Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 28.07.2015, Az. 4 StR 598/14

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
4 StR 598/14

vom
28. Juli 2015
in der Strafsache
gegen

wegen Betruges u.a.

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2
-
Der 4.
Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des Beschwerdeführers am 28.
Juli 2015
gemäß §
206a
Abs.
1, §
349 Abs.
2 und 4 [X.] beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 10.
Juli 2014
a) mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben
aa) soweit der Angeklagte in den Fällen C
I.
1
bis 27, C
II. 28
bis 34, C
III.
35 und C
IV.
36 der Urteilsgründe verur-teilt worden ist;
bb) im [X.];
b) zu den [X.] bis VIII. der Urteilsgründe im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte des [X.] in zehn Fällen,
der Untreue in elf Fällen und der Insol-venzverschleppung schuldig ist; die Einzelstrafen für die Taten C
V.
38 und 48 der Urteilsgründe entfallen.
2.
Das Verfahren wird eingestellt, soweit dem Angeklagten mit der Anklage der Staatsanwaltschaft [X.] vom 21.
Oktober 2013 -
6 [X.]/13
-
ein Betrug (Fall
C
IV.
36 der Urteilsgrün-de) zur Last gelegt wird. Im Umfang der Einstellung fallen die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Angeklagten der Staatskasse zur Last.
3. In dem nach der Einstellung verbleibenden Umfang der [X.] wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entschei-dung, auch über die weiteren Kosten des Rechtsmittels, an ei--
3
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ne andere Wirtschaftsstrafkammer des [X.].

