Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 13.07.2017, Az. I ZR 193/16

[X.]:[X.]:[X.]:2017:130717UIZR193.16.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF
IM
NAMEN
[X.]S
VOLKES
URTEIL
I [X.]
Verkündet am:
13. Juli 2017
Bürk
Amtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

Benutzerkennung
[X.] Art.
7, 17 Abs.
2; Richtlinie 2004/48/[X.] Art.
8; GG Art.
2, Art. 10 Abs. 1, Art. 14 Abs. 1; [X.] § 101 Abs. 3 und 9
Fallen Netzbetreiber und [X.] auseinander, so betrifft allein die vom Netzbetreiber erteilte Auskunft über die Zuordnung der dynamischen IP-Adresse zu einer für den [X.] vergebenen Benutzerkennung und nicht die Auskunft des [X.]s über Namen und Anschrift des Inhabers des der Benutzerkennung zugeordneten [X.]es die Verwendung von Verkehrsdaten im Sinne des § 101
Abs. 9 [X.].
[X.], Urteil vom 13. Juli 2017 -
I [X.] -
LG [X.] ([X.])

AG [X.] ([X.])

-
2
-

Der [X.]
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 13.
Juli
2017 durch [X.]
Dr.
Büscher, die Richter Prof.
Dr.
Schaffert, Dr.
Löffler, die Richterin Dr.
[X.] und [X.] Feddersen

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts [X.] ([X.]) vom 23. August 2016 aufge-hoben, soweit hinsichtlich der Klageanträge zu 1 und 3 zum Nach-teil der Klägerin erkannt worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der
Revision, an das Be-rufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die
Klägerin macht geltend, Inhaberin der ausschließlichen Nutzungs-
und Verwertungsrechte an dem Computerspiel "D.

[X.]

"
zu sein. Dieses
Spiel sei über den der [X.] zuzuordnenden [X.]anschluss in einer Tauschbörse im [X.] zum Herunterladen angeboten worden.

Die Beklagte unterhält einen von der 1&1 [X.] AG bereitgestellten Festnetzanschluss.
1
2
-
3
-

Mit Beschluss vom 10. Oktober 2011 gestattete das [X.] der [X.], der Klägerin die Namen und Anschriften der Nutzer mitzu-teilen, die den in einer von der Klägerin vorgelegten Liste genannten IP-Adressen zu den angegebenen Zeitpunkten zuzuordnen waren. Nach Erlass des Beschlusses erteilte
die [X.] [X.]
AG
der Klägerin Auskunft über die Benutzerkennung und den Umstand, dass es sich um eine der 1&1 [X.] AG zugewiesene Kennung handelte. Die 1&1 [X.] AG erteilte der Klägerin Auskunft über Namen und Anschrift der [X.].
Die Klägerin verlangt von der [X.] die Zahlung von Abmahnkosten und Schadensersatz.
Sie hat beantragt,
1.
die Beklagte zu verurteilen, an sie 8von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 27.
Dezember
2011
zu zahlen,

3.
die Beklagte zu verurteilen,
an sie 500

von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 20.
Dezember
2011
zu zahlen.
Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt,
verfolgt die Klägerin die mit der Klage geltend gemachten Anträge
mit Ausnahme des auf Zahlung von Ermitt-lungskosten gerichteten Klageantrags zu 2, den die Klägerin in der mündlichen Revisionsverhandlung zurückgenommen hat, weiter.
3
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5
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4
-
Entscheidungsgründe:
[X.] Das Berufungsgericht hat die mit der Klage verfolgten Ansprüche als unbegründet angesehen. Hierzu hat es ausgeführt:
Es könne dahinstehen, ob die der Zuordnung zum [X.] der [X.] zugrunde liegende IP-Adresse zutreffend ermittelt und
ob über den [X.] der [X.] eine vollständige und lauffähige Version des
Computer-spiels
zum Herunterladen angeboten worden sei. Ebenfalls dahinstehen könne,
ob die Klägerin zur
Geltendmachung urheberrechtlicher Ansprüche aktivlegiti-miert sei.
Jedenfalls bestünden die geltend gemachten Ansprüche nicht, weil die von der 1&1 [X.] AG erteilten Auskünfte einem Beweisverwertungsgebot unterlägen, so dass nicht festgestellt werden könne, ob das behauptete [X.] zum Herunterladen über den [X.] der [X.] erfolgt sei.
I[X.] Die Revision der Klägerin hat Erfolg.
1. Gegen die Zulässigkeit der Berufung, die auch in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfen ist (vgl. [X.], Urteil vom 19.
November 2014

