Bundesgerichtshof, Beschluss vom 05.09.2018, Az. 2 StR 31/18

Das [X.] hat den Angeklagten wegen Beihilfe zum Betrug in 18 Fällen sowie Beihilfe zum versuchten Betrug in sieben Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt, die Einziehung eines Betrages in Höhe von 3.900 € sowie eines näher bezeichneten Mobiltelefons angeordnet und ihn im Übrigen freigesprochen. Gegen die Verurteilung wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützten Revision. Das Rechtsmittel hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

Hinsichtlich der Taten II.13 bis [X.] der Urteilsgründe ist das Verfahren einzustellen, da es insoweit an der Verfahrensvoraussetzung eines wirksamen Eröffnungsbeschlusses fehlt.

1. Die Staatsanwaltschaft erhob im Juli 2017 wegen der urteilsgegenständlichen Taten II.1 bis [X.]) sowie weiterer Taten, wegen derer die [X.] den Angeklagten freigesprochen hat, Anklage (805 Js 1011/16) zum [X.] Aachen. Die [X.] ließ diese am 21. August 2017 zur Hauptverhandlung zu und bestimmte, dass das Gericht in der Hauptverhandlung mit zwei Richtern einschließlich dem Vorsitzenden und zwei Schöffen besetzt ist. Am 18. September 2017 übersandte die Staatsanwaltschaft der [X.] eine weitere Anklage (805 Js 512/17), die die urteilsgegenständlichen Taten II.13 bis [X.] zum Gegenstand hatte. In der laufenden Hauptverhandlung, die zunächst nur wegen der früheren Anklage stattfand, beschloss die [X.] am 9. Oktober 2017 in der Besetzung mit zwei Berufsrichtern und zwei Schöffen, die weitere Anklage vom 18. September 2017 zur Hauptverhandlung zuzulassen und diese mit der bereits eröffneten ersten Anklage zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung zu verbinden.

2. Der Eröffnungsbeschluss vom 9. Oktober 2017 ist unwirksam, so dass es an einer Zulassung der Anklage vom 18. September 2017 fehlt. Hinsichtlich der Taten II.13 bis [X.] der Urteilsgründe besteht damit ein Verfahrenshindernis, das zur endgültigen Einstellung des Verfahrens zwingt.

Für die Entscheidung über die Eröffnung des Hauptverfahrens ist die [X.] in der Besetzung zuständig, die außerhalb der Hauptverhandlung zu entscheiden hat, also mit drei Berufsrichtern (§ 76 Abs. 1 1. Halbsatz GVG). Schöffen können am Eröffnungsbeschluss nicht mitwirken, da sie mangels [X.] nicht das Vorliegen eines hinreichenden Tatverdachts im Sinne von § 203 StPO beurteilen können. Auch dann, wenn eine zunächst unterbliebene Eröffnungsentscheidung in der Hauptverhandlung nachgeholt werden soll, muss die [X.] in der Besetzung außerhalb der Hauptverhandlung entscheiden (st. Rspr.; vgl. Senat, Urteil vom 20. Mai 2015 - 2 StR 45/14, [X.], 248, 250 mwN). Entscheidet sie in einer Besetzung, die für die Beurteilung der Voraussetzungen generell ungeeignet ist, liegt ein Verfahrensfehler vor. Der Eröffnungsbeschluss einer [X.], der nur von zwei statt von drei Berufsrichtern unter Mitwirkung der Schöffen gefasst wurde, ist daher unwirksam (Senat, Beschluss vom 21. September 2017 - 2 StR 327/17, [X.], 509, 510; Urteil vom 20. Mai 2015 - 2 StR 45/14, aaO). Dies führt zur Einstellung des Verfahrens gemäß § 206a Abs. 1 StPO ([X.], Beschluss vom 5. Juni 2018 - 5 [X.], juris Rn. 2).

