Bundesgerichtshof, Beschluss vom 30.03.2022, Az. 2 StR 151/21

Das [X.] hat den Angeklagten unter Freispruch im Übrigen wegen gewerbsmäßigen Einschleusens von Ausländern in sechs Fällen, gewerbsmäßigen Betruges in vier Fällen, versuchten Betruges sowie Erschleichens eines Aufenthaltstitels zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und zwei Monaten verurteilt. Außerdem hat es die Einziehung des Wertes von Taterträgen in Höhe von 174.361,54 € sowie die Einziehung von sieben EC-Karten und zwei [X.] angeordnet. Die auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten erzielt den aus der [X.] ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 [X.].

1. Die auf die Sachrüge veranlasste Überprüfung des Urteils führt zur Einstellung des Verfahrens im Fall [X.] (§ 206a Abs. 1 [X.]) und hierdurch bedingt zur Korrektur des Schuldspruchs. Diese Verurteilung wegen Betruges kann nicht bestehen bleiben, weil [X.] eingetreten ist.

a) Die Verjährungsfrist für Taten nach § 263 StGB beträgt fünf Jahre (§ 78 Abs. 3 Nr. 4, Abs. 4 StGB). Sie begann mit der Erlangung des letzten vom [X.] umfassten [X.] (vgl. [X.], Beschluss vom 4. Juni 2019 – 2 StR 31/19, juris Rn. 6; [X.], Beschluss vom 28. November 2017 – 3 StR 266/17, NStZ-RR 2018, 211, 212, [X.]. [X.]), mithin hier mit dem vollständigen Zufluss der unter Nutzung einer falschen Personalie und mittels unzutreffenden Angaben gegenüber einem Finanzinstitut in [X.]    erschlichenen [X.] am 9. Juli 2013; sie endete demnach spätestens am 8. Juli 2018 (vgl. [X.], Beschluss vom 2. März 2011 – 2 StR 275/10, juris Rn. 3 [X.]).

b) Die erste Handlung, die den Lauf der Verjährungsfrist unterbrechen konnte, war die Erhebung der Anklage am 19. Juni 2019 (§ 78c Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 StGB). Zu diesem Zeitpunkt war diese Tat verjährt. Weder der Durchsuchungsbeschluss des [X.] vom 13. Juli 2016 noch die polizeiliche Vernehmung des Angeklagten vom 11. Februar 2016 haben eine Unterbrechung der Verjährung gemäß § 78c Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 bzw. [X.], [X.]. 1 StGB bewirkt, weil die Tat [X.] nicht Gegenstand des Beschlusses bzw. der Vernehmung war.

aa) Wird in einem Verfahren wegen einer Vielzahl von Taten ermittelt, so erstreckt sich die Unterbrechungswirkung grundsätzlich auf alle verfahrensgegenständlichen Taten, es sei denn, dass der – insoweit maßgebliche – [X.] der Strafverfolgungsbehörden erkennbar auf eine oder mehrere Taten beschränkt ist. Für die Bestimmung des [X.]ns ist der Zweck der (richterlichen) [X.] maßgeblich ([X.], Beschluss vom 5. April 2000 – 5 [X.], [X.], 427; [X.], Urteil vom 22. August 2006 – 1 [X.], [X.], 213, 215; [X.], Beschluss vom 7. Juni 2021 – 1 [X.], NStZ-RR 2021, 312, 313). Ergibt sich der [X.] nicht bereits aus dem Wortlaut der Untersuchungsanordnung, ist auf den Sach- und Verfahrenszusammenhang abzustellen (vgl. [X.], Beschluss vom 5. April 2000 – 5 [X.], aaO; [X.], Urteil vom 14. Juni 2000 – 3 [X.], [X.], 191, 192) und in Zweifelsfällen der Akteninhalt zur Auslegung heranzuziehen ([X.], Beschlüsse vom 8. September 2020 – 4 StR 75/20, [X.], 222, 223; vom 1. Juni 2021 – 1 [X.], juris Rn. 23). Es entspricht einem praktischen Bedürfnis und ist prinzipiell nicht zu beanstanden, wenn der Tatverdacht in den Durchsuchungsbeschlüssen weit gefasst wird. Dementsprechend genügt es für die Darstellung der Verdachtslage, dass die Taten unter zusammenfassend kennzeichnenden Merkmalen bestimmbar sind, falls die Maßnahme wegen einer Vielzahl von Taten im prozessualen Sinne erfolgt, deren Einzelheiten die Ermittlungen noch klären müssen (vgl. [X.], Urteil vom 14. Juni 2000 – 3 [X.], aaO; [X.], Beschluss vom 7. Juni 2021 – 1 [X.], NStZ-RR 2021, 312 [X.]).

bb) Hieran gemessen vermochte der Durchsuchungsbeschluss vom 13. Juli 2016 eine Unterbrechung der Verjährung nicht herbeizuführen.

