Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 17.05.2018, Az. VII ZR 92/16

[X.]:[X.]:[X.]:2018:170518UVIIZR92.16.0

BUN[X.]SG[X.]RICHTSHOF

IM NAM[X.]N [X.]S VOLK[X.]S

URT[X.]IL
VII ZR 92/16
Verkündet am:

17.
Mai 2018

Mohr,

Justizfachangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja
[X.] § 1 Abs. 1, Abs. 3; BGB
§ 823 Abs. 2 Bf
[X.]mpfänger von Baugeld im Sinne von § 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 [X.] ist jede Person, die für das Versprechen einer Leistung im Zusammenhang mit der Herstellung eines Baues oder Umbaues eine Vergütung erhält und andere Unternehmer aufgrund eines Werk-, Dienst-
oder Kaufvertrags an der [X.]rfül-lung ihrer Leistungsverpflichtung beteiligt. Dabei genügt es, wenn sich das Versprechen der Leistung nur auf einzelne Teile des Baues oder Umbaues bezieht. In diesem Fall ist der (Nach-)Unternehmer grundsätzlich nach § 1 Abs. 1 Satz 1 [X.] verpflichtet, die erhaltene Vergütung zugunsten der von ihm einbezogenen "anderen Unternehmer" zu verwenden. Diese Ver-pflichtung besteht unabhängig davon, wie viele (Nach-)Unternehmer vor dem Baugeldempfänger in einer Leistungskette tätig waren.
[X.], Urteil vom 17. Mai 2018 -
VII ZR 92/16 -
OLG [X.]

[X.]

-
2
-
Der VI[X.]
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 17.
Mai
2018 durch die Richter
Dr.
[X.], [X.] und Prof.
Dr.
Jurgeleit und die Richterinnen [X.] und Dr. Brenneisen
für Recht erkannt:
Die Revision des [X.]n gegen das Urteil des 5. Zivilse-nats des [X.] vom 16. März 2016 wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Parteien streiten über Schadensersatz wegen zweckwidriger Ver-wendung von Baugeld im Rahmen der [X.]rrichtung von Windkraftanlagen in W.

und L.

im Jahr 2013.
Bauherrin der Windkraftanlagen war die m.

N.

GmbH. Diese beauftragte als Generalunternehmer die m.

W.

GmbH & Co.
KG und die m.

L.

GmbH & Co.
KG. Die [X.] beauftragten die [X.].

GmbH, deren Geschäftsfüh-rer der [X.] war, mit dem Bau der Kabeltrassen für beide [X.]. Die [X.].

GmbH
beauftragte wiederum die Klägerin mit den
für den Bau der Kabeltrassen notwendigen Bohrungen. Die [X.].

GmbH erhielt von der m.

W.

GmbH & Co.
KG eine Ver-1
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gütung von zumindest .

L.

GmbH & Co.
KG
eine Vergütung von zumindest ihre Arbeiten 2013 beendete und abrechnete, steht für W.

ein Restwerk-lohn von 33.581,93

.

ein Restwerklohn von 54.396,45

zu.
Über das Vermögen der [X.].

GmbH wurde
2014 das Insolvenz-verfahren eröffnet.
Die Klägerin ist der Auffassung, der [X.] habe seine sich aus dem Gesetz über die Sicherung der [X.] (Bauforderungssicherungsge-setz -
[X.]) ergebenden Pflichten zur Verwendung der von den Gene-ralunternehmern geleisteten Vergütungen verletzt und sei ihr deshalb zum Schadensersatz im Umfang ihrer Restwerklohnansprüche verpflichtet.
Das [X.] hat der Klage stattgegeben. Die dagegen von dem [X.] eingelegte Berufung hat das Berufungsgericht zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der [X.] seinen Klageabwei-sungsantrag weiter.

3
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-
[X.]ntscheidungsgründe:
Die Revision des [X.]n hat keinen [X.]rfolg.

