Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.12.2012, Az. VII ZR 187/11

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
VII ZR 187/11
Verkündet am:

20.
Dezember 2012

Seelinger-Schardt,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.] § 1 Abs. 1
Die Baugeldverwendungspflicht des §
1 Abs.
1 [X.] erstreckt sich nicht auf bewil-ligte [X.], auf deren Auszahlung zwar ein fälliger und durchsetzbarer Anspruch des Darlehensnehmers besteht, die aber von ihm nicht abgerufen wer-den.

[X.], Urteil vom 20. Dezember 2012 -
VII ZR 187/11 -
OLG [X.]

[X.]

-
2
-
Der V[X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 8.
November 2012 durch [X.]
Dr.
[X.], die Richterin [X.], den
Richter Dr.
Eick, [X.] und [X.]
Kartzke
für Recht erkannt:
Die Revision der [X.] zu 3 und 4 gegen das Grund-
und Teilurteil des 10.
Zivilsenats des [X.] vom 25.
August 2011 wird zurückgewiesen.
Auf die Revision der [X.] zu 1 und 2 wird das Grund-
und Teilurteil des 10.
Zivilsenats des [X.] vom 25.
August 2011 aufgehoben, soweit zum Nachteil der [X.] zu 1 und 2 entschieden worden ist.
Auf die Revision der Klägerin wird
das Grund-
und Teilurteil des 10.
Zivilsenats des [X.] vom 25.
August
2011 aufgehoben, soweit zum Nachteil der Klägerin hinsichtlich des Schadens entschieden worden ist, der aus der Nichterfüllung der mit den Schlussrechnungen vom 12.
März
2008 und 27.
März
2008 geltend gemachten [X.] resultiert.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur
neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
-
3
-
Tatbestand:
Die Parteien streiten um Schadensersatz wegen zweckwidriger [X.].
Die Klägerin betreibt ein Bauunternehmen. Die [X.] zu 3 und 4 wa-ren bis 4.
Dezember 2007 Mitglieder des [X.] (fortan: [X.]), die Rechtsfähigkeit am 4.
Dezember
2002 erlangt hatte. Der Beklagte zu 1 war seit 2.
November
2006 Mitglied und seit 11.
Dezember
2007 Vorsitzender des Vorstands, der Beklagte zu 2 war seit 20.
August
2007 hauptamtlicher Geschäftsführer der [X.] und seit 17.
Dezember
2007 ebenfalls Mitglied des Vorstands.
Die [X.], deren [X.]svermögen zum Zeitpunkt der [X.]serrich-tung 52.000

z-zentrale mit Hackschnitzelbunker im Rahmen des Projekts "D. i. d. S.".
Das Gesamtprojekt wurde von den [X.] ([X.] VVaG und [X.]) finanziert. Mit Darlehensvertrag vom 22./23.
September
2003 bewilligte die H.
P.
VVaG der [X.] ein verzinsliches Darlehen in Höhe von 3,5 Mio.

dem Verwendungszweck "Durchführung Projekt ´D.
i.
d.
S.`". Die Auszahlung sollte nach Baufortschritt erfolgen, wobei der Abruf von Teilbeträgen
mit einer Frist von zehn Werktagen unter Beibringung geeigneter Belege anzukündigen war. Das Darlehen wurde durch eine Grundschuld in Höhe von 3,5 Mio.

dem Baugrundstück gesichert. Am 15.
Dezember
2004 wurde das ursprüngli-che Darlehen durch zwei Darlehen in Höhe von 2
Mio.