VIII

übersteigenden Wert des [X.] (§
511 Abs.
2 Nr.
1 ZPO) keine Bedenken.
2. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann der mit der Klage geltend gemachte
Anspruch auf Schadensersatz gemäß §
97 Abs.
2 Satz
1 in Verbindung mit §§
19a, 69c Nr.
4 [X.] nicht verneint werden.
a) In der Revisionsinstanz ist mangels entgegenstehender Feststellun-gen des Berufungsgerichts davon auszugehen, dass das Computerprogramm
"D.

[X.]

"
nach §
2 Abs.
1 Nr.
1 und Abs.
2, §
69a Abs.
3 [X.] urheber-
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rechtlich geschützt und die Klägerin Inhaberin der ausschließlichen Nutzungs-
und Verwertungsrechte an diesem Programm ist.
b) Mit Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des [X.], eine Haftung der [X.] nach §
97 Abs.
2 Satz
1 [X.] be-stehe nicht.
aa) Das Berufungsgericht hat angenommen, der Nachweis des [X.] über den [X.] der [X.] könne nicht geführt werden, weil
die Verwertung der von der 1&1 [X.] AG erlangten Auskünfte nicht in Betracht komme.
Seien Netzbetreiber und [X.] nicht identisch, müsse am Verfahren nach §
101 Abs. 9 [X.] der allein als Vertrags-partner des [X.]inhabers in Erscheinung tretende [X.] beteiligt werden. Im Streitfall sei jedoch an dem Verfahren nach §
101 Abs.
9 [X.] allein der Netzbetreiber [X.] [X.] AG
und
nicht auch der [X.] 1&1 [X.] AG
beteiligt worden, so dass deren
Auskünfte rechtswidrig erlangt und nicht verwertbar seien. Ein überwiegendes schutzwür-diges Interesse der Klägerin bestehe mit Blick auf den Grundrechtsschutz des [X.]inhabers aus Art. 10 GG nicht, weil eine rechtmäßige Auskunft im Verfahren nach § 101 Abs.
9 [X.] unter Beteiligung des [X.]s ohne weiteres hätte erlangt werden können.
Diese Beurteilung hält der rechtli-chen Nachprüfung nicht stand.
bb) Nach §
101 Abs.
9 Satz
1 [X.] ist für die Erteilung einer Auskunft über den Vertriebsweg rechtsverletzender Vervielfältigungsstücke nach §
101 Abs.
1 und 3 [X.], die nur unter Verwendung von Verkehrsdaten (§
3 Nr.
30 TKG) erteilt werden kann, eine vorherige richterliche Anordnung über die Zuläs-sigkeit der Verwendung der Verkehrsdaten erforderlich, die vom
Verletzten zu beantragen ist. Nach §
3 Nr.
30 TKG sind
Verkehrsdaten solche Daten, die bei der Erbringung eines [X.]munikationsdienstes erhoben, verarbeitet oder 13
14
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-
6
-
genutzt werden.
Demgegenüber sind Bestandsdaten gemäß §
3 Nr.
3 TKG sol-che Daten eines Teilnehmers, die für die Begründung, inhaltliche Ausgestal-tung, Änderung oder Beendigung eines Vertragsverhältnisses über [X.]-munikationsdienste erhoben werden.
Mit der Bestimmung des §
101 Abs.
9 Satz
1 [X.] hat der Gesetzgeber dem Umstand Rechnung getragen, dass Verkehrsdaten in den Schutzbereich des Fernmeldegeheimnisses gemäß Art.
10 Abs.
1 GG fallen (vgl. Begründung des Regierungsentwurfs eines Ge-setzes zur Verbesserung der Durchsetzung von Rechten des geistigen Eigen-tums, BT-Drucks.
16/5048, S.
39). Die Bestimmung des Art.
10 Abs.
1 GG schützt nicht nur den Inhalt der Kommunikation, sondern auch die Vertraulich-keit der näheren Umstände des [X.]. Dazu gehört
insbe-sondere, ob, wann und wie oft zwischen welchen Personen oder [X.] stattgefunden hat oder [X.] worden ist (vgl. [X.] 130, 151 Rn.
112 mwN).