[X.]
Das
Berufungsgericht führt
aus:
Der Klägerin stehe ein Anspruch auf Schadensersatz aus §
823 Abs.
2
BGB
in Verbindung mit §
1 Abs.
1 [X.] zu. Die Klägerin, die mit der [X.]rstellung der für die Kabeltrassen notwendigen Bohrungen beauftragt ge-wesen sei, gehöre zu dem
durch §
1 [X.] geschützten Personenkreis. Nach der Neufassung des [X.] vom 23.
Oktober 2008 fielen alle am Bau tätigen Handwerker in den Schutzbereich des §
1
[X.]. Dies ergebe sich aus dem neu eingeführten §
1 Abs.
3 Satz
1 Nr.
2
[X.]. Nach der Neufassung seien sämtliche Geldbeträge Baugeld, die der [X.]mpfänger von einem [X.] für eine im Zusammenhang mit der Her-stellung des Baus oder Umbaus stehenden Leistung, die der [X.]mpfänger dem [X.] versprochen habe, erhalten habe, wenn an dieser Leistung andere Un-ternehmer aufgrund eines Werkvertrags beteiligt seien.
Vor diesem Hintergrund seien nunmehr

anders als nach früherem Recht
auch lediglich mit einem Teil
des Baus beauftragte Unternehmer sowie Subunternehmer als [X.]mpfänger von Baugeld anzusehen. Auch sie unterlägen hinsichtlich ihres Werklohns
der Ver-wendungspflicht des §
1 Abs.
1 [X.]. Der unmissverständliche Wortlaut der gesetzlichen Regelung lasse keine andere Auslegung zu. Dies entspreche zudem der Absicht
des Gesetzgebers.
Der [X.] habe jedenfalls bedingt vorsätzlich gegen seine Pflichten aus dem Bauforderungssicherungsgesetz verstoßen. Dem [X.]n sei be-5
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5
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kannt gewesen, dass er die von der [X.].

GmbH empfangenen
Mittel nicht zur Bezahlung der Klägerin verwandt, sondern anderweitig ausge-geben habe und dass die Klägerin auch nicht aus anderen Mitteln hätte bedient werden können. Dass er nicht gewusst haben
will, dass es sich
bei den [X.] um Baugeld handele, entlaste ihn nicht. Bei der Verletzung eines
Schutzgesetzes sei
im Falle eines Verbotsirrtums das Vorliegen von [X.] nach der sogenannten Schuldtheorie zu beurteilen. Danach entlaste ein Verbotsirrtum nur, wenn er unvermeidbar gewesen sei. [X.]in Verbotsirrtum sei nur dann unvermeidbar, wenn der Täter trotz der ihm nach den Umständen des Falles, seiner Persönlichkeit sowie seinem Lebens-
und [X.] zuzumu-tenden Anspannung des Gewissens die [X.]insicht in das Unrechtmäßige seines Handelns nicht zu gewinnen vermochte. Das setze voraus, dass er alle seine [X.] einsetze und etwa auftauchende Zweifel durch Nachdenken und erforderlichenfalls durch [X.]inholung von Rat beseitigt habe. Nach diesen Grundsätzen sei der [X.] nicht wegen unvermeidbaren Verbotsirrtums von der Haftung frei. Bei einer wirtschaftlichen Betätigung wie der der Insolvenz-schuldnerin hätte der [X.] als Geschäftsführer Anlass gehabt, sich nach den einschlägigen Regeln zu erkundigen und sich damit vertraut zu machen. Hätte er dies getan, wäre ihm nicht verborgen geblieben, dass es sich bei dem für die Teilgewerke entfallenden Werklohn möglicherweise um Baugeld im Sin-ne des §
1 Abs.
1 [X.] gehandelt habe.

I[X.]
Das hält der rechtlichen Nachprüfung stand.
1.
Der [X.] als Geschäftsführer einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung
ist gemäß § 823 Abs.
2 BGB in Verbindung mit § 1 [X.] per-9
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sönlich schadensersatzpflichtig, wenn er vorsätzlich Baugeld
im Sinne des §
1 [X.] zweckwidrig verwendet hat und deshalb eine dem Bauunterneh-mer zustehende [X.] nicht erfüllt wird (vgl. [X.], Urteil vom 20.
Dezember 2012 -
VII
ZR
187/11 Rn. 39, [X.], 225; Urteil vom 19.
August 2010 -
VII
ZR
169/09 Rn. 10, [X.], 2107 = NZBau 2010, 746).
2. Die
[X.].

