Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 15.10.2013, Az. XI ZR 51/11

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
XI ZR 51/11
Verkündet am:

15. Oktober 2013

Herrwerth,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

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Der XI.
Zivilsenat des [X.] hat im schriftlichen
Verfahren, in dem Schriftsätze bis zum 9.
August 2013 eingereicht werden konnten, durch [X.] [X.] sowie die Richter
Dr.
[X.], Dr.
Ellenberger, Maihold
und Pamp
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin
wird das Urteil des 6.
Zivilsenats des Oberlandesgerichts [X.]
vom 16.
Dezember 2010
aufgeho-ben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die
beklagte
Bank auf Schadensersatz wegen fehler-hafter Anlageberatung im Zusammenhang mit dem Erwerb von Zertifikaten der inzwischen insolventen [X.] B.V.
in Anspruch.
Die Klägerin eröffnete am 23.
April 2007 bei
der Beklagten ein Wertpa-pier-Depot, in das sie die Wertpapiere aus ihren bis dahin bei verschiedenen anderen Banken bestehenden Depots übertrug. Aufgrund eines sodann am 1
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23.
Mai 2007
mit einer Mitarbeiterin der Beklagten, der Zeugin [X.]

,
geführ-ten Beratungsgesprächs, dessen Inhalt zwischen den Parteien
streitig ist, er-warb die Klägerin gemäß Wertpapiersammelorder vom selben Tage unter an-derem 50
Stück
A.

Zertifikate der [X.] B.V. (nachfolgend: Emittentin)
zum Stückpreis von 1.000

Ausgabeaufschlags von 2%, wobei sie hinsichtlich des [X.] mit der Beklagten einen hälftigen Rabatt vereinbarte.
Im September 2008 wurde die [X.] Muttergesellschaft der
Emittentin, die [X.], die für die Rückzahlung der [X.] die Garantie übernommen hatte (nachfolgend: Garantiegeberin), insol-vent. Dies zog die Insolvenz der Emittentin nach sich, so dass die Zertifikate weitgehend wertlos wurden.
Die Klägerin verlangt, gestützt auf den Vorwurf mehrerer Beratungsfehler der Beklagten im Beratungsgespräch vom 23.
Mai 2007 sowie in weiteren mit der Beraterin [X.]

am 20.
November 2007 und 16.
Juni 2008 geführten Ge-sprächen, die Rückzahlung von 51.000

Rückübertragung der 50
[X.] sowie die Zahlung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten. Das [X.] hat der Klage mit Ausnahme eines von der Klägerin erstinstanzlich darüber hinaus geltend gemachten Auskunftsan-spruchs
im Wesentlichen stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht das erstinstanzliche Urteil abgeändert und die Klage [X.] abgewiesen. Mit ihrer

vom erkennenden Senat zugelassenen

Revision begehrt die Klägerin unter Zurückweisung der Berufung der Beklagten die [X.] der landgerichtlichen Entscheidung.

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Entscheidungsgründe:
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner in juris ([X.], Urteil vom 16.
Dezember 2010

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[X.]) veröffentlichten Entschei-dung, soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, im Wesentlichen ausge-führt:
Die Verletzung von
Pflichten der Beklagten aus dem zwischen den [X.] zustande gekommenen Beratungsvertrag könne nicht festgestellt werden.
Nach den unverändert maßgeblichen Grundsätzen der sog.
[X.] des [X.] habe die insoweit darlegungs-
und beweispflich-tige Klägerin eine Pflichtverletzung der Beklagten bereits nicht schlüssig darge-legt.
Dass die Beratung der Klägerin nicht anlegergerecht gewesen sei, lasse sich nicht feststellen. Aus dem von ihr
unterzeichneten Risikoprofil vom 23.
April
2007 ergebe sich für die Klägerin eine "ausgewogene"
Anlagestrategie mit ei-nem Risikoanteil an Wertpapieren bis zur [X.] von bis zu 55%. Soweit der Risikoanteil der von ihr bei Eröffnung des Depots bei der Beklagten eingebrachten Papiere deutlich darüber gelegen habe, habe die Klägerin sich entgegen der Notwendigkeit einer deutlichen Reduzierung des Risikoanteils, auf die die Beraterin [X.]