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen Betrugs in 43 Fällen, ver-suchten Betrugs in fünf Fällen, sowie wegen Untreue in elf Fällen und Insol-venzverschleppung zu der Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt. Hiergegen richtet sich die auf die Sachrüge gestützte Revi-sion des Angeklagten. Das Rechtsmittel hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des §
349 Abs.
2 [X.].
I.
Soweit der Angeklagte im Fall C
IV.
36 der Urteilsgründe wegen Betrugs verurteilt worden ist, ist das angefochtene Urteil aufzuheben und das Verfahren einzustellen, weil es hinsichtlich der Anklage der Staatsanwaltschaft [X.] vom 21.
Oktober 2013, die dieser Verurteilung zugrunde liegt, an der Verfah-rensvoraussetzung eines wirksamen [X.] fehlt. Die in der Hauptverhandlung am 15.
November 2013 getroffene Entscheidung über die Eröffnung des Hauptverfahrens ist ebenso unwirksam wie der gleichfalls unter Hinweis auf §
266 Abs.
1 [X.] ergangene [X.] der [X.].
1
2
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4
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Nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] kann eine zunächst unterbliebene Eröffnungsentscheidung noch nach Beginn der [X.] nachgeholt werden (vgl. [X.], Beschlüsse vom 18.
März 1980 -
1
StR 213/79, [X.]St 29, 224; vom 2.
November 2005 -
4 [X.], [X.]St 50, 267, 268). Auch im Falle ihrer Nachholung ist die Entscheidung über die Eröffnung des Hauptverfahrens und die Zulassung der Anklage beim [X.] von der großen [X.] stets in der Besetzung außerhalb der [X.], mithin mit drei Berufsrichtern unter Ausschluss der Schöffen (§
199 Abs.
1 [X.]. §
76 Abs.
1 Satz 2 GVG) zu treffen (vgl. [X.], [X.] vom 7.
September 2011 -
1 [X.], [X.], 50; vom 22.
Juni 2010
-
4
StR 216/10, StraFo 2010, 424; vom 2.
November 2005 -
4 [X.] aaO). Ergeht die Entscheidung nicht in der gesetzlich vorgeschriebenen Beset-zung, ist sie unwirksam. Dies gilt nicht nur bei einer Beschlussfassung in der reduzierten Hauptverhandlungsbesetzung nach §
76 Abs.
2 Satz
4 GVG (vgl. [X.], Beschlüsse vom 7. September 2011 -
1 [X.] aaO; vom 22.
Juli 2010 -
4
StR 216/10 aaO; Urteil vom 25.
Februar 2010 -
4 StR 596/09 Rn.
12; Beschlüsse vom 13.
Juni 2008 -
2 [X.], [X.], 52; vom 16.
Mai 2007 -
2
StR 154/07,
[X.]
2007, 562),
sondern in gleicher Weise auch für eine Eröffnungsentscheidung, die in der nach §
76 Abs.
2 Satz
3 GVG vorgesehe-nen
Besetzung für die Hauptverhandlung mit drei Berufsrichtern und zwei Schöffen ergangen ist. Die verfahrensfehlerhafte Beteiligung der [X.] die verfassungsrechtliche Gewährleistung des gesetzlichen Richters nach Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG und kann sich im Einzelfall über das Mehrheitsver-hältnis auf das Ergebnis der Entscheidung ausgewirkt haben.
Da die Entscheidung
über die Zulassung der Anklage vom 21.
Oktober 2013 zur Hauptverhandlung und die diesbezügliche Eröffnung des [X.] ausweislich der Sitzungsniederschrift
in
laufender
Hauptverhandlung durch 3
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5
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die erkennende [X.] in der Besetzung mit drei Berufsrichtern und zwei Schöffen erfolgt ist, erweist sich der Eröffnungsbeschluss als unwirksam.
Der im [X.] an die Verlesung des Anklagesatzes und der Beleh-rung des Angeklagten über sein Schweigerecht ergangene Einbeziehungsbe-schluss entfaltet ebenfalls keine Wirkungen. Der [X.] nach §
266 Abs.
1 [X.], der von der [X.] in der Besetzung der [X.] getroffen wird (vgl. [X.], Beschluss vom 29. August 2011 -
5
[X.], [X.]R [X.] §
266 [X.] 4), tritt
zwar bei einer Nachtragsanklage an die Stelle des [X.] (vgl. [X.], [X.] vom 29.
August 2011 -
5 [X.] aaO; vom 8. Februar 2011
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4
StR 612/10 Rn.
4). Für einen solchen [X.] war hier [X.] von vornherein kein Raum, weil es an einer Nachtragsanklage gemäß §
266 Abs.
1 [X.] fehlte. Denn die Anklage vom 21.
Oktober 2013 ist nicht mündlich in der Hauptverhandlung
sondern entsprechend der gesetzlichen Re-gelung des
§
170 Abs.
1, §
199 Abs.
2 [X.] durch Einreichung einer Anklage-schrift bei Gericht erhoben worden.
II.
Die sachlich-rechtliche Prüfung des angefochtenen Urteils führt zu der Aufhebung der Verurteilung des Angeklagten in den Fällen C
I.
1
bis 27, C
II.
28
bis 34 und C
III.
35 der Urteilsgründe sowie zu einer Änderung des Schuld-spruchs hinsichtlich der Fälle C
V.
37 und 38 sowie C
V.
47 und 48 der [X.].
1. Nach den Feststellungen plante der Angeklagte ab Ende 2009, eine
aus sieben Windkrafträdern bestehende Windparkanlage zu errichten und zu betreiben. Die Errichtung der Anlage sollte durch die W.

GmbH & Co.
KG (Projektgesellschaft) erfolgen. Komplementärin der Projektge-5
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6
-
sellschaft war die R.

GmbH, deren Geschäftsführer der Angeklagte war. Zur Finanzierung des [X.] warb der Angeklagte um Investo-ren. Im Zeitraum vom 22.
November 2009 bis 17.
März 2010 gelang es dem Angeklagten mit Hilfe eines Werbeprospekts und vereinzelter persönlicher Ge-spräche in 27 Fällen von Anlegern Geld für stille Beteiligungen an
der [X.] unter Vereinbarung einer Verzinsung von 10
% p.a. und einer Kapi-talrückzahlung zum 31.
Dezember 2010 einzunehmen. Insgesamt erlangte er 636.000

I. der Urteilsgründe). Nachdem der Angeklagte ab No-vember 2009 Genussrechte an der R.

GmbH in Höhe von [X.] über 800.000

h-te an der GmbH mit einem Zinssatz von 10
% p.a. und einer Laufzeit von drei Monaten anzubieten. Zu diesen Konditionen zeichneten Anleger in sieben Fäl-len Genussrechte in einer Höhe von insgesamt 160.000

II. der Urteilsgründe). Keiner der Investoren erhielt das eingezahlte Kapital zurück, eine einmalige Zinszahlung erfolgte lediglich in einem Fall. Der Angeklagte hielt es
für möglich, die Anlagen
nicht fristgerecht und vollständig auszahlen zu [X.], und billigte dies, um das Windparkprojekt ohne Eigenkapital umsetzen zu können.
Im Juni 2010 erteilte der Angeklagte der Firma S.