GmbH ist als mit einem Teil des Baus der
Windkraftanlagen beauftragter (Nach-)Unternehmer als [X.]mpfänger von Bau-geld
anzusehen.
Sie
war deshalb nach § 1 Abs. 1 Satz 1 [X.] verpflich-tet, das Baugeld zur Befriedigung der Klägerin zu verwenden. Das folgt aus der zum 1. Januar 2009 in [X.] getretenen neuen Regelung in § 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 [X.].
a) Für pflichtwidrige Handlungen bis zum 31.
Dezember
2008 hat der [X.] auf der Grundlage der alten Fassung des Bauforderungssi-cherungsgesetzes (Gesetz
zur Sicherung von [X.]
-
[X.]) ent-schieden, dass lediglich mit einem Teil des Baus beauftragte (Nach-)
Unternehmer nicht [X.]mpfänger von Baugeld sind ([X.], Urteil vom 16.
Dezember 1999 -
VII ZR 39/99, [X.]Z 143, 301). [X.] Grund für [X.] ist, dass eine [X.]rstreckung des Anwendungsbereichs von §
1
[X.] auf (Nach-)Unternehmer, die nur mit einzelnen Teilen des [X.] sind, den Inhalt des Gesetzes unzulässig erweitern würde, was angesichts der Strafdrohung des § 5 [X.] einen deutlichen Ausdruck im Gesetz
hätte
fin-den müssen ([X.], Urteil vom 16. Dezember 1999 -
VII ZR 39/99, [X.]Z 143, 301,
juris
Rn.
14).
b) Die für das Gesetz zur Sicherung von [X.] ([X.])
fehlende gesetzliche
Grundlage, (Nach-)Unternehmer, die nur mit einem Teil des Baus 11
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-
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-
beauftragt sind, als [X.]mpfänger von Baugeld anzusehen, hat der Gesetzgeber mit § 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 [X.]
geschaffen.
Das entspricht dem Wort-laut, der Systematik und dem gesetzgeberischen Zweck der Regelung
(vgl. [X.]/[X.], VOB Teile A und B, 20.
Aufl., Anhang 1 Rn. 299 ff.; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], 6.
Aufl., Abschnitt [X.], 7; [X.],
[X.], 630; [X.]/[X.]/[X.], 3.
Aufl., Vorbemerkung
§
2 Rn.
308; [X.]/Voit/
Wolff, Privates Baurecht,
2. Aufl.,
§ 1 [X.] Rn. 27;
Floeth, [X.], 915;
a.A.
Stammkötter, [X.], 1521, 1522 f.; Koeble in [X.]/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4.
Aufl., 10.
Teil Rn.
237; [X.]/von
Berg/
[X.], Bau-
und Architektenrecht, 2. Aufl., § 1
[X.]
Rn.
24; [X.], [X.], 1712).
aa) Gemäß §
1 Abs.
3 Satz
1 Nr.
2
[X.] sind Baugeld
solche
Geldbeträge, die der [X.]mpfänger von einem [X.] für eine im Zusammenhang mit der Herstellung eines Baues oder Umbaues stehende Leistung, die der [X.]mpfänger dem [X.] versprochen hat, erhalten hat, wenn an dieser Leistung andere Unternehmer auf Grund eines Werk-, Dienst-
oder Kaufvertrags beteiligt waren.
[X.]mpfänger von Baugeld ist
danach
jede Person, die
für das Versprechen einer Leistung im Zusammenhang mit der Herstellung eines Baues oder Um-baues eine Vergütung erhält und andere Unternehmer aufgrund eines Werk-, Dienst-
oder Kaufvertrags an der [X.]rfüllung ihrer Leistungsverpflichtung beteiligt.
Dabei genügt es, wenn sich das Versprechen der Leistung nur auf einzelne Tei-le des Baues oder Umbaues bezieht. In diesem Fall ist der (Nach-)Unternehmer grundsätzlich nach § 1 Abs. 1 Satz 1 [X.] verpflichtet, die erhaltene Vergütung zugunsten der von ihm einbezogenen "anderen Unternehmer" zu verwenden. Diese Verpflichtung besteht unabhängig davon, wie viele 14
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-
(Nach-)Unternehmer vor dem Baugeldempfänger in einer Leistungskette tätig waren.
bb) Dem entspricht die Systematik der ab dem 1. Januar 2009 geltenden Gesamtregelung des § 1 Abs. 3 [X.].
(1) Nach § 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 Fall 1 [X.], der § 1 Abs. 3 [X.] nachgebildet ist, ist für die Baugeldeigenschaft eine dingliche Sicherung des Geldgebers an dem zu bebauenden Grundstück Voraussetzung. Das beruht auf dem Gedanken, dass die Bauhandwerker keine werthaltige Sicherung durch
[X.]intragung einer Sicherungshypothek
(§ 650e BGB, § 648 BGB a.F.)
erlangen können, wenn das Baugrundstück
des Bestellers
bereits mit einem Grundpfand-recht zugunsten des Geldgebers belastet ist (vgl. [X.]ntwurf eines Gesetzes zur Sicherung von [X.] und zur verbesserten Durchset-zung von Forderungen, BT-Drucks. 16/511
S. 23 zu Art. 5,
zu Nummer 2,
zu Abs. 3).
Der [X.]mpfänger von Baugeld ist im Rahmen dieser Vorschrift der Bau-herr, der den Bau oder Umbau durch Kreditmittel finanziert. Außerdem trifft die [X.] die Personen, die als Baubetreuer bei der Betreuung des Bauvorhabens zur Verfügung über die Finanzierungsmittel des Bestellers er-mächtigt sind (§ 1 Abs. 1 Satz 3 [X.]). Andere Personen sind von § 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1
Fall 1
[X.] nicht erfasst.
(2) Nach § 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BGB ist die Baugeldeigenschaft
dage-gen von einer dinglichen Sicherung
abgekoppelt. Diese Abkoppelung ist eine wesentliche Änderung des zum 1. Januar 2009 in [X.] getretenen [X.]
(vgl. [X.], Beschluss vom 24.
Januar
2013