unbestritten hingewiesen habe, nur zur Reduzie-rung des Risikoanteils auf 93,9% entschließen können und zugleich durch Um-schichtung ihres Depots den Anteil an Papieren mit der höchsten für sie über-5
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haupt in Betracht kommenden Risikoklasse sogar erhöht. Der Sachverhalt biete auch keine konkreten Anhaltspunkte dafür, dass die Beratung der Klägerin [X.] nicht ordnungsgemäß erfolgt sei, weil die Ermittlung des Risikoprofils vom 23.
April 2007 zur Schaffung einer tragfähigen Beratungsgrundlage von [X.] ungeeignet gewesen
sei.
Abgesehen davon, dass die Klägerin sich bewusst für die Überschreitung des gebotenen Risikoanteils des [X.] ihres Depots entschieden habe, sei die Empfehlung zum Erwerb der streitgegenständlichen Indexzertifika-te überdies
mit dem ermittelten Risikoanteil und den individuellen Verhältnissen der Klägerin nicht unvereinbar gewesen.
Eine nicht anlagegerechte Beratung sei ebenfalls nicht ausreichend [X.]. Vor
der Anlageentscheidung sei die Klägerin über die Funktionsweise sowie die Chancen und Risiken der erworbenen Zertifikate ordnungsgemäß aufgeklärt worden. Der Klägerin sei

durch ihre Unterschrift auf dem Risikoprofil vom 23.
April 2007 bestätigt

seinerzeit die [X.] "Basisinformationen über Vermögensanlagen in Wertpapieren"
ausgehändigt worden. Durch ihre Unterschrift auf der Wertpapiersammelorder vom 23.
Mai 2007
habe sie ferner bestätigt, an diesem Tage die detaillierten Produktinforma-tionen zum streitgegenständlichen Zertifikat erhalten zu haben. Auf der Grund-lage des Parteivortrags
sei außerdem zu Lasten der Klägerin davon auszuge-hen, dass die genannten Produktinformationen Gegenstand des [X.] gewesen seien und der Klägerin bei dieser Gelegenheit in ihren we-sentlichen Aspekten mündlich erläutert worden seien.
Beide Unterlagen seien als Mittel der Aufklärung geeignet und die Kenntnisnahme von ihrem Inhalt sei der Klägerin zuzumuten gewesen. Einen von der Klägerin postulierten Grundsatz der "Vollständigkeit und Richtigkeit"
der 9
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mündlichen Angaben des Beraters im Verlauf des Beratungsgespräches oder einen generellen Vorrang der mündlichen vor der schriftlichen Aufklärung gebe es nicht. Der Berater dürfe lediglich im mündlichen Beratungsgespräch keine zum Inhalt des schriftlichen [X.] im Widerspruch stehenden Angaben machen. Dass dies hier der Fall
gewesen sei, habe die Klägerin schon nicht hinreichend substantiiert vorgetragen.
Der Klägerin sei danach jedenfalls die allgemeine Funktionsweise von Indexzertifikaten in der Sonderform von Express-Zertifikaten schon aus den "Basisinformationen über Vermögensanlagen in Wertpapieren"
ausreichend [X.] gewesen und es sei ihr auch die konkrete Funktionsweise der streitge-genständlichen A.

Zertifikate anhand der Produktinformationen im Einzelnen erläutert und anhand der sowohl in den "Basisinformationen"
als auch in der Produktinformation enthaltenen Schaubilder und Grafiken zusätzlich visuell vor Augen geführt worden.
Die Klägerin sei zudem auf das mit dem Erwerb der Zertifikate verbun-dene Totalverlustrisiko hinreichend hingewiesen worden. Entsprechende Hin-weise seien in den
"Basisinformationen",
in der Produktinformation sowie
in der Wertpapiersammelorder vom 23.
Mai 2007 enthalten. In ähnlicher Weise sei die Klägerin auch über das allgemeine, mit einer etwaigen Insolvenz der Emittentin verbundene Risiko aufgeklärt worden. Ein allgemeiner Hinweis auf das [X.] in dieser Form sei ausreichend gewesen. Für eine Realisierung dieses Risikos habe weder hinsichtlich der Emittentin noch der Garantiegeberin im Mai 2007 ein Anhaltspunkt bestanden.
Durch einen Hinweis in der Wertpapiersammelorder vom 23.
Mai 2007 sei die Klägerin überdies darüber aufgeklärt worden, dass es sich bei den von ihr erworbenen Zertifikaten nicht um Bankeinlagen gehandelt habe und weder 12
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die [X.] noch die [X.] Einlagensicherung eingreife. Dem Hin-weis auf die fehlende Einlagensicherung komme zudem neben der Aufklärung über das allgemeine Emittentenrisiko keine eigenständige Bedeutung zu.
Die Beklagte sei