(1) Darin wurde dem Angeklagten vorgeworfen, ausländische Personen bei deren illegalem Aufenthalt im [X.] gegen Entgelt unterstützt zu haben. Er habe sich echte [X.] Reisepässe beschafft und auf die Namen der Passinhaber diverse Konten bei verschiedenen Kreditinstituten eröffnet. In der Folge hätten die illegal aufhältlichen Personen mit Hilfe der vom Angeklagten zur Verfügung gestellten falschen Identität eine Arbeitsstelle gefunden, wobei das Arbeitsentgelt auf ein vom Angeklagten zuvor eröffnetes Konto geflossen sei. Hiervon habe er nur einen Teil an diese ausgekehrt und 30 – 40 % als Gegenleistung für seine Hilfe einbehalten. Im Rahmen einer zuvor erfolgten polizeilichen Durchsuchung beim Angeklagten seien bereits 13 echte [X.] Reisepässe sowie Passkopien sichergestellt worden. Nachdem der Angeklagte eine Woche nach dieser früheren Wohnungsdurchsuchung bei einer weiteren Bank eine neue EC-Karte beantragt habe, bestehe der Verdacht, dass er sein „Geschäftsmodell“ fortführe. Ferner habe er unter Verwendung falscher Angaben nach einer ersten Durchsuchung am 11. Februar 2016 bei der [X.] beantragt. Zudem war der Staatsanwaltschaft bekannt, dass der Angeklagte im Dezember 2014 anlässlich einer Polizeikontrolle einen auf eine andere Person ausgestellten [X.]n Reisepass wahrheitswidrig als eigenen ausgegeben und diesen zuvor für die Aufnahme einer Beschäftigung verwendet hatte.

(2) Danach sollte der Angeklagte nur wegen seines Geschäftsmodells der Unterstützung illegal aufhältlicher Personen, nicht aber wegen einer mindestens eineinhalb Jahre früher begangen Betrugstat zum Nachteil eines Finanzinstituts verfolgt werden. Der Durchsuchungsbeschluss enthält weder ein Indiz, dass über den formulierten Tatvorwurf hinaus gegen den Angeklagten auch in Fällen des [X.] ermittelt werden sollte, noch eine zusammenfassende, möglicherweise weitere ([X.] erfassende Beschreibung der Tatmodalitäten eines [X.]. Auch dem Verfahrens- und Sachzusammenhang sind unter Heranziehung des Akteninhalts keine Anhaltspunkte für einen weiteren, dahingehenden [X.]n der Staatsanwaltschaft zu entnehmen.

c) Entsprechendes gilt für die anlässlich der ersten Durchsuchung am 11. Februar 2016 erfolgte Vernehmung des Angeklagten, die ebenfalls nur die entgeltliche Verwendung der [X.]n Identitäten zur Arbeitsaufnahme durch Ausländer zum Gegenstand hatte.

d) Die Verfahrenseinstellung bedingt die aus der Entscheidungsformel ersichtliche Abänderung des Schuldspruchs, wobei gesetzliche Regelbeispiele nicht Gegenstand der Urteilsformel sind (vgl. [X.], Beschluss vom 20. Oktober 2020 – 4 [X.], juris Rn. 2; [X.]/[X.], [X.], 64. Aufl., § 260 Rn. 25 [X.]). Der [X.] hat auf Antrag des [X.] in diesem Fall im Hinblick auf den [X.] des 3. [X.]s vom 10. August 2021 (3 [X.]), zu dem sich der [X.] bisher nicht positioniert hat, von einer Entscheidung über die Einziehung des Wertes von Taterträgen abgesehen (§ 421 Abs. 1 Nr. 3 [X.]).

