Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 01.12.2005, Az. I ZR 103/04

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 103/04 Verkündet am: 1. Dezember 2005 [X.] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.] : nein [X.]R : ja
HGB § 449 Abs. 2 Satz 1, §§ 425, 426 Durch einen Verzicht auf die Durchführung von Schnittstellenkontrollen kann von der gesetzlichen Haftungsregelung nur im Wege einer im Einzelnen ausge-handelten Vereinbarung und nicht durch eine vorformulierte Bestimmung in [X.] Beförderungsbedingungen eines Frachtführers abgewichen werden.
[X.], Urt. v. 1. Dezember 2005 - I ZR 103/04 - [X.] - 2 - Der I. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 1. Dezember 2005 durch [X.] Dr. [X.] und [X.] v. Ungern-Sternberg, [X.], [X.] und Dr. Bergmann für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 3. Zivilsenats des [X.] vom 22. Juni 2004 wird auf Kosten der [X.] zu-rückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand: Die Klägerin ist Transportversicherer der S.

GmbH in [X.] (im Folgenden: Versicherungsnehmerin). Sie nimmt die [X.], die einen Paketbeförderungsdienst betreibt, aus übergegangenem und abgetretenem Recht wegen des Verlusts von Transportgut auf Schadensersatz in Anspruch. 1 Die Beklagte führte für die Versicherungsnehmerin, mit der sie in [X.] Geschäftsbeziehung stand, den Transport von Paketsendungen zu fest ver-einbarten Preisen im Wege der Sammelladung durch. Den dabei geschlossenen 2 - 3 - Verträgen lagen die [X.] der [X.] (Stand Februar 2002) zugrunde. Darin enthalten ist u.a. folgende Bestimmung: 2. Serviceumfang Sofern keine besonderen Dienstleistungen vereinbart werden, be-schränkt sich der von U. angebotene Service auf Abholung, Trans-port, Zollabfertigung (sofern zutreffend) und Zustellung der Sendung.
Um die vom Versender gewünschte kurze Beförderungsdauer und das niedrige Beförderungsentgelt zu ermöglichen, werden die [X.] im Rahmen einer Sammelbeförderung transportiert. Der [X.] nimmt mit der Wahl der Beförderungsart in Kauf, dass auf-grund der Massenbeförderung nicht die gleiche Obhut wie bei einer Einzelbeförderung gewährleistet werden kann. Der Versender ist [X.] einverstanden, wenn eine Kontrolle des [X.], insbe-sondere durch Ein- und Ausgangsdokumentation, an den einzelnen [X.] innerhalb des U.-Systems nicht durchgeführt wird. Soweit der Versender eine weitergehende Kontrolle der Beförderung wünscht, wählt er die Beförderung als Wertpaket. Die Versicherungsnehmerin nahm als Versenderin an dem sog. EDI-Verfahren der [X.] teil. Danach druckt die Versenderin mit einer von der [X.] zur Verfügung gestellten Software [X.] aus und versieht die versandfertigen Pakete mit diesen [X.]. [X.] übermittelt sie der [X.] per Datenfernübertragung eine [X.], in der auch die [X.] aufgeführt sind. Die Pakete werden von der Versenderin in ein von der [X.] überlassenes Behältnis (Feeder, Container) geladen, das dann im Beisein des Abholfahrers der [X.] ver-plombt wird. Der Fahrer bestätigt, ohne vorher den Inhalt des Behältnisses ü-berprüft zu haben, auf einem Schreiben den Empfang einer bestimmten Anzahl von Paketen zu einem bestimmten Zeitpunkt; die Liste mit den [X.] steht ihm dabei nicht zur Verfügung. Die Beklagte hat die Möglichkeit, alle Pake-te beim ersten Eingang zu scannen und die [X.] der [X.] - 4 - nen Pakete mit den Nummern auf der per Datenfernleitung übermittelten [X.] zu vergleichen. 