 7. Mai 1997 -
VIII ZR 349/96, aaO unter [X.]; vom 3. April 1998 -
V [X.], NJW 1998, 2600 unter II 3 b). Ist ein [X.] Betrag als pauschale Sanktion vorgesehen, ohne dass nach Art, Ge-wicht und Dauer der [X.] differenziert wird, kann die Unangemes-senheit schon daraus folgen; eine solche Sanktion wäre nur dann zulässig, wenn dieser Betrag auch angesichts des typischerweise geringsten [X.] noch angemessen wäre ([X.]surteile vom 7. Mai 1997
-
VIII ZR 349/96, aaO unter [X.]; vom 21. März 1990 -
VIII ZR 196/89, aaO unter [X.]; [X.]/[X.], aaO, §
339 Rn. 161).
b) Gemessen daran hält die hier verwendete Vertragsstrafenklausel einer Inhaltskontrolle am Maßstab des § 307 Abs. 1 Satz 1 [X.] nicht stand. Zu Recht macht die Revision geltend, dass dies aus der Höhe der ausbedungenen Vertragsstrafe folgt. Diese bestimmt für jegliche unberechtigte Weiterveräuße-rung durch die [X.] auf dessen Umfang -
etwa durch eine angemessene Staffelung der [X.] -
Rücksicht zu nehmen. Mit Blick auf den gebotenen generalisieren-den Prüfungsmaßstab kommt es dabei nicht auf den Warenwert derjenigen Lie-ferungen an, die die Klägerin zum Gegenstand der Klage gemacht hat.
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Bei dieser Beurteilung ist zwar nicht nur auf eine erleichterte Schadlos-haltung des Gläubigers abzustellen. Vielmehr muss die Vertragsstrafe den Schuldner auch als Druckmittel anhalten, seine Leistung ordnungsgemäß zu erbringen (st.
Rspr.; [X.], Urteile vom 27. November 1974 -
VIII ZR 9/73, [X.]Z 63, 256, 259; vom 3. April 1998 -
V
[X.], aaO; vom 20. Januar 2000
-
VII ZR 46/98, [X.], 2106 unter I[X.] (1); jeweils mwN). In der gegebe-nen Fallgestaltung muss sie namentlich geeignet sein, den Vertragspartner des Verwenders von einem Verstoß gegen die unter [X.].2 Satz 2 des [X.] ausbedungene Unterlassungspflicht abzuhalten (vgl. [X.], Urteil vom 13.
November 2013 -
I [X.], aaO Rn. 17). Zudem ist zu berücksichtigen, dass der [X.] in einer Fallgestaltung wie der vorliegenden Art nicht in besonderem Maße schutzwürdig ist. Auch mag die Auffassung der Revisionserwiderung zutreffen, dass [X.] nur schwer aufzudecken sind.
Jedoch ist angesichts des erheblich differierenden Umfangs der Arznei-b-stufung nach dem Gewicht des [X.] trotz der gebotenen Ab-schreckungswirkung unverhältnismäßig hoch. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts lag der Warenwert zahlreicher Geschäfte ganz erheblich un-ter diesem Betrag. Dass es sich dabei um außergewöhnliche, bei [X.] nicht zu erwartende Ausnahmefälle gehandelt hätte, hat das [X.] nicht festgestellt; abweichendes Vorbringen zeigt die Revisionser-widerung nicht auf. Auf diese Weise kann die Vertragsstrafenabrede -
ihrem eigentlichen Sinn widersprechend -
dazu missbraucht werden, dem [X.] einen nicht gerechtfertigten Gewinn zu verschaffen (vgl. BT-Drucks. 7/3919, [X.]; [X.]surteil vom 7. Mai 1997 -
VIII ZR 349/96, aaO unter [X.] mwN).
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Danach ist die streitgegenständliche Klausel nach § 307 Abs. 1 [X.] ins-gesamt unwirksam. Eine geltungserhaltende Reduktion findet nicht statt (zu unangemessenen formularvertraglichen Vertragsstrafenregelungen siehe [X.], Urteile vom 23.
Januar 2003 -
VII ZR 210/01, [X.]Z 153, 311, 324; vom 20.
März 2003 -
I [X.]/00, NJW-RR 2003, 1056 unter II 3 g; vom 12. Mai 1998 -
KZR 18/97, aaO unter I
2 c; jeweils mwN).
c) Nach dieser Maßgabe bedarf es keiner Entscheidung, ob die [X.]nklausel auch deshalb gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 [X.] unwirksam ist, weil eine Klausel, die eine kumulative
Geltendmachung der Ansprüche auf Vertragsstrafe und pauschalierten Schadensersatz ermöglicht, gegen das An-rechnungsgebot des
§
340 Abs. 2 [X.] verstößt und deshalb wegen unange-messener Benachteiligung des Vertragspartners auch im Verhältnis unter Kauf-leuten unwirksam ist ([X.], Urteile vom 24.
Juni 2009 -
VIII ZR 332/07, NJW-RR 2009, 1404 Rn. 12; vom 21. November 1991 -
I [X.], NJW 1992, 1096 unter [X.]; vom 29. Februar 1984 -
VIII ZR 350/82, NJW 1985, 53 unter [X.] g; vom 27. November 1974 -
VIII ZR 9/73, aaO S.
258 ff.; [X.] in [X.]/[X.][X.], AGB-Recht, 6. Aufl., § 309 [X.] [X.] Rn. 64, 104) und die hier verwendete Formularbestimmung zudem ausdrücklich auf jeden Auf-trag "unter Ausschluss des [X.]" abstellt (vgl. [X.], Urteile vom 3. April 1998 -
V [X.], aaO unter [X.]; vom 10. Dezember 1992 -
I [X.], [X.]Z 121, 13, 18 f.; vom 28.
Januar 1993 -
I [X.], NJW
1993, 1786 unter [X.]; vom 17. Juli 2008 -
I [X.], [X.], 1882; vom 9. Juli 2015 -
I [X.], [X.], 1021 Rn. 29; [X.]/[X.], aaO, § 339 Rn.
18; [X.] in [X.]/[X.][X.], aaO Rn. 73).

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III.
Das Berufungsurteil kann daher keinen Bestand haben; es ist aufzuhe-ben (§
562 Abs. 1 ZPO). Der [X.] entscheidet in der Sache selbst (§ 563 Abs.
3 ZPO). Dies führt zur Abänderung des erstinstanzlichen Urteils und zur Abweisung der Klage als unbegründet nach § 597 Abs. 1 ZPO.
[X.]
[X.]
[X.]

[X.]
Kosziol
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 17.07.2014 -
88 O 12/14 -

O[X.], Entscheidung vom 20.01.2015 -
15 [X.] -

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