2. Die weitere Überprüfung des Schuldspruchs hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Hingegen haben der Strafausspruch sowie die Einziehungsentscheidung nur teilweise Bestand. Auch die weitere Einziehung von sieben näher bezeichneten EC- sowie von zwei Gesundheitskarten erweist sich als rechtsfehlerhaft.

a) Die Einzelstrafen in den [X.] und [X.] sowie die Gesamtstrafe unterfallen der Aufhebung.

aa) Das [X.] hat die wegen versuchten Betruges im Fall II.2 der Urteilsgründe zugemessene Geldstrafe von 150 Tagessätzen zu 15 € dem Regelstrafrahmen des § 263 Abs. 1 StGB entnommen. Eine Strafrahmenverschiebung nach § 23 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB hat es abgelehnt, weil „der Angeklagte mit der Abgabe des Antrags auf Gewährung von [X.] alles aus seiner Sicht zur Tatbestandsverwirklichung Erforderliche getan“ habe. Hieraus folge „eine große Nähe zum Schadenseintritt bzw. eine große Gefahr der Vermögensschädigung“, „welche nur durch die Vorkehrungsmaßnahmen der Polizei verhindert“ worden sei. Nach den Feststellungen hatte diese den Angeklagten sowohl bei der Abholung der seitens des Arbeitgebers ausgefüllten Arbeitsbescheinigung als auch bei der Abgabe dieser Bescheinigung bei der [X.] observiert. Letztere war vor der Antragstellung durch den Angeklagten über den Täuschungsversuch durch die Polizei informiert.

(1) Die [X.] bei einem Versuch ist unter Berücksichtigung aller schuldrelevanten Umstände vorzunehmen. Dabei hat das Tatgericht neben der Persönlichkeit des [X.] die Tatumstände im weitesten Sinne und dabei vor allem die versuchsbezogenen Gesichtspunkte, namentlich die Nähe zur Tatvollendung, die Gefährlichkeit des Versuchs und die eingesetzte kriminelle Energie in einer Gesamtschau umfassend zu würdigen (st. Rspr.; vgl. etwa [X.], Beschluss vom 28. September 2010 – 3 [X.], juris Rn. 3 [X.]).

(2) Gemessen daran lässt die Begründung der [X.] besorgen, dass diese die vollständige polizeiliche Überwachung, mithin einen versuchsbezogenen Umstand von wesentlich milderndem Gewicht, nicht hinreichend in den Blick genommen hat. Aufgrund der polizeilichen Überwachung sowie der vorherigen Information der [X.] konnte der Betrugsversuch nicht zum Erfolg führen. Er wies weder eine besondere „Nähe zum Schadenseintritt“ auf, noch bestand eine „große Gefahr der Vermögensschädigung“. Der [X.] kann nicht ausschließen, dass die [X.] ohne den Rechtsfehler eine Strafrahmenverschiebung angenommen und eine mildere Einzelstrafe ausgesprochen hätte.

bb) Im Fall [X.] hat die [X.] in ihre Strafzumessung strafmildernde Umstände mit zu geringem und strafschärfende Gesichtspunkte mit zu großem Gewicht eingestellt. Sie hat zu Gunsten des Angeklagten berücksichtigt, dass „die Tat mehr als vier Jahre“ zurückliege, obwohl diese nach den Feststellungen bereits sechs Jahre zurücklag. Zu seinen Lasten hat sie gewertet, dass die [X.] sich über ein Jahr erstreckten, während diese nur vom 22. April 2014 bis zum 21. Oktober 2014, mithin sechs Monate, andauerten. Der [X.] kann nicht ausschließen, dass die [X.] bei zutreffender Wertung auf eine geringere Einzelstrafe erkannt hätte.

cc) Die Aufhebung der Einzelstrafen in den [X.] und [X.] entzieht – neben dem Wegfall der Einzelstrafe im Fall [X.] − der Gesamtstrafe die Grundlage. Die zugehörigen Feststellungen bleiben von den [X.]n unberührt und können bestehen bleiben (§ 353 Abs. 2 [X.]).

b) Die auf § 73 Abs. 1, § 73c StGB gestützte Einziehung des Wertes von Taterträgen in den Fällen [X.] (37.487,55 €), [X.] (15.113,37 €) und [X.] (22.609,59 €) der Urteilsgründe hält rechtlicher Prüfung nicht stand. Darüber hinaus besteht in den Fällen II.1, II.4, [X.], [X.], [X.] und II.12 der Urteilsgründe eine gesamtschuldnerische Haftung, soweit der Angeklagte in diesen Fällen einen Teil des Arbeitsentgelts an die unter falscher Identität erwerbstätigen Ausländer weiterleitete.