4 Die Versicherungsnehmerin beauftragte die Beklagte im Frühjahr 2002 mit dem Transport von Paketen mit Computerteilen im Gesamtwert von 5.788,32 •, ohne eine [X.] vorzunehmen. Der Wert der einzelnen Sendungen lag zwischen 228 • und 2.083,94 •. Die Pakete erreichten die [X.] nicht. Den der Versicherungsnehmerin entstandenen Schaden regulierte die Klägerin gegen Abtretung der Ersatzansprüche. Die Klägerin hat behauptet, ihre Versicherungsnehmerin habe der [X.]n die Pakete übergeben. Die Beklagte hafte für deren Verlust unbe-schränkt. 5 Die Beklagte hat bestritten, Gewahrsam an den Paketen erlangt zu ha-ben. Sollte ein Schadensersatzanspruch bestehen, sei die Haftung beschränkt. Das Unterlassen von Schnittstellenkontrollen begründe kein leichtfertiges [X.], weil in Nr. 2 ihrer [X.] wirksam ein Verzicht auf eine Transportwegkontrolle vereinbart worden sei. Jedenfalls sei der Klägerin ein Mitverschulden der Versicherungsnehmerin wegen Unterlas-sens der [X.] zuzurechnen. 6 Das [X.] hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt, an die [X.] 5.788,32 • nebst Zinsen zu zahlen. Die dagegen gerichtete Berufung der [X.] ist erfolglos geblieben. 7 Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückwei-sung die Klägerin beantragt, erstrebt die Beklagte die Abweisung der Klage. 8 - 5 - Entscheidungsgründe: 9 I. Das Berufungsgericht hat der Klägerin einen Anspruch auf Schadens-ersatz zuerkannt. Dazu hat es ausgeführt: Die Beklagte hafte für den Verlust der Pakete, der während ihrer Obhuts-zeit eingetreten sei, gemäß § 425 Abs. 1, § 435 HGB unbeschränkt. Die [X.], die der ihr obliegenden sekundären Darlegungslast über die Transportwege und die organisatorischen Sicherungsmaßnahmen - insbesondere die notwen-digen Schnittstellenkontrollen - nicht nachgekommen sei, treffe ein qualifiziertes Verschulden. Eine Änderung des [X.] des § 426 HGB könne gemäß § 449 Abs. 2 Satz 1 HGB nur durch eine Individualvereinbarung erfol-gen. Zum Abschluss einer solchen habe die Beklagte nicht hinreichend substan-tiiert vorgetragen. 10 Die Beweiswürdigung des [X.]s zur Höhe des geltend gemachten Schadens begegne keinen durchgreifenden Bedenken. Ein Mitverschulden ihrer Versicherungsnehmerin sei der Klägerin nicht zuzurechnen, weil sich dem Sachvortrag der [X.] nicht entnehmen lasse, dass sie bei richtiger Wert-angabe ihre Sorgfaltspflichten besser erfüllt hätte und es dadurch zu einer Ver-ringerung des [X.] gekommen wäre. 11 II. Die Revision der [X.] hat keinen Erfolg. 12 Das Berufungsgericht hat zutreffend eine Haftung der [X.] wegen Verlusts des [X.] gemäß § 425 Abs. 1, § 435 HGB, § 398 BGB, § 67 [X.] angenommen. 13 - 6 - 1. Zu Recht hat das Berufungsgericht die Voraussetzungen der vertragli-chen Haftung der [X.] gemäß § 425 Abs. 1 HGB bejaht. 14 15 a) Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass die Beklagte von der Versicherungsnehmerin als Fixkostenspediteurin i.S. des § 459 HGB beauf-tragt worden ist und sich ihre Haftung nach den Bestimmungen über die Haf-tung des Frachtführers gemäß §§ 425 ff. HGB und aufgrund vertraglicher Ein-beziehung nach ihren [X.] beurteilt. Das lässt einen Rechtsfehler nicht erkennen und wird von der Revision auch nicht beanstandet. b) Das Berufungsgericht hat weiter festgestellt, dass die Beklagte die streitgegenständlichen Pakete in Empfang genommen hat. Die dagegen [X.] der Revision bleiben ohne Erfolg. Soweit die Revision geltend macht, das