VII
ZR
47/11 Rn. 5, [X.], 293).
Baugeldempfänger kann deshalb jede Person sein, die in einer Leistungskette eine Vergütung erhält, und zwar unab-hängig davon, ob dieser Geldbetrag kreditfinanziert und dinglich gesichert ist 16
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-
oder auf [X.]igenmitteln beruht (BT-Drucks. 16/511 S. 23 zu Art. 5,
zu Nummer 2,
zu Abs.
3).
cc) Die sich aus dem Wortlaut und der Systematik ergebende Auslegung entspricht dem Gesetzeszweck. Der Gesetzgeber wollte den Baugeldbegriff erweitern und alle Gelder erfassen, die ein Unternehmer in der Kette nach dem Bauherrn erhält (BT-Drucks. 16/511 S. 23 zu Art. 5,
zu Nummer 2,
zu Abs. 3). Damit sollte der Baugeldbegriff auf die gesamte Kette von Bauherr

Generalunternehmer

alle Nachunternehmer ausgeweitet werden ([X.]ntwurf eines Gesetzes zur Änderung des Gesetzes über die Sicherung von [X.], BT-Drucks. 16/13159 [X.], [X.] Abs. 2).
dd) Soweit der Revisionskläger in der mündlichen Verhandlung unter Be-zugnahme auf den Beschluss des Senats vom 24. Januar 2013 (VII
ZR
47/11 Rn. 7, [X.], 293) die Auffassung vertritt, dass nur wirtschaftlich wesent-liche Arbeiten in den Anwendungsbereich von § 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Bau-FordSiG fallen, kann dies der Rechtsprechung des Senats nicht entnommen werden. Gegenstand dieser [X.]ntscheidung war, die [X.] auf sachen-rechtlich
wesentliche Bestandteile im Sinne von §§ 93, 94 BGB zu [X.] (vgl. dazu auch [X.], Urteil vom 12. Dezember 1989 -
VI [X.], [X.], 241). Diese [X.]rwägungen beziehen sich auf das [X.] in §
1 [X.], dass die Verwendung von Baugeld den Personen zu-gutekommen soll, die an der Herstellung oder dem Umbau des Baus oder mit Arbeiten im Zusammenhang mit der Herstellung des Baus oder Umbaus [X.] sind. Damit hat diese Rechtsprechung des Senats keinen Bezug zu einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise. Dem Gesetz ist nicht zu entnehmen, dass nur Personen geschützt werden sollen, die mit einem bestimmten Prozentsatz an der Gesamtvergütung für die Herstellung des Baus oder Umbaus beteiligt sind.
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-
ee) Verfassungsrechtliche Bedenken
gegen diesen Regelungsinhalt des § 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BGB bestehen nicht ([X.], NJW 2011, 1578).
3. [X.] ist es nicht zu beanstanden, dass das Berufungsge-richt eine Verletzung der Baugeldverwendungspflicht seitens der [X.].