aa) Die [X.] ist im Ansatz zwar zutreffend davon ausgegangen, dass in diesen Fällen der Wert der vom Angeklagten [X.]eils betrügerisch erlangten [X.] von 39.800 € (Fall [X.] der Urteilsgründe), 15.000 € (Fall [X.] der Urteilsgründe) und 25.000 € (Fall [X.] der Urteilsgründe) als Tatertrag der Einziehung unterfiel, wobei dieser nach § 73e Abs. 1 Satz 1 StGB begrenzt sei, soweit der Rückzahlungsanspruch auf den Darlehensbetrag erloschen sei. Sie hat den [X.] jedoch rechtsfehlerhaft ermittelt, weil sie ihrer Berechnung die [X.]eils noch offenen Darlehenssummen einschließlich Zinsen und Verzugsschäden, im Fall [X.] der Urteilsgründe zudem einschließlich nicht näher bezeichneter Kosten, zugrunde gelegt und hiervon die geleisteten [X.] in Abzug gebracht hat. Sie hat nicht bedacht, dass nach § 73 Abs. 1, § 73c StGB nur der Wert des Gegenstandes der Einziehung unterliegt, den der Täter durch oder für die Tat tatsächlich erlangt hat (vgl. [X.], Beschluss vom 21. August 2018 – 2 [X.], [X.], 20 [X.], [X.], 471). Dabei dürfen weder Darlehenszinsen noch Verzugsschäden und auch keine – nicht näher festgestellten − Kosten berücksichtigt werden, da diese dem Angeklagten nicht zugeflossen sind (vgl. [X.]/[X.], 13. Aufl., § 73 Rn. 22; [X.]/[X.]/Eser/[X.], StGB, 30. Aufl., § 73 Rn. 8; Reh, [X.], 414, 415 ff.; vgl. auch [X.], Beschluss vom 14. August 2018 – 2 StR 251/18). Welcher Anteil der Darlehnsrate auf die Darlehenstilgung entfiel, lassen die Urteilsgründe indes offen, so dass dem [X.] nicht die Prüfung möglich ist, in welcher Höhe der Darlehnsbetrag erloschen ist. Dies führt zur Aufhebung der Einziehungsentscheidung in diesen drei Fällen.

bb) In den Fällen II.1, II.4, [X.], [X.], [X.] und II.12 der Urteilsgründe hat das [X.] nicht bedacht, dass bei diesen Taten eine gesamtschuldnerische Haftung der [X.] in der Höhe hinzutritt, in der der Angeklagte das von ihm erlangte Arbeitsentgelt an diese weiterleitete.

(1) Im Fall 1 der Urteilsgründe erlangte der Angeklagte nach den Feststellungen das vom gesondert verfolgten [X.]erwirtschaftete Arbeitsentgelt in Höhe von 60.533,49 €, wovon er 40.076,57 € an diesen übergab. Die damit bewirkte [X.] beruhte auf dessen Haupttat, bei der ihn der Angeklagte durch seine Schleusertätigkeit unterstützte; dies begründet die gesamtschuldnerische Haftung. [X.] war [X.], der über einen gültigen Reisepass sowie ein Schengen-Visum verfügte und im [X.] unerlaubt einer Erwerbstätigkeit nachging; seine Strafbarkeit folgt damit aus § 95 Abs. 1a [X.] idF vom 20. November 2015 ([X.] I S. 1722). Der Vermögenszufluss aus dem Erwerbseinkommen beruhte auf der illegalen Beschäftigung und damit auf der tatbestandsmäßigen Handlung zu der der Angeklagte Hilfe leistete (vgl. [X.], Beschluss vom 8. Dezember 2021 – 5 StR 296/21, juris Rn. 4).

(2) In den Fällen II.4, [X.], [X.], [X.] und II.12 der Urteilsgründe hat der [X.] zur Vermeidung jedweder Beschwer des Angeklagten ebenfalls eine gesamtschuldnerische Haftung angeordnet, soweit die [X.] [X.] am ausgezahlten Arbeitslohn erlangten. Auch in diesen Fällen nicht auszuschließen, dass der Vermögenszufluss bei dem Angeklagten auf derselben Tat wie bei den [X.] beruhte.