Die Verfahrenseinstellung führt zum Wegfall der Einzelstrafen in den Fällen II.13 bis [X.] der Urteilsgründe. Bereits dies entzieht dem [X.] und der Einziehungsentscheidung hinsichtlich des Betrages in Höhe von 3.900 €, die die [X.] auf die Feststellungen zu den Fällen [X.] und [X.] der Urteilsgründe gestützt hat, die [X.]undlage. Sie erledigt das Verfahren zu den Vorwürfen der Anklage 805 Js 512/17 in seiner Gesamtheit. Ein neues gerichtliches Verfahren setzt daher die Erhebung einer neuen Anklage voraus.

Die Verurteilung - soweit die Anklage 805 Js 1011/16 betroffen ist, - wegen Beihilfe zum Betrug in zwölf Fällen und Beihilfe zum versuchten Betrug in sechs Fällen hält rechtlicher Nachprüfung nur teilweise stand. Das [X.] hat hierzu folgende Feststellungen getroffen:

1. Spätestens im Frühjahr 2016 vereinbarte der Angeklagte mit einem unbekannten [X.], für diesen Geldbeträge auf seinem Bankkonto entgegenzunehmen und - nach Abzug einer Aufwandsentschädigung von 50 bis 100 € - an diesen beziehungsweise weitere Hintermänner in die [X.] weiterzuleiten. Zu diesem Zweck gab der Angeklagte diesem seinen Namen, sein Geburtsdatum, seine Adresse und seine Kontaktdaten bekannt. Der Angeklagte wurde in der Folgezeit in ein betrügerisches System einer Mehrzahl von Personen eingebunden, die überwiegend ältere, leichtgläubige Opfer telefonisch oder schriftlich kontaktierten, um durch Vorspiegelung falscher Tatsachen (Gebühren für die Auszahlung aus einem angeblichen Gewinnspiel; Gebühren für die Auszahlung eines angeblichen Kontoguthabens; notwendige Begleichung von angeblichen Verbindlichkeiten, um Weiterungen zu vermeiden) ohne Rechtsgrund Gelder von diesen zu erlangen. Die [X.] konnte weder Einzelheiten zu der Organisation oder der Identität der Hintermänner feststellen, noch, dass der Angeklagte von den einzelnen Täuschungshandlungen seiner Hintermänner Kenntnis hatte. Der Angeklagte wusste jedoch, dass seine Unterstützungshandlungen den Betrugshandlungen der [X.] dienten und er sich durch sein Mitwirken eine dauerhafte Erwerbsquelle sicherte. Zur weiteren Unterstützung stellte er seinen Hintermännern ab dem 12. Mai 2016 mehrere [X.] Telefonnummern als [X.] zur Verfügung. Da er die Telefonrechnung nicht bezahlte, wurde der [X.] jedoch am 6. Juli 2016 gesperrt. Es kam zu folgenden Einzeltaten:

a) Im April 2016 wurde der Geschädigte [X.]        von einem [X.] des Angeklagten angerufen und - unter Vorspiegelung eines angeblichen Schuldenausgleichs - veranlasst, am 21. April 2016 1.300 € auf das Konto des Angeklagten bei einer [X.] zu überweisen (Fall [X.]) der Urteilsgründe). Auf neuerliche Aufforderung durch den [X.] überwies der Geschädigte einen Tag später weitere 1.650 € (Fall [X.]) der Urteilsgründe) und am 27. Mai 2016 noch einmal 1.300 € (Fall [X.]) der Urteilsgründe). Der Angeklagte verfügte die Gelder jeweils am Tag des Eingangs in bar an die Hintermänner ab, wobei er von der letzten Zahlung 100 € einbehielt.

b) Am 29. April 2016 überwies die Geschädigte B.     auf wiederholte telefonische Aufforderung durch einen [X.] des Angeklagten für die angebliche Auflösung eines [X.] auf das Konto des Angeklagten, der den Betrag an den [X.] weiterleitete (Fall II.2 der Urteilsgründe).

c) Ab dem 29. April 2016 wurde die Geschädigte [X.]       durch einen [X.] des Angeklagten angerufen, wobei dieser eine vom Angeklagten zur Verfügung gestellte Telefonnummer nutzte. Der Aufforderung des [X.]es, 3.500 € auf das Konto des Angeklagten zu überweisen, kam die Geschädigte nicht nach (Fall II.3 der Urteilsgründe).