Mio.

wobei die Darlehensverträge auf die [X.] VVaG und die [X.] aufgeteilt wurden. Unter dem 21./27.
Dezember
2006 bewilligte die [X.] VVaG der [X.] ein weiteres Darlehen in Höhe von 70.000

dem Baugrundstück eingetragene Grundschuld sicherte auch die weiteren Darlehen.
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4
-
In den Jahren 2004 und 2005 beauftragte die [X.] die Klägerin mit Erd-, Entwässerungs-, Beton-
und Maurerarbeiten für die im Rahmen des ge-nannten Projekts zu errichtenden Bauwerke Haus
1, Haus
2 und die Heizzent-rale mit Hackschnitzelbunker. Die Geltung der VOB/B war vereinbart. Die Klä-gerin stellte nach Fertigstellung ihrer Leistungen Schlussrechnungen. Auf die Schlussrechnung vom 11.
Juni
2007, mit der die Klägerin unter anderem für das [X.] erbrachte Leistungen abrechnete und eine restliche Vergütung von 72.816,17

25.494,56

März
2008, mit der die Klägerin für die
Heizzentrale und den Hackschnitzelbunker erbrachte Leis-tungen abrechnete, stellte sie der [X.] eine restliche Vergütung von 57.377,16

März
2008, mit der die Klägerin für das Haus 2 erbrachte Leistungen abrechnete, stellte sie der [X.] eine restliche Vergütung von 75.601,16

Am 20.
September
2007 kündigten die [X.] die Darlehensverträge.
Die [X.] stellte am 22.
Februar
2008 Insolvenzantrag. Dieser wurde mit Beschluss des Insolvenzgerichts vom 18.
April
2008 mangels Masse abge-wiesen.
Die Klägerin hat die beanspruchte restliche Vergütung (insgesamt 204.524,17

e-klagt, wobei diese als Gesamtschuldner in Anspruch genommen werden.
Das [X.] hat die [X.] als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 21.000

unstreitigen Teilbetrag aus der genannten Schlussrechnung vom 11.
Juni
2007. Darüber hinaus hat es einen Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die [X.] als Gesamtschuldner dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Die 5
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hiergegen eingelegte Berufung der [X.] ist erfolglos geblieben, soweit sie sich gegen die Verurteilung zur Zahlung von 21.000

hat. Im Übrigen hat die Berufung nur insofern Erfolg gehabt, als das Berufungs-gericht der Klägerin einen Schadensersatzanspruch gegen die [X.] als e-henden restlichen Vergütung aus der Schlussrechnung vom 11.
Juni
2007, nicht bezüglich der mit den weiteren Schlussrechnungen geltend gemachten Vergütung zuerkannt hat.
Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen. Die Parteien haben gegen das Berufungsurteil Revision eingelegt. Die [X.] verfolgen mit ihrer Revision ihr Klageabweisungsbegehren weiter. Die Klägerin erstrebt mit ihrer Revision die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils hinsichtlich des Schadens, der aus der Nichterfüllung der
mit den Schlussrechnungen vom 12.
März
2008 und vom 27.
März
2008 geltend gemachten Restwerklohnforde-rungen resultiert.

Entscheidungsgründe:
Die Revision der [X.] zu 3 und 4 ist nicht begründet. Die Revision der [X.] zu 1 und 2 führt zur Aufhebung des Berufungsurteils, soweit zum Nachteil dieser [X.] entschieden worden ist, und im Umfang der [X.] zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die Revision der Klägerin führt zur Aufhebung des Berufungsurteils, soweit zum Nachteil der Klägerin hinsichtlich des Schadens entschieden worden ist, der aus der Nichter-füllung der [X.] gemäß den Schlussrechnungen vom 10
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-
6
-
12.
März
2008 und vom 27.
März
2008 resultiert, und im Umfang der [X.] zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
Im Streitfall ist das Gesetz über die Sicherung von [X.] vom 1.
Juni
1909 ([X.]) in der bis 31.
Dezember
2008 geltenden Fassung [X.] (vgl. [X.], Urteil vom 19.
August
2010 -
VII
ZR
169/09, [X.], 2107 Rn.
6 = [X.], 746 = [X.] 2010, 777).