(a) Allerdings beruht die Strafbarkeit der [X.], die nicht über ein Schengen-Visum oder einen Pass beziehungsweise Aufenthaltstitel verfügten, bei diesen Taten – anders als im Fall II.1 der Urteilsgründe – lediglich auf § 95 Abs. 1 [X.] und/oder § 95 Abs. 1 Nr. 2 [X.] und knüpft damit alleine an den Umstand des illegalen Aufenthalts im [X.] an, was deren gesamtschuldnerische Haftung nicht zu begründen vermag, da ihr Vermögenszufluss erst durch die hiervon unabhängige illegale Arbeitsaufnahme bewirkt wurde (vgl. [X.], Beschluss vom 8. Dezember 2021 – 5 StR 296/21, aaO).

(b) Nach den Feststellungen liegt jedoch eine Strafbarkeit der [X.]eils [X.] nach Maßgabe des § 11 Abs. 1 Nr. 2b [X.] idF vom 22. November 2011 ([X.] I S. 2258) nicht fern, sodass der Vermögenszufluss bei diesen auf deren illegaler Beschäftigung gegen Entgelt beruhte. Die gesamtschuldnerische Haftung mit dem Angeklagten folgt dabei daraus, dass dieser durch seine Schleuserhandlungen zugleich Beihilfe zu § 11 Abs. 1 Nr. 2b [X.] geleistet hat. Dies führt – ausgehend von den weitergeleiteten Beträgen – zu einer weiteren gesamtschuldnerischen Haftung in Höhe von 20.230,42 € (2.700 € im Fall II.4 der Urteilsgründe, 5.596,99 € im Fall [X.] der Urteilsgründe, 8.573,43 € im Fall [X.], 2.600 € im Fall [X.] der Urteilsgründe und 760 € im Fall II.12 der Urteilsgründe).

(c) Der Anordnung der Gesamtschuld steht nicht entgegen, dass die Staatsanwaltschaft die Strafverfolgung des Angeklagten in ihrer Abschlussverfügung nach § 154a Abs. 1 [X.] in diesen Fällen auf die ausgeurteilten Schleusungsdelikte nach § 96 Abs. 1, Abs. 2 [X.] [X.] beschränkt hat. Der prozessual wirkende Verzicht auf Strafverfolgung entzieht der für die Gesamtschuld maßgeblichen materiellen Rechtslage nicht die Grundlage (vgl. SK-[X.]/[X.]/[X.], 5. Aufl., § 154a Rn. 45; vgl. auch [X.], Beschluss vom 25. September 2012 – 4 [X.], [X.], 401).

(d) Nach dem Wegfall der Einziehungsentscheidung im Fall [X.] und der Aufhebung der Einziehungsentscheidung in den Fällen [X.], [X.] und [X.] der Urteilsgründe in Höhe von 89.804,76 € verbleibt bei den Taten II.1, II.4, [X.], [X.], [X.] und II.12 der Urteilsgründe ein [X.] in Höhe von insgesamt 84.690,15 €, wobei in Höhe von 60.306,99 € eine gesamtschuldnerische Haftung besteht, die der [X.] in analoger Anwendung des § 354 Abs. 1 [X.] angeordnet hat (vgl. [X.], Beschluss vom 20. Februar 2018 – 2 StR 12/18, juris Rn. 3).

c) Als durchgreifend rechtsfehlerhaft erweist sich die auf § 74 Abs. 1 StGB gestützte Einziehung der sieben echten EC- sowie der beiden [X.], da diese nach den Feststellungen [X.]eils nicht auf den Angeklagten ausgestellt waren. Der Einziehung als Tatmittel können nur Gegenstände unterliegen, die dem Verurteilten zur [X.] gehören oder zustehen, § 74 Abs. 3 Satz 1 StGB. Auch insoweit bedarf die Sache daher neuer Verhandlung und Entscheidung. Das neue Tatgericht wird zu prüfen haben, ob – was nahe liegt − eine auf § 74b Abs. 1, [X.]. 2 Nr. 2 StGB gestützte Sicherungseinziehung in Betracht kommt. Die Feststellungen sind auch hier von dem [X.] nicht betroffen und könnten auch insoweit bestehen bleiben (§ 353 Abs. 2 [X.]).