d) Ab dem 7. Juni 2016 kontaktierten mehrere Hintermänner des Angeklagten den Geschädigten [X.], wobei sie teilweise die vom Angeklagten zur Verfügung gestellten Telefonnummern nutzten. Sie forderten, im Ergebnis vergeblich, dass dieser für eine angebliche Forderung von Gläubigern 1.650 € auf das Konto des Angeklagten bei der [X.] überweisen sollte (Fall II.4 der Urteilsgründe).

e) Am 10. Juni 2016 rief ein [X.] des Angeklagten die Geschädigte [X.]     an und forderte diese auf, für die Überweisung eines angeblichen Gewinnguthabens 840 € auf das Konto des Angeklagten bei der [X.] zu zahlen. Für eventuelle Rückrufe hinterließ er eine vom Angeklagten zur Verfügung gestellte Telefonnummer. Als die Mitarbeiterin des Finanzinstituts, die auf Bitte der Geschädigten die geforderte [X.] vornehmen sollte, die Rückrufnummer kontaktierte, spiegelte der [X.] wahrheitswidrig vor, es handele sich um Gebühren für eine Erbschaft. Die [X.] wurde nicht ausgeführt (Fall II.5 der Urteilsgründe).

f) Am 20. Juni 2016 übersandte ein [X.] des Angeklagten mittels [X.] der Geschädigten [X.]      eine Zahlungsaufforderung für eine angeblich nicht beglichene Rechnung in Höhe von 1.750 €. Als Kontakt wurden der Angeklagte mit seiner Anschrift sowie eine von diesem zur Verfügung gestellte Telefonnummer angegeben. Die Zahlung auf das Konto des Angeklagten unterblieb, da die Täuschung erkannt wurde (Fall II.6 der Urteilsgründe).

g) Am 24. Juni 2016 übersandte ein [X.] des Angeklagten unter dem Briefkopf eines Finanzinstituts ein gefälschtes Schreiben, in dem der Geschädigten [X.]    wahrheitswidrig vorgespiegelt wurde, über ein angebliches Kontoguthaben in Höhe von 34.190,17 € zu verfügen. In dem Schreiben war an zwei Stellen auf eine vom Angeklagten zur Verfügung gestellte Telefonnummer hingewiesen. Unter Nutzung dieser Telefonnummern wurde der Geschädigten in der Folge mitgeteilt, dass sie diesen Betrag gewonnen habe, jedoch zunächst 420 € an Steuern zu begleichen seien. Die Geschädigte überwies den geforderten Betrag am 23. September 2016 per Auslandsüberweisung in die [X.] (Fall [X.] der Urteilsgründe).

h) Am 13. Juli 2016 wurde der Geschädigten [X.]per Fax wahrheitswidrig von einem [X.] des Angeklagten vorgespiegelt, dass gegen sie noch eine Gesamtforderung in Höhe von 10.743,17 € offen stehe. Sie wurde aufgefordert, den Betrag auf ein neues Konto des Angeklagten zu überweisen. Der Angeklagte hatte diese Kontoverbindung eingerichtet und die Bankverbindungsdaten seinen Hintermännern mitgeteilt, nachdem sein vorheriges Konto bei der [X.] aufgrund der Geschehnisse im Fall II.5 der Urteilsgründe gekündigt worden war. Eine Zahlung unterblieb, da die Geschädigte die Täuschung erkannte (Fall [X.] der Urteilsgründe).

i) Im Juli 2016 spiegelte ein [X.] des Angeklagten dem Geschädigten [X.].             wahrheitswidrig vor, er verfüge über ein Gewinnkonto in Höhe von 34.190,17 €. Die Auszahlung erfordere eine Kündigung seinerseits sowie die Zahlung einer „[X.]undauflösungssumme“ in Höhe von 1.255 €. Der Geschädigte überwies am 21. Juli 2016 den geforderten Betrag weisungsgemäß auf das angegebene Konto des Angeklagten, der hiervon 1.250 € zur Weiterleitung an den [X.] abhob (Fall [X.] der Urteilsgründe).