über die schriftlichen Hinweise in
den von ihr vorgeleg-ten Unterlagen hinaus

nicht zu einer Aufdeckung von Rückvergütungen, Pro-visionen oder Gewinnmargen verpflichtet gewesen. Die Beklagte habe die strei-tigen Zertifikate zu einem unter dem Nennwert liegenden Preis von der Emitten-tin erworben und in Form eines Festpreisgeschäfts zum vollen Nennwert an die Klägerin weiterverkauft. Der Ausgabeaufschlag in Höhe von 2% des Nominal-betrages der Zertifikate, den die Beklagte erhalten habe, sei der Klägerin, die insoweit einen hälftigen Rabatt vereinbart habe, bekannt gewesen. Eine Ver-pflichtung der Beklagten zur Aufdeckung einer eventuellen Gewinnspanne aus dem An-
und Weiterverkauf der Zertifikate könne
selbst dann nicht anerkannt werden, wenn die Beklagte sie tatsächlich erzielt haben sollte.
Der Beklagten könne eine Verletzung des Beratungsvertrages schließlich auch nicht deshalb zur Last gelegt werden, weil die Beraterin [X.]

die Klä-gerin bei zwei späteren Gesprächsterminen am 20.
November 2007 und 16.
Juni 2008 jeweils von einer Veräußerung der [X.] unter an-derem mit der Begründung abgehalten haben solle, eine Insolvenz der Emitten-tin sei nach wie vor äußerst unwahrscheinlich, sofern es dazu aber dennoch komme, handele es sich bei den Zertifikaten um Sondervermögen außerhalb der Konkursmasse. Abgesehen davon, dass schon zweifelhaft sei, ob hinsicht-lich dieser Anfragen der Klägerin bei der Beklagten überhaupt von einem erneu-ten Beratungsvertrag zwischen den Parteien ausgegangen werden könne,
und weiter abgesehen davon, dass sich aus der Verletzung eines solchen [X.] jedenfalls die von der Klägerin erstrebte Rechtsfolge einer Rückabwicklung des ursprünglichen Kaufvertrages nicht ableiten lasse, sei ein 15
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Rat der Beklagten zum Behalten der Zertifikate zu den beiden genannten Zeit-punkten auch nicht zwangsläufig falsch gewesen.
Die mögliche Falschauskunft über eine Behandlung der Zertifikate als angebliches Sondervermögen außerhalb der Konkursmasse ändere an diesem Ergebnis ebenfalls nichts. Abgesehen davon, dass der Klägerin das Risiko ei-nes vollständigen Verlusts der Anlage bei Insolvenz der Emittentin bereits [X.] der bei Erwerb
der Papiere erfolgten Aufklärung bekannt gewesen sei, sei auch die Kausalität einer solchen Falschauskunft nicht ausreichend darge-legt. Ob die Klägerin sich bei zutreffender Auskunft zu einer Veräußerung der Zertifikate entschlossen hätte, sei schon wegen der von ihr bis zum Zeitpunkt der beiden Gespräche vom 20.
November 2007 und 16.
Juni 2008 bereits erlit-tenen Verluste keineswegs sicher. Eine Vermutung des aufklärungsrichtigen Verhaltens "in dieser Hinsicht"
gebe es nicht. Im Gegenteil sei angesichts des nach wie vor guten Ratings der Garantiegeberin auch der Rat, die Papiere trotz zwischenzeitlich gestiegener Risiken weiter zu halten, jedenfalls nicht unver-tretbar falsch gewesen.

II.
Diese Ausführungen halten in einem entscheidenden Punkt revisions-rechtlicher Überprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung lässt sich ein Schadensersatzanspruch der Klägerin
insoweit nicht verneinen, als er auf eine
etwaige
Falschauskunft der Beraterin [X.]

über die Behandlung der streitgegenständlichen Zertifikate als "Sondervermögen außerhalb der Konkursmasse"
gestützt wird.