Bei dem Namen und der Anschrift des Nutzers, dem
zu bestimmten Zeit-punkten eine bestimmte IP-Adresse zugewiesen war, handelt es
sich um Daten, die für die Begründung eines Vertragsverhältnisses über [X.]munikations-dienste erhoben werden, und damit um Bestandsdaten. Die begehrte Auskunft über diese Daten kann nur unter Verwendung von Daten erteilt werden, die bei der Erbringung eines [X.]munikationsdienstes erhoben, verarbeitet oder genutzt werden. Eine dynamische IP-Adresse ist keinem bestimmten Nutzer dauerhaft zugeordnet, sondern wird unterschiedlichen Nutzern jeweils nur für eine Sitzung zugeteilt. Eine Verknüpfung der dynamischen IP-Adresse mit dem Nutzer, dem sie zu einem bestimmten Zeitpunkt zugewiesen war, ist daher nur unter Verwendung der jeweils hierzu gespeicherten Verkehrsdaten wie des [X.] und der Uhrzeit der Verbindung möglich (vgl. [X.], Beschluss vom 19.
April
2012 -
I
ZB
80/11, [X.]Z 195, 257 Rn.
39 -
Alles kann besser werden; Beschluss vom 5.
Dezember 2012 -
I
ZB
48/12, [X.], 536 Rn.
37 = 16
-
7
-
WRP 2013, 628 -
Die Heiligtümer des Todes).
§
101 Abs.
9 Satz
1 in Verbin-dung mit §
101 Abs.
2 Satz
1 Nr.
3 [X.] enthält
die fachrechtliche Eingriffser-mächtigung für die Verwendung von Verkehrsdaten zur Identifizierung von dy-namischen IP-Adressen (vgl. [X.]Z 195, 257 Rn.
41
ff., 48
-
Alles kann besser werden).
cc) Danach unterlag im Streitfall zwar die von der [X.]
[X.] AG als Netzbetreiber, nicht aber die vom [X.] 1&1 [X.] AG er-teilte Auskunft dem Vorbehalt richterlicher Anordnung gemäß §
101 Abs.
9 Satz
1 [X.].
Die von der Klägerin erlangten Auskünfte können daher
zum Nachweis der Haftung der [X.] verwertet werden.
(1) Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass der [X.] der [X.] aufgrund eines Vertrags mit der 1&1 [X.] AG als [X.] ("Reseller")
für das von der [X.] [X.] AG betriebene [X.]munika-tionsnetz
bereitgestellt wurde. In einer solchen Konstellation erbringt der [X.] gegenüber seinen Abnehmern Kommunikationsdienstleistun-gen mittels eines vom
Netzbetreiber bereitgestellten Kontingents an IP-Adressen, die jeweils für eine dem [X.] zugeordnete
Benutzer-kennung vergeben werden.
Der Netzbetreiber kann somit lediglich erkennen, dass einer
dynamischen
IP-Adresse in einem bestimmten Zeitpunkt eine Be-nutzerkennung und diese wiederum einem bestimmten [X.] zu-gewiesen ist. Die Zuordnung der Benutzerkennung zu Namen und Adresse des [X.]inhabers vermag lediglich der [X.]
vorzunehmen, weil der Netzbetreiber über diese Daten nicht verfügt (vgl. Zimmermann, [X.], 73).
(2) Fallen Netzbetreiber und [X.] auseinander, so betrifft allein die vom Netzbetreiber erteilte Auskunft über die Zuordnung der dynami-schen IP-Adresse zu
einer für den [X.] vergebenen Benutzer-17
18
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-
8
-
kennung
und
nicht die Auskunft des [X.]s über Namen und An-schrift des Inhabers des der Benutzerkennung zugeordneten [X.]es
die Verwendung von Verkehrsdaten
im Sinne des §
101 Abs. 9 [X.].
Das Grundrecht des
Art. 10 Abs.
1 GG schützt nach der Rechtsprechung des [X.] die Vertraulichkeit konkreter [X.]munikati-onsvorgänge und