j) [X.] nach der Überweisung meldete sich der [X.] erneut bei dem Geschädigten und behauptete wahrheitswidrig, das Geld sei nicht eingegangen. Der Geschädigte glaubte dies und überwies am 28. Juli 2016 weitere 1.295 € auf das Konto des Angeklagten, wobei er jedoch versehentlich einen unzutreffenden Empfängernamen eintrug. Das Geld wurde deshalb am 29. Juli 2016 wieder auf das Konto des Geschädigten zurückgebucht ([X.] der Urteilsgründe).

k) Mit Schreiben vom 3. August 2016 wurde der Geschädigte [X.].          von einem [X.] des Angeklagten aufgefordert, 1.459 € auf das Konto einer näher benannten weiteren Person zu überweisen. Auf dem Schreiben war eine von dem Angeklagten zur Verfügung gestellte Telefonnummer vermerkt. Die Überweisung unterblieb (Fall [X.] der Urteilsgründe).

l) Am 24. September 2016 erhielt der Geschädigte [X.]die Mitteilung über die angebliche Auflösung eines Kontos über 34.190,17 €. Um die Auszahlung des Betrages zu erreichen, wurde der Geschädigte in mehreren Schreiben von einem [X.] des Angeklagten aufgefordert, per [X.] Geld an den Angeklagten sowie eine weitere Person in der [X.] zu überweisen. Entsprechend der jeweiligen Aufforderung überwies der Geschädigte am 26. September 2016 546 € (Fall [X.]) der Urteilsgründe) und am 30. Sep-tember 2016 845 € (Fall II.12b) der Urteilsgründe) an den Angeklagten, der die Beträge unmittelbar an den [X.] weiterleitete. Zudem transferierte der Geschädigte auf demselben Weg am 4. Oktober 2016 780 € (Fall [X.]) der Urteilsgründe), am 27. Oktober 2016 und 3. November 2016 jeweils 680 € (Fälle [X.]) und [X.]) der Urteilsgründe) an die dritte Person in der [X.]. Die verschiedenen Aufforderungsschreiben wiesen jeweils eine vom Angeklagten den Hintermännern zur Verfügung gestellte Telefonnummer aus.

2. Die auf die Sachrüge veranlasste umfassende Prüfung des angefochtenen Urteils hat mehrere den Angeklagten beschwerende Rechtsfehler ergeben.

a) Soweit der Angeklagte in den Fällen [X.] und [X.]) bis [X.]) der Urteilsgründe wegen Beihilfe zum Betrug verurteilt worden ist, wird dies von den Feststellungen nicht getragen. Insoweit unterliegt das Urteil der Aufhebung.

aa) Als Gehilfe wird gemäß § 27 Abs. 1 StGB nur bestraft, wer vorsätzlich einem anderen zu dessen vorsätzlich begangener rechtswidriger Tat Hilfe leistet. Diese Hilfeleistung muss sich auf die Begehung der Haupttat zwar nicht kausal auswirken; erforderlich ist aber, dass sie die Haupttat zu irgendeinem Zeitpunkt zwischen [X.] und Beendigung in irgendeiner Weise erleichtert oder fördert (st. Rspr.; vgl. Senatsurteil vom 16. Januar 2008 - 2 [X.], [X.], 284 mwN; Beschluss vom 9. Juli 2015 - 2 StR 58/15, juris Rn. 10; [X.], Beschluss vom 17. Mai 2018 - 1 [X.], juris Rn. 7).