Berufungsgericht habe den in der Klageerwiderung der [X.] unter Zeugenbeweis gestellten Vortrag übergangen, dass Sendungen im Be-reich der [X.] nicht gescannt worden seien, wie sich aus dem internen [X.] der [X.] ergebe, vermag sie damit einen Rechtsfehler des Be-rufungsgerichts nicht aufzuzeigen. Die Beklagte hat in der Berufungsinstanz einen Verfahrensfehler des [X.]s insoweit nicht gemäß § 529 Abs. 2 Satz 1, § 520 Abs. 3 ZPO geltend gemacht. Sie hat entgegen der Ansicht der Revision dieses Vorbringen auch in der Berufungsinstanz nicht wiederholt. Die von der Revision angeführte Berufungsbegründung der [X.] vom 16. Ja-nuar 2004 enthält zu der Bedeutung der internen EDV-Codierung keinen Vor-trag. Die Beweiswürdigung der Vorinstanzen kann auch im Übrigen aus Rechtsgründen nicht beanstandet werden. Zutreffend hat bereits das [X.] darauf abgestellt, die Beklagte habe weder geltend gemacht, die [X.] seien auf den ihr im sog. [X.] nicht aufgeführt gewesen, noch habe sie unverzüglich bean-16 - 7 - standet, dass die Pakete mit den betreffenden 1Z-Nummern nicht in dem dazu-gehörigen Container gewesen seien. [X.] ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass danach eine Vermutung für den Empfang der Pakete durch die Beklagte besteht (vgl. [X.], Urt. [X.] - I ZR 235/02, [X.] 2005, 403, 404), die diese nicht widerlegt hat. c) Da die Beklagte eine Ablieferung der in Empfang genommenen Pakete nicht darlegen kann, ist das Berufungsgericht zu Recht davon ausgegangen, dass sie im [X.] der [X.] in Verlust geraten sind. 17 2. Die Revision wendet sich weiter ohne Erfolg gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte hafte für den eingetretenen Schaden gemäß § 435 HGB unbeschränkt. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts führt die Beklagte keine Schnittstellenkontrollen durch. Das begründet den Vorwurf des leichtfertigen Verhaltens ([X.] 158, 322, 327 ff.; [X.], Urt. v. 17.6.2004 - I ZR 263/01, [X.] 2004, 399, 401; Urt. v. 11.11.2004 - I ZR 120/02, [X.] bis 14; Urt. [X.] - I ZR 276/02, [X.] 2005, 208, 209). Ein Verzicht auf die Durchführung von Schnittstellenkontrollen ist zwischen der [X.]n und der Versicherungsnehmerin nicht vereinbart worden. Ohne Erfolg macht die Revision geltend, eine solche Vereinbarung sei aufgrund Nr. 2 der [X.] der [X.] zustande gekommen. 18 a) Ob sich die Bestimmung der Nr. 2 der [X.] der [X.] lediglich auf die Dokumentation der [X.] bezieht oder sich auch auf die Durchführung der Kontrollen selbst er-streckt, ist fraglich. Denn der Begriff der "Kontrolle des [X.]" in Nr. 2 Abs. 2 Satz 3 wird durch den nachfolgenden Zusatz, durch den "insbesondere" die Ein- und Ausgangsdokumentation angesprochen wird, zumindest näher er-läutert. Wie der [X.] bereits entschieden hat, umfasst ein in den [X.] der [X.] enthaltener Verzicht auf die "Kontrolle des [X.] durch schriftliche Ein- und Ausgangsdokumentation an den einzelnen [X.]" nur den Verzicht auf die Dokumentation (vgl. [X.], Urt. v. 15.11.2001 - I ZR 284/99, [X.] 2002, 306, 308 f.). 