nicht die Vertraulichkeit der mit der Bereitstellung von Tele-kommunikationsdienstleistungen einhergehenden Umstände. [X.], die das [X.]munikationsverhalten oder Beziehungen zwischen Diensteanbietern und ihren Kunden betreffen, wie die Zuordnung von Benutzer-kennungen zu einzelnen Anschlüssen, fallen nicht in den Schutzbereich des Art. 10 Abs. 1 GG (vgl. [X.] 130, 151 Rn. 113 ff.).
Im Streitfall ist danach mit Blick auf Art. 10 Abs. 1 GG die
vom Netzbe-treiber vorgenommene
Zuordnung einer zu einem bestimmten Zeitpunkt ge-nutzten IP-Adresse zu einer individuellen Benutzerkennung
grundrechtsrele-vant. Die Auskunft des
[X.]s
dazu, welchem
[X.]inhaber eine bestimmte Benutzerkennung zuzuordnen ist, beschränkt sich hingegen auf die dem Anordnungserfordernis des §
101 Abs. 9 [X.] nicht unterfallende Be-kanntgabe von Bestandsdaten
(vgl. [X.], [X.], 137;
AG [X.], [X.], 296;
aA LG [X.], [X.], 671; [X.], Urteil vom 22. Juni 2015 -
16 C 3030/14, juris; [X.], [X.], 235; Zimmer-mann, [X.], 73, 74).
Zwar muss
der Auskunft des [X.]s die Verwendung von Verkehrsdaten durch den Netzbetreiber vorausgehen, weil andernfalls der [X.]inhaber nicht individualisiert werden kann. Der [X.] selbst nimmt jedoch für seine Auskunft keinen Zugriff auf Ver-kehrsdaten. Die notwendig vorausgehende Verwendung von Verkehrsdaten durch den Netzbetreiber wird vielmehr durch die im Streitfall vorliegende,
unter Beteiligung des Netzbetreibers ergehende
Anordnung nach §
101 Abs. 9 [X.] legalisiert.
20
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-
9
-
(3) Die Legalisierungswirkung der im Streitfall an den Netzbetreiber [X.] [X.] AG gerichteten Anordnung gemäß
§
101 Abs.
9 Satz
1 [X.] entfällt auch nicht deshalb, weil die
[X.] [X.] -
wie in §
101 Abs.
3 Nr. 1 [X.] vorgesehen -
zur Auskunft über "Namen und Anschrift"
der Nutzer, denen dynamische IP-Adressen zugewiesen waren, ermächtigt worden ist, sie jedoch lediglich eine Benutzerkennung und den Namen des Endkun-denanbieters 1&1 [X.] AG angegeben hat. Zur Angabe von Namen
und Ad-resse des [X.]inhabers ist der Netzbetreiber in der vorliegenden Konstel-lation
nicht in der Lage, da er lediglich die Benutzerkennung sowie den [X.] zu einem [X.]
kennt
und keine Zuord-nung zu
einem [X.]inhaber
vornehmen kann.
Die Bestimmung des § 101 Abs. 3 [X.] dient der Umsetzung von Art.
8 Abs. 2 der Richtlinie 2004/48/[X.] zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums und ist daher richtlinienkonform auszulegen. Die Auskunftspflicht nach Art. 8 Abs.
1 der Richtlinie 2004/48/[X.]
erstreckt sich nach Art. 8 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie, soweit angebracht, auf die Namen und Adressen der Hersteller, Erzeuger, Vertreiber, Lieferer und anderer Vorbesitzer der Waren oder Dienstleistungen sowie der gewerblichen Abnehmer und Verkaufsstellen, für die sie bestimmt waren. Nach ihrem Erwägungsgrund 3 dient die Richtlinie 2004/48/[X.] der wirksamen Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums.
Bei der richtlinienkonformen Auslegung des nationalen Rechts müssen die Gerichte der Mitgliedstaaten darauf achten, die im Falle der Weitergabe personenbezogener Daten an private Dritte zur Verfolgung von Urheberrechts-verstößen betroffenen Grundrechte -
das Recht auf Achtung des Privatlebens (Art. 7 [X.], Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 GG) und das Eigentumsrecht (Art. 17 Abs. 2 [X.], Art. 14 Abs. 1 GG) -
miteinander zum Ausgleich zu bringen (vgl.
[X.], Urteil vom 29. Januar 2008