bb) Die Feststellungen der [X.], in den verschiedenen Aufforderungsschreiben sei eine der vom Angeklagten zur Verfügung gestellten Telefonnummern angegeben gewesen, belegt für sich genommen keine tatsächlich erfolgte Förderung oder Erleichterung der im August beziehungsweise Oktober 2016 begangenen [X.]. Denn diese Telefonnummern waren bereits ab dem 6. Juli 2016 abgeschaltet, nachdem der Angeklagte die Telefonrechnung nicht bezahlt hatte. Eine objektive Förderung der Haupttat ist damit nicht belegt. Die Tathandlung des Angeklagten, das Zurverfügungstellen der Telefonnummern für die Kommunikation mit den Geschädigten, konnte nach deren Abschaltung keine Förderung oder Erleichterung der Haupttat mehr bewirken.

b) Im [X.] der Urteilsgründe tragen die Urteilsfeststellungen lediglich eine Verurteilung wegen Beihilfe zum versuchten Betrug.

aa) Die Vollendung des Betrugs setzt einen zumindest teilweisen Eintritt des Vermögensschadens beziehungsweise eine konkrete Vermögensgefährdung voraus ([X.], Urteil vom 13. Juni 1985 - 4 [X.], [X.]St 33, 244, 246; [X.], StGB, 65. Aufl., § 263 Rn. 159). Ein tatbestandsmäßiger [X.] ist gegeben, wenn die Wahrscheinlichkeit eines endgültigen Verlusts eines Vermögensbestandteils so groß ist, dass dies bereits im Zeitpunkt der Vermögensverfügung eine objektive Minderung des [X.] zur Folge hat. Die bloße Möglichkeit des Eintritts eines solchen Schadens genügt demgegenüber nicht ([X.], Beschluss vom 20. September 2016 - 2 StR 497/15, juris Rn. 9).

bb) Nach diesen Maßstäben belegen die Urteilsfeststellungen eine schadensgleiche Vermögensgefährdung und damit eine Vollendung des Betrugs zum Nachteil des Geschädigten [X.].           nicht. Da dieser bei seiner Überweisung vom 28. Juli 2016 einen unzutreffenden Empfängernamen eintrug, unterblieb die beabsichtigte Gutschrift auf dem Konto des Angeklagten. Dementsprechend bestand zu keinem Zeitpunkt für den Angeklagten die Möglichkeit, auf den Überweisungsbetrag zuzugreifen (vgl. [X.], Urteil vom 17. Oktober 1995 - 1 [X.], juris Rn. 14). Die naheliegende Möglichkeit eines Vermögensverlustes bestand für den Geschädigten demnach nicht.

c) Die im Übrigen rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen tragen zwar einen Schuldspruch wegen Beihilfe zum Betrug in acht Fällen (Fälle [X.]) bis [X.]), II.2, [X.], [X.], [X.]) und II.12b) der Urteilsgründe) sowie, unter Einschluss des vorstehenden [X.] der Urteilsgründe, wegen Beihilfe zum versuchten Betrug in sechs Fällen (Fälle II.3 bis II.6, [X.] und [X.] der Urteilsgründe). Jedoch hat die [X.], die in allen Fällen von einer tatmehrheitlichen Begehung ausgegangen ist, das Konkurrenzverhältnis der Tatbeiträge des Angeklagten nicht in allen Fällen zutreffend beurteilt.

aa) Sind an einer Deliktserie mehrere Personen als Mittäter, mittelbare Täter, Anstifter oder Gehilfen beteiligt, ist die Frage, ob die einzelnen Taten tateinheitlich oder tatmehrheitlich zusammentreffen, bei jedem Beteiligten gesondert zu prüfen und zu entscheiden ([X.], Beschluss vom 17. März 2018 - 4 StR 75/17, juris Rn. 3). Ob bei der akzessorischen Beihilfe Tateinheit oder [X.] anzunehmen ist, hängt sowohl von der Anzahl der Beihilfehandlungen als auch von der Zahl der vom Gehilfen geförderten [X.] ab. [X.] ist danach anzunehmen, wenn durch mehrere Hilfeleistungen mehrere selbständige [X.] unterstützt werden. Dagegen liegt nur eine einzige Beihilfe vor, wenn der Gehilfe mit seiner Unterstützungshandlung zu mehreren [X.] eines Anderen Hilfe leistet. [X.] liegt ferner vor, wenn sich mehrere Unterstützungshandlungen auf dieselbe Haupttat beziehen (Senat, Urteil vom 5. Dezember 2012 - 2 [X.], [X.], 310, 311).