GmbH und einen
vorsätzlichen Verstoß des [X.]n angenommen hat.
a) Nach den
nicht angegriffenen
Feststellungen des Berufungsgerichts hat die [X.].

GmbH durch die von den [X.] ge
zahlten Vergütungen Baugeld in einer die [X.]en der Klägerin übersteigenden Höhe erhalten und sind die Restwerklohnforderungen der Klä-gerin nicht erfüllt worden. [X.]s oblag deshalb nach § 1 Abs. 4 [X.] dem [X.]n zu beweisen und demzufolge darzulegen,
dass das [X.] verwendet wurde (vgl. zudem [X.], Urteil vom 20.
Dezember
2012 -
VII
ZR
187/11 Rn. 33,
[X.], 225). Dem ist der [X.] nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht nachgekommen.

b) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat der [X.] [X.], dass die [X.].

GmbH die von den [X.] erhaltenen Mittel nicht zur Bezahlung der Klägerin verwandte;
damit
hat er zu-mindest
bedingt vorsätzlich die Baugeldverwendungspflicht verletzt.
Zutreffend hat das Berufungsgericht einen zugunsten des [X.]n wir-kenden Verbotsirrtum verneint.
Bei der Verletzung der [X.] ist bezüglich eines Verbotsirrtums das Vorliegen von Vorsatz nach der so genannten Schuldtheorie zu beurteilen.
Danach entlastet ein Verbotsirrtum nur, wenn er unvermeidbar war. Bei
einem
fahrlässigen
Verbotsirrtum wird demge-genüber die Sanktion als Vorsatztat nicht ausgeschlossen. [X.]in Verbotsirrtum ist nur dann unvermeidbar, wenn der Täter trotz der ihm nach den Umständen des 21
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-
Falles, seiner Persönlichkeit sowie seinem Lebens-
und [X.] zuzumu-tenden Anspannung des Gewissens die [X.]insicht in das Unrechtmäßige seines Handelns nicht zu gewinnen vermochte. Das setzt voraus, dass er alle seine geistigen [X.] eingesetzt und etwa auftauchende Zweifel durch Nachdenken und erforderlichenfalls durch [X.]inholung von Rat beseitigt hat. [X.] der Täter bei gehöriger Anspannung seines Gewissens das Unrechtmäßige seines Tuns erkennen können, so ist sein Verbotsirrtum verschuldet ([X.], Ur-teil vom 20.
Dezember
2012
-
VII ZR 187/11 Rn. 44, [X.], 225).

[X.]ntsprechend diesen Grundsätzen hat das Berufungsgericht rechtsfeh-lerfrei angenommen, dass der [X.] nicht wegen eines unvermeidbaren Verbotsirrtums von der Haftung frei ist, weil er als Geschäftsführer eines mit großen Bauvorhaben betrauten Unternehmens sich nach den für seinen Tätig-keitsbereich einschlägigen Regelungen nicht erkundigte. Der [X.] hätte bei entsprechender [X.]inholung rechtlichen Rats zumindest erfahren, dass für die von den [X.] gezahlten Vergütungen eine Baugeldverwen-dungspflicht ernsthaft in Betracht kommt.

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-
II[X.]
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

[X.]

[X.]

Jurgeleit

[X.]

Brenneisen

Vorinstanzen:
[X.], [X.]ntscheidung vom 20.10.2015 -
9 O 1085/14 -

OLG [X.], [X.]ntscheidung vom 16.03.2016 -
5 [X.] -

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