20 b) Die Frage, ob Nr. 2 der [X.] der [X.] einen Verzicht auf die Durchführung der Kontrollen selbst enthält, kann jedoch offen bleiben, weil die Klausel, wenn sie diesen Inhalt hätte, ge-mäß § 449 Abs. 2 Satz 1 HGB unwirksam wäre. Nach dieser Vorschrift kann von der gesetzlichen Haftungsregelung der §§ 425 bis 438 HGB nur durch eine im Einzelnen ausgehandelte Vereinbarung abgewichen werden. [X.]) Auf Nr. 2 der [X.] ist, sofern sie einen Verzicht auf Schnittstellenkontrollen enthält, § 449 Abs. 2 Satz 1 HGB anzuwenden, weil diese Klausel dann von der gesetzlichen Haftungsregelung der §§ 425 bis 438 HGB abweicht. Der Gesetzgeber hat in den Katalog [X.], die nur unter den qualifizierten Voraussetzungen des § 449 Abs. 2 Satz 1 HGB einer vertraglichen Vereinbarung zugänglich sind, die haf-tungsrechtlichen Bestimmungen der §§ 425, 426 HGB aufgenommen. Für die Frage, ob die Klausel dem Anwendungsbereich von § 449 Abs. 2 Satz 1 HGB unterfällt, kommt es daher nur darauf an, ob sie die Haftungsregelung der §§ 425, 426 HGB modifiziert. Unerheblich ist dagegen, ob sie im Sinne der [X.] [X.] als eine Leistungsbeschreibung anzusehen ist, wie die Revision geltend macht. Denn vertragliche Abweichungen von der [X.] der §§ 425 bis 438 HGB sollen unabhängig davon, ob sie nach der allgemeinen [X.] Einordnung als der Inhaltskontrolle entzogene Leistungsbeschreibungen oder als kontrollfähige Einschränkungen, Ausgestal-tungen oder Modifikationen des Hauptleistungsversprechens anzusehen wären (vgl. dazu [X.] 147, 354, 360; 148, 74, 78; 152, 262, 265; 153, 148, 152; zu 21 - 9 - § 307 BGB: [X.], Urt. v. 30.11.2004 - XI ZR 200/03, NJW 2005, 1275), grund-sätzlich nur durch eine im Einzelnen ausgehandelte Vereinbarung möglich sein (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf des [X.], BT-Drucks. 13/8445, [X.]). 22 Das Leistungsversprechen der [X.] ist auf die Beförderung von Transportgut gerichtet. Gegenstand der von der [X.] geschuldeten Leis-tung ist der [X.], also die Ablieferung des vollständigen und un-beschädigten Gutes beim Empfänger [X.], Transportrecht, 5. Aufl., § 407 HGB [X.]. 13). Von der Haftung für den Verlust des [X.] ist die [X.] nach der Vorschrift des § 426 HGB nur befreit, wenn der Verlust auf Um-ständen beruht, die sie auch bei größter Sorgfalt nicht vermeiden konnte und deren Folgen sie nicht abwenden konnte. Eine Haftungsbefreiung ist bei einem Verstoß gegen wesentliche Sorgfaltspflichten ausgeschlossen. Zu den [X.] Sorgfaltspflichten des Frachtführers oder Spediteurs gehört der Schutz des [X.] vor Verlust. Er hat daher, wenn der Umschlag von Trans-portgut wie im Streitfall besonders verlustanfällig ist, die Beförderung so zu or-ganisieren, dass Ein- und Ausgang der Güter kontrolliert werden, damit Fehlbe-stände frühzeitig festgehalten werden können (vgl. [X.] 149, 337, 347 f.; 158, 322, 330; [X.] [X.] 2004, 399, 401). Sofern durch Nr. 2 der [X.] das Er-fordernis von Schnittstellenkontrollen a[X.]edungen worden sein sollte, liefe dies somit auf eine Einschränkung der nach § 426 HGB geforderten wesentlichen Sorgfaltsanforderungen hinaus, die gemäß § 449 Abs. 2 Satz 1 HGB nur durch eine im Einzelnen ausgehandelte Vereinbarung möglich wäre. 23 [X.]) Wie das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler festgestellt hat, ist Nr. 2 der [X.] der [X.] - entgegen dem [X.] - 10 - bringen der Revision - nicht gemäß § 449 Abs. 2 Satz 1 HGB im Einzelnen ausgehandelt worden. Die Beklagte hat nicht dargelegt, dass über die Beförde-rungsbedingungen tatsächlich verhandelt worden sei oder zumindest die [X.] Bereitschaft der [X.] als Verwenderin der Bedingungen bestanden hätte, den Inhalt der Klauseln zur Disposition zu stellen. Die Revision macht demgegenüber ohne Erfolg geltend, ein Aushandeln der Klausel habe vorgelegen, weil die Beklagte mehrere Beförderungsarten an-geboten habe, unter denen die Versenderin habe wählen können (Standard-sendung, Wertsendung und Expresssendung). Insbesondere enthalte Nr. 2 der [X.] den Hinweis, dass der Versender, so-weit er eine weitergehende Kontrolle der Beförderung wünsche, die Beförde-rung als Wertpaket wählen könne. 