GmbH Aufträge zur Erstellung von Fundamenten und Kranstellplätzen sowie zum Ausbau von Wegen, wobei er auf Nachfrage mitteilte, dass die Finanzierung für das Projekt stehe. In Wahrheit war der Angeklagte weder persönlich noch über die [X.] oder eine andere GmbH in der Lage,
die Kosten für die in Auftrag gegebenen Arbeiten zu tragen. Auf
die Schlussrechnung
der S.

GmbH
vom 11.
August 2010 über 564.000

e-schlossenen Vergleichs Teilzahlungen in Höhe von ca. 120.000

III. der Urteilsgründe).
8
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7
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2. Die Verurteilung wegen Betrugs bzw. versuchten Betrugs in den Fällen C
I.
1
bis 27 und C
II.
28
bis 34 der Urteilsgründe hält einer rechtlichen Prüfung nicht stand, weil die Feststellungen eine Täuschung der Anleger durch den [X.] nicht ausreichend belegen.
Täuschung im Sinne des §
263 Abs.
1 StGB ist jede Einwirkung des [X.] auf die Vorstellung des [X.], welche objektiv geeignet und subjek-tiv bestimmt ist, beim Adressaten eine Fehlvorstellung über tatsächliche Um-stände hervorzurufen. Sie besteht in der Vorspiegelung falscher oder in der Entstellung oder Unterdrückung wahrer Tatsachen (vgl. [X.], Urteil vom 8.
Oktober 2014 -
1 [X.], [X.], 89, 90). Nach den Feststellungen erfolgte die Werbung von Investoren -
von vereinzelten persönlichen Gesprä-chen abgesehen
-
unter Verwendung eines Werbeprospektes für die Beteili-gung (Komplex C
I. der Urteilsgründe) sowie durch persönliche Anschreiben und eine "Kurzvorstellung Beteiligung
an
der Komplementärin der Projektge-sellschaft" (Komplex C
II. der Urteilsgründe). Zu der näheren Ausgestaltung des Werbeprospekts verhalten sich die Urteilsgründe nur insoweit, als eine [X.] gehaltene Belehrung über die Risiken einer unternehmerischen Beteili-gung zitiert und eine aus sich heraus unverständliche Prognoseberechnung mitgeteilt wird, die sich
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so das [X.] -

dem Kontext des Prospekts
nach auf die Projektgesellschaft beziehen soll. Einzelheiten zu der in den Unterlagen gegebenen Darstellung des zu finanzierenden [X.] stellt das Urteil weder zu dem Werbeprospekt noch hinsichtlich der Kurzvorstellung fest. Auf der Grundlage der bisherigen Sachverhaltsschilderung kann daher nicht [X.] werden, ob durch den
Werbeprospekt und die Kurzvorstellung für die
Anle-ger ein unzutreffendes Bild von den mit der konkreten Anlageentscheidung ver-bundenen Risiken gezeichnet wurde. Angesichts des Fehlens konkreter Fest-stellungen zum Inhalt der Unterlagen reichen auch die pauschalen Verweise der [X.] darauf, dass der Angeklagte nicht auf die Unvollständigkeit 9
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8
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der Projektrechte und die Unterkapitalisierung des Projekts (Komplex C
I. der Urteilsgründe) bzw. auf die aufgrund der schlechten Finanzlage der Komple-mentärin, der Nichtexistenz des Windparks und der Unvollständigkeit der Pla-nungsunterlagen das Übliche übersteigende Gefährdung der Rückzahlungsan-sprüche (Komplex C
II. der Urteilsgründe) hingewiesen habe, nicht aus, um ei-ne Täuschung der Anleger hinreichend zu belegen. Schließlich hat die [X.] eine konkludente Erklärung des Angeklagten,
nach seiner eigenen aufgrund einer gegenwärtigen Beurteilung der künftigen Verhältnisse begründe-ten
Erwartung zur Rückzahlung der Anlagebeträge bei Fälligkeit in der Lage zu sein (vgl. [X.], Urteil vom 19.
Dezember 1984 -
2 StR 474/84, [X.] 1985, 188; Beschluss vom 10.
April 1984
-
4
StR
180/84, [X.], 223; Urteile
vom 22.
Oktober 1981 -
4 [X.], [X.], 66; vom 10.
Januar 1964 -
4 StR 497/63, [X.] 1965, 208; vgl. [X.] in LK-[X.], 12.
Aufl., § 263 Rn.
38 mwN) ebenso wenig erwogen
wie eine
-
insbesondere im Komplex C
2. der Ur-teilsgründe angesichts des hohen Zinsversprechens in der Investitionsphase und der eher beiläufig festgestellten Gewährung eines nicht schriftlich doku-mentierten Darlehens der Gesellschaft an den Angeklagten in Höhe von 1 Mio. Euro
-
nicht fernliegende Täuschung über eine tatsächlich nicht bestehende Rückzahlungsbereitschaft.
3. Hinsichtlich der Verurteilung wegen Betrugs im Fall C
III.
35 der Ur-teilsgründe hat das angefochtene Urteil keinen Bestand, weil den [X.] schon nicht zu entnehmen ist, wer Vertragspartner der Geschädigten S.