[X.]/06, [X.].
2008, [X.] = [X.], 241 Rn. 43 und 65 ff. -
Promusicae/
22
23
24
-
10
-
Telefonica; Beschluss vom 19. Februar 2009 -
C-557/07, [X.]. 2009, [X.] = [X.], 579 Rn. 28 f. -
LSG/Tele2).
Eine wirksame Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums erfor-dert jedenfalls in der Konstellation des [X.] eine Auslegung der Tatbe-standsmerkmale Namen und A

8 Abs.
2
der Richtlinie 2004/48/[X.], die die Benutzerkennung eines [X.]munikationsanschlusses einschließt. Andernfalls könnte der
Inhaber eines nach dem [X.] geschützten Rechts im Falle der Urheberrechtsverletzung über [X.]-Tauschbörsen bei Auseinanderfallen des Netzbetreibers und des Endkun-denanbieters den [X.], über den die
Verletzungshandlung
begangen worden ist, nicht ermitteln.
Der Rechtsinhaber
ist darauf angewiesen, zur Durchsetzung seiner Rechte vom Netzbetreiber die einer dynamischen IP-Adresse zu einem bestimmten Zeitpunkt zugeordnete Benutzerkennung zu er-fahren, um durch ihre Angabe vom [X.] Auskunft über Namen
und Adresse des [X.]inhabers zu erhalten.
Demgegenüber
wiegt die Beeinträchtigung des Rechts des [X.]in-habers auf Achtung des Privatlebens weniger schwer. Er hat
nach §
101 Abs. 2 [X.] die Weitergabe seines Namens und seiner Adresse hinzunehmen. Die Angabe der Benutzerkennung, die dem [X.] die Identifizierung des [X.]inhabers ermöglicht,
stellt sich in der Konstellation des Streitfalls lediglich als
ein minus gegenüber der Angabe von Namen und Anschrift dar.
3. Aus den vorstehenden Gründen hat auch die Abweisung des [X.] auf Zahlung von Abmahnkosten gemäß § 97a [X.] in der Fassung vom 7.
Juli 2008 keinen Bestand.
II[X.] Eine Vorlage an den [X.] nach Art.
267 Abs.
3 AEUV ist nicht veranlasst (vgl. [X.], Urteil vom 6.
Oktober 1982

283/81, [X.]. 1982, 3415 Rn. 21 = NJW 1983, 1257 -
C.[X.]L.F.[X.]T.; Urteil 25
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-
11
-
vom 1.
Oktober 2015 -
C-452/14, [X.]. 2015, 1152 Rn. 43 -
Doc Generici, mwN). Im Streitfall stellt sich keine entscheidungserhebliche Frage zur Ausle-gung des Unionsrechts, die nicht zweifelsfrei zu beantworten ist.
[X.] Danach ist das angegriffene Urteil aufzuheben, soweit hinsichtlich der Klageanträge zu 1 und 3 zum Nachteil der Klägerin erkannt worden ist,
und
die Sache, da sie
nicht zur Endentscheidung reif ist, zur neuen Verhandlung und Entscheidung -
auch über die Kosten der
Revision
-
an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1
ZPO).
Büscher
Schaffert
Löffler

[X.]
Feddersen
Vorinstanzen:
AG [X.] ([X.]), Entscheidung vom 23.11.2015 -
3b C 323/15 -

LG [X.], Entscheidung vom 23.08.2016 -
6 [X.] -

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