bb) Danach ist der tatmehrheitliche Schuldspruch wegen Beihilfe zum Betrug in sieben Fällen (Fälle [X.]) bis [X.]), II.2, [X.], [X.]) und II.12b) der Urteilsgründe) nicht zu beanstanden. Durch die Weiterleitung der empfangenen Beträge leistete der Angeklagte bei diesen [X.] Taten eigenständige Beihilfehandlungen im [X.] der jeweiligen Haupttat. Seine darüber hinausgehende, tatübergreifend alle Taten erfassende Mitwirkung im [X.] dieser [X.] führt angesichts seines individuellen Tatbeitrags im [X.] zu keiner anderen Beurteilung des [X.] (vgl. [X.], Beschluss vom 22. September 2008 - 1 [X.], juris Rn. 20; [X.], aaO, § 27 Rn. 31a; [X.] in Matt/[X.], StGB, § 27 Rn. 49). Der deutlich geringere strafrechtliche Unwert des Tatbeitrags im [X.] vermag, jedenfalls hier, die den [X.] verkörpernden individuellen Unterstützungshandlungen im [X.] der [X.] nicht zu einer einheitlichen Tat zu verbinden. Denn der aus Sicht des Angeklagten maßgebliche Tatbeitrag lag in der Weiterleitung der empfangenen Gelder, da er gerade hierfür die „Aufwandsentschädigung“ erhielt. Insofern ist die Fallkonstellation nicht mit derjenigen vergleichbar, bei der sich mehrere Unterstützungshandlungen auf die dieselbe Haupttat beziehen und von daher nur eine Beihilfetat anzunehmen ist.

cc) Hingegen hat der Angeklagte in den Fällen II.3 bis [X.] und [X.] der Urteilsgründe lediglich im Vorfeld der [X.] Beihilfehandlungen erbracht, die die [X.] der Hintermänner, im Fall [X.] der Urteilsgründe vollendet beziehungsweise in den Fällen II.3 bis II.6, [X.] und [X.] der Urteilsgründe versucht, gleichzeitig gefördert haben, indem er diesen die Nutzung seiner Kontodaten (Fällen II.3 bis II.6, [X.] und [X.] der Urteilsgründe) sowie darüber hinaus auf ihn lautender Telefonnummern (Fälle II.3. bis [X.] der Urteilsgründe) ermöglichte. Dies rechtfertigt, hinsichtlich der auf sieben Betrugstaten bezogenen Beihilfehandlungen, einen weiteren Schuldspruch wegen einer Beihilfe zum vollendeten Betrug in sieben tateinheitlichen Fällen, wobei es in sechs Fällen beim Versuch blieb.

dd) Der Senat hat den Schuldspruch dahin abgeändert, dass der Angeklagte der Beihilfe zum Betrug in acht Fällen schuldig ist. Er hat mit Blick auf die Klarheit und Verständlichkeit der Urteilsformel gemäß § 260 Abs. 4 Satz 5 StPO davon abgesehen, die gleichartige Tateinheit in den Fällen II.3 bis [X.] und [X.] im Schuldspruch zum Ausdruck zu bringen (vgl. [X.], Urteil vom 27. Juni 1996 - 4 StR 166/96, [X.], 493, 494; Beschluss vom 13. September 2010 - 1 [X.], juris Rn. 69).

Dass in einer neuen Hauptverhandlung zu diesen Taten noch ergänzende Feststellungen zu jeweils eigenen Unterstützungshandlungen des Angeklagten getroffen werden können, schließt der Senat aus. § 265 Abs. 1 StPO steht dem nicht entgegen, da sich der Angeklagte nicht anders als geschehen hätte verteidigen können. Die Abänderung des Schuldspruchs führt zur Aufhebung der verhängten Einzelstrafen in den Fällen II.3 bis [X.] und [X.] der Urteilsgründe.