GmbH geworden ist, und damit unklar bleibt, über wessen Zahlungsfähig-keit nach Auffassung des [X.]s getäuscht worden sein soll. Soweit die [X.] darauf verweist, dass nicht nur die Projektgesellschaft und eine weitere namentlich genannte GmbH sondern auch der Angeklagte persönlich nicht in der Lage war, die Kosten für die in Auftrag gegebenen
Arbeiten zu tra-gen, entbehrt diese Feststellung einer nachvollziehbaren Begründung im [X.]
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men der Beweiswürdigung. Mit einer nach den festgestellten Umständen der Auftragserteilung durch den Angeklagten nicht ausgeschlossen erscheinenden Täuschung des Geschäftspartners über die Zahlungsbereitschaft hat sich die [X.] nicht
näher
auseinandergesetzt.
4. Die Annahme jeweils selbständiger, real konkurrierender Betrugstaten in den Fällen C
V.
37 und 38 sowie C
V.
47 und 48 der Urteilsgründe hält [X.] Prüfung nicht stand. Nach den Feststellungen ist vielmehr davon auszu-gehen, dass der zweimalige Erwerb von Genussrechten durch die Geschädig-ten jeweils aufgrund derselben Täuschungshandlung des Angeklagten gegen-über den betreffenden Geschädigten erfolgte, so dass in den genannten Fällen jeweils nur eine einheitliche Betrugstat vorliegt.
Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend. §
265 [X.] steht nicht entgegen. Infolge der Schuldspruchänderung entfallen die Einzelstrafen von neun Monaten für die Tat C
V.
38 der Urteilsgründe und von zehn Monaten für die Tat C
V.
48 der Urteilsgründe. Die Einzelstrafen von neun Monaten und zehn Monaten, die für die Taten C
V.
37 und 47 der Urteilsgründe verhängt worden sind, können in entsprechender Anwendung des §
354 Abs.
1 [X.] als alleinige
Einzelstrafen für die jeweils einheitlichen Betrugstaten bestehen blei-ben.
5. Soweit der Angeklagte wegen Insolvenzverschleppung verurteilt [X.] ist, lassen die festgestellten Umstände auch ohne eine stichtagsbezogene Gegenüberstellung der fälligen und eingeforderten Verbindlichkeiten sowie der zu ihrer Tilgung vorhandenen oder herbeizuschaffenden Mittel (vgl. [X.], [X.] vom 30. Januar
2003
-
3 StR 437/02, [X.], 546, 547; [X.], StGB, 62.
Aufl., vor §
283 Rn.
9
b mwN) noch hinreichend erkennen, dass die 12
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10
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vom Angeklagten als Geschäftsführer geleitete Gesellschaft WE.

GmbH mit Fälligkeit der Vergleichsrate am 15.
Juli 2012 zahlungsunfähig war.
[X.]Roggenbuck Cierniak

Bender Quentin