25 Zwar trifft es zu, dass es einem Aushandeln nicht entgegensteht, wenn in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, in denen der anderen Vertragspartei al-ternative Leistungen angeboten werden, die [X.] mit verschie-denen Entgelten verbunden sind ([X.] 153, 148, 151 f.). Allein aus dem [X.] verschiedener Alternativen ergibt sich allerdings noch nicht das Vorliegen einer Individualvereinbarung. Es kommt vielmehr darauf an, ob in der dem [X.] eingeräumten Möglichkeit, zwischen verschiedenen Alternativen zu wählen, ein Aushandeln im Sinne von § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB, § 1 Abs. 2 [X.] gesehen werden kann. Das ist nicht der Fall, wenn der Kunde, wie im vorliegenden Fall, nur die Wahl zwischen bestimmten, vom Verwender vorge-gebenen Alternativen hat ([X.], Urt. v. 3.12.1991 - [X.], [X.], 503, 504; Urt. v. 7.2.1996 - IV ZR 16/95, NJW 1996, 1676, 1677). 26 - 11 - cc) Nr. 2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der [X.] ist nicht wegen der Besonderheiten des von der [X.] betriebenen Massenge-schäfts als wirksam zu erachten. 27 28 Die in § 449 Abs. 2 Satz 1 HGB enthaltene Einschränkung, dass eine In-dividualvereinbarung nur erforderlich ist, wenn die Vereinbarung keinen Vertrag über die Beförderung von Briefen oder briefähnlichen Sendungen betrifft, kann entgegen der Ansicht der Revision nicht auf die von der [X.] betriebene Massenbeförderung von Paketen angewendet werden. Wie sich aus der [X.] des [X.] ergibt (BT-Drucks. 13/8445, [X.]; vgl. ferner Koller [X.]O § 449 HGB [X.]. 29/30; [X.]/[X.]/[X.], HGB, 32. Aufl., § 449 HGB [X.]. 1), bezieht sich die Ausnahme für briefähnliche Sendungen in § 449 Abs. 2 Satz 1 HGB nicht auf den Transport von Paketsendungen und sonstiger Frachtpost, da diese dem Normalfall der Güterbeförderung näher stehen als dem postalischen Massen-verkehr, bei dem die Briefsendungen ohne direkten Kundenkontakt über [X.] eingeliefert werden (vgl. auch [X.] 149, 337, 349 f.). [X.]) Eine Einschränkung des Anwendungsbereichs des § 449 Abs. 2 Satz 1 HGB ist auch nicht von [X.] wegen geboten. Entgegen dem Vorbringen der Revision verstößt die Ansicht, Nr. 2 der Allgemeinen Beförde-rungsbedingungen der [X.] sei, soweit darin eine Abweichung von dem Haftungsmaßstab der §§ 425 ff. HGB liege, gemäß § 449 Abs. 2 Satz 1 HGB nicht wirksam vereinbart worden, nicht gegen Art. 12 Abs. 1 GG. Die Revision übersieht, dass § 449 Abs. 2 Satz 1 HGB eine entsprechende Abrede nicht grundsätzlich ausschließt, sondern nur das Erfordernis einer Individualvereinba-rung begründet. Darin liegt kein nach Art. 12 Abs. 1 GG unzulässiger Eingriff in die Berufsfreiheit der [X.]. 29 - 12 - 3. [X.] hat das Berufungsgericht ein Mitverschulden der Ver-sicherungsnehmerin der Klägerin verneint. Die Revision erhebt insoweit auch keine [X.]. 30 31 III. Danach ist die Revision der [X.] zurückzuweisen. Die Kosten-entscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. [X.] v. Ungern-Sternberg [X.]

[X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 04.12.2003 - 86 O 20/03 - [X.], Entscheidung vom 22.06.2004 - 3 U 8/04 -