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1. Soweit das Berufungsgericht eine Beratungspflichtverletzung der [X.] im Zusammenhang mit dem Erwerb der streitigen Zertifikate im April 2007 verneint hat, ist das Berufungsurteil allerdings nicht zu beanstanden. In-soweit entspricht es im rechtlichen Ansatz der nach seinem Erlass ergangenen Senatsrechtsprechung zum Erwerb von [X.]n (vgl. Senatsurteile vom 27.
September 2011

XI
ZR 182/10, [X.], 119 und XI
ZR 178/10, [X.], 2261; die dagegen gerichteten Verfassungsbeschwerden hat das [X.],
[X.], 1640 nicht zur Entscheidung angenom-men; vgl. weiter Senatsurteile vom 26.
Juni 2012

XI
ZR 316/11, [X.], 1520, XI
ZR 355/11, [X.], 17, XI
ZR 259/11, juris und XI
ZR 356/11, juris sowie
vom 16.
Oktober 2012

XI
ZR 367/11, NJW-RR 2013, 244
und XI
ZR 368/11, juris). Nicht zu beanstanden ist auch die revisionsrechtlich nur be-schränkt überprüfbare (vgl. [X.], Urteil vom 16.
Januar 2009

V
ZR 133/08, [X.]Z 179, 238 Rn.
24 mwN) tatrichterliche Würdigung des [X.], dass die Klägerin insoweit eine Beratungspflichtverletzung nicht substantiiert dargelegt hat. Die diesbezüglichen Gehörsrügen der Revision sind nicht [X.]. Letztlich will die Revision damit in revisionsrechtlich unbehelflicher Weise die tatrichterliche Würdigung des [X.] durch ihre eigene Würdigung ersetzen. Von einer weiteren Begründung sieht der Senat ab (§
564 ZPO).
2. Die weitere Annahme des [X.], die Klage könne auch insoweit keinen Erfolg
haben, als sie auf den Vorwurf einer Falschauskunft der Beraterin [X.]

über die Einordnung der streitgegenständlichen Zertifikate als "Sondervermögen außerhalb der Konkursmasse"
gestützt wird, hält
auf der Grundlage der bislang getroffenen Feststellungen den Angriffen der Revision indes nicht stand.

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a) Das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob hinsichtlich der
beiden Gesprächstermine am 20.
November 2007 und 16.
Juni 2008, bei denen die Beraterin jeweils eine
entsprechende Auskunft erteilt haben soll, vom Abschluss eines erneuten Beratungsvertrages zwischen den Parteien ausgegangen wer-den könne,
und hat die bezüglich der behaupteten Äußerungen von der [X.] bereits erstinstanzlich angetretenen Beweise nicht erhoben.
Für das Revisi-onsverfahren ist deshalb das Zustandekommen entsprechender Beratungsver-träge

die grundsätzlich auch dadurch (neu) abgeschlossen werden können, dass ein Anleger sich nach getroffener Anlageentscheidung bei seiner Bank erkundigt, wie er sich angesichts fallender Kurse verhalten soll (vgl. Senatsurteil vom 21.
März 2006

XI
ZR 63/05, [X.], 851 Rn.
10)

zugunsten der Klä-gerin zu unterstellen.
b)
Die Revision wendet sich nicht gegen den der Klägerin günstigen Ausgangspunkt des [X.], eine etwaige Erklärung der Beraterin [X.]

, bei den streitbefangenen ([X.] handele es sich um "Sondervermögen außerhalb der Konkursmasse",
sei inhaltlich falsch gewesen. Gegen diese Annahme ist aus Rechtsgründen auch nichts zu erinnern (vgl. [X.] vom 27.
September 2011

XI
ZR 182/10, [X.], 119 Rn.
26
f.).
c)
Mit Recht beanstandet die Revision jedoch die Auffassung des [X.], die Klägerin habe schon die Kausalität einer solchen Falschaus-kunft nicht ausreichend dargelegt, weil "keineswegs sicher" sei, dass die [X.] sich auch unter Berücksichtigung der Unrichtigkeit der behaupteten Auskunft zu einer Veräußerung der Zertifikate entschlossen hätte.
War nämlich die Erklä-rung der Zeugin [X.]

über die insolvenzrechtliche Behandlung der von der Klägerin erworbenen Zertifikate unzutreffend, so muss nicht die Klägerin das Fehlen eines auf ihrer Seite bestehenden Entscheidungskonflikts, sondern im Gegenteil die Beklagte darlegen und ggf. beweisen, dass die Klägerin auch bei 21
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gehöriger Aufklärung gleichwohl von einer Veräußerung der Zertifikate abgese-hen hätte.
aa) Bereits der Grundannahme des [X.], eine Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens "in dieser Hinsicht" gebe es nicht, kann nicht gefolgt werden. Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] ist derjenige, der vertragliche oder vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt hat, beweispflichtig dafür, dass der Schaden auch eingetreten wäre, wenn er sich pflichtgemäß verhalten hätte, der Geschädigte den Rat oder Hinweis also un-beachtet gelassen hätte. Diese sogenannte "Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens" gilt für alle Aufklärungs-
und Beratungsfehler eines Anlageberaters
(Senatsurteil vom 8.
Mai 2012

XI
ZR 262/10, [X.]Z 193, 159 Rn.
28 f. mwN), also auch für den hier von der Klägerin erhobenen Vorwurf einer Falschaus-kunft über die rechtliche Behandlung der A.

Zertifikate im Falle der Insolvenz von Emittentin bzw. Garantiegeberin.
Dabei handelt es sich nicht le-diglich um eine Beweiserleichterung im Sinne eines Anscheinsbeweises, son-dern um eine zur Beweislastumkehr führende widerlegliche Vermutung ([X.] vom 8.
Mai 2012

XI
ZR 262/10, [X.]Z 193, 159 Rn.
29).
bb) Diese Beweislastumkehr greift schon bei feststehender Aufklärungs-pflichtverletzung ein. Wie der erkennende Senat

nach Erlass des Berufungsur-teils

in Abkehr von seiner früheren Rechtsprechung entschieden hat, gilt die Kausalitätsvermutung nicht lediglich dann, wenn der Anleger bei zutreffender Aufklärung vernünftigerweise nur eine Handlungsalternative gehabt hätte, er sich also nicht in einem Entscheidungskonflikt befunden hätte. Denn das Ab-stellen auf das Fehlen eines Entscheidungskonflikts ist mit dem Schutzzweck der Beweislastumkehr nicht zu vereinbaren
(Senatsurteil vom 8.
Mai 2012

XI
ZR 262/10, [X.]Z 193, 159 Rn.
30
ff.).
Auf die Einschätzung des [X.], angesichts des Ratings der Garantiegeberin, das zum Zeitpunkt 24
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der hier in Rede stehenden Gespräche nach wie vor gut gewesen sei, sei auch ein Rat der Zeugin [X.]

, die [X.] trotz zwischenzeitlich gestie-gener Risiken weiterhin zu halten, "nicht in unvertretbarer Weise falsch gewe-sen", kommt es daher insoweit nicht an.
d)
Die angefochtene Entscheidung stellt sich insoweit auch nicht aus an-deren Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Zwar lässt sich

wie das [X.] als solches zutreffend angenommen hat

aus der Verletzung [X.] am 20.
November 2007 und/oder 16.
Juni 2008 ggf. erneut zustande gekommener Beratungsverträge nicht die Rechtsfolge ei-ner vollständigen Rückabwicklung des ursprünglichen Kaufvertrages ableiten. Die Klägerin hat jedoch behauptet, der ihr entstandene ([X.] wäre im Falle einer Veräußerung der Zertifikate am 20.
November 2007 bzw. am 16.
Juni 2008 zumindest erheblich geringer ausgefallen. Bereits in erster Instanz hat sie hierzu vorgetragen, der Kurswert der Papiere sei am 22.
November 2007 um 4.500

dem Einstandspreis gesunken. Dieses
Vorbringen hat das Berufungsgericht

aus seiner Sicht folgerichtig

bislang unberücksichtigt gelassen.
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III.
Das Berufungsurteil ist deshalb aufzuheben (§
562 Abs.
1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§
563 Abs.
1 Satz
1 ZPO).

[X.]
[X.]
Ellenberger

Maihold
Pamp

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 24.11.2009 -
10 O 14/09 -

O[X.], Entscheidung vom 16.12.2010 -
I-6 [X.] -

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