I.
Das Berufungsgericht, dessen Urteil in [X.], 96 veröffentlicht ist, führt aus, die Klägerin habe gegen die [X.] als Gesamtschuldner dem Grunde nach einen Schadensersatzanspruch bezüglich der restlichen Vergü-tung aus der Schlussrechnung vom 11.
Juni
2007 gemäß §
823 Abs.
2 BGB i.V.m. §§
1, 5 [X.]. Hinsichtlich des unstreitigen Teils der Restforderung in [X.] von 21.000

r-urteilen. Hinsichtlich der weiteren Schlussrechnungen habe die Klägerin keinen Schadensersatzanspruch.
Die Klägerin gehöre zum Kreis der durch das Gesetz über die Sicherung von [X.] geschützten Baubeteiligten.
Die [X.] sei als Darlehensnehmerin Empfänger von Baugeld im Sinne von §
1 Abs.
1 [X.] gewesen. Bei den Mittelzuflüssen der [X.] aus den Dar-lehensverträgen mit den H.
K. habe es sich um Baugeld im Sinne des
§
1 Abs.
3 [X.] im Rahmen eines modifizierten [X.]s gehandelt.
Mit der Bereitstellung des durch Grundschulden an den Baugrundstü-cken der [X.] abgesicherten [X.] sei Baugeld im Sinne von 12
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-
7
-
§
1 Abs.
1 [X.] entstanden. Mit der Einräumung der Kreditlinie habe die [X.] die tatsächliche Verfügungsgewalt über die [X.] erlangt.
Die [X.] hätten nicht hinreichend dargelegt, dass die [X.] ausschließlich für den [X.] verwendet worden seien.
Die [X.] sei mit der Kündigung der Darlehen durch die H.
K. am 20.
September
2007 entf[X.]. Dies habe zur Folge, dass die erst da-nach abgerechneten Leistungen der Klägerin für die Heizzentrale/
Hackschnitzelbunker und für Haus
2 nicht mehr vom Schutz des §
1 Abs.
1 [X.] erfasst würden. Insoweit scheide eine Haftung der [X.] aus. [X.] habe für die [X.] die Möglichkeit und die Verpflichtung bestanden, die für die Schlussrechnung vom 11.
Juni
2007 notwendigen Mittel unter Vorlage dieser Rechnung abzurufen und auf ihrem Geschäftskonto bereitzuhalten. Im Juni 2007 sei der [X.] ein Abruf der entsprechenden [X.] aus dem Kontokorrentkredit noch möglich gewesen. Jedenfalls bis 20.
August
2007 seien noch Mittel von den H.
K. geflossen.
Die [X.] zu 1, 3 und 4 hätten als Organe der [X.] mit bedingtem Vorsatz die fehlende Sicherung der [X.] der Klägerin aus der Schlussrechnung vom 11.
Juni
2007 herbeigeführt. Eine entsprechende Ver-antwortung treffe auch den
[X.] zu 2 als hauptamtlichen Geschäftsführer und besonderen Vertreter der [X.] gemäß §§ 86, 30 BGB.

[X.] Revision der [X.] zu 3 und 4
Das Berufungsurteil hält der rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand, soweit zum Nachteil der [X.] zu 3 und 4 entschieden worden ist.
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-
1. Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass §
1 [X.] ein Schutzgesetz im Sinne des §
823 Abs.
2 BGB zugunsten der Baugläubiger ist (vgl. [X.], Urteil vom 19.
August
2010 -
VII
ZR
169/09, [X.]O Rn.
10; Urteil
vom 24.
November
1981 -
VI
ZR
47/80, [X.], 193, 194 = [X.] 1982, 75) und dass die Klägerin zu diesem Personenkreis zählt.
2. [X.] ist die von der Revision der [X.] nicht in Zweifel gezogene Würdigung des Berufungsgerichts, dass die Darlehensgeber und die [X.] durch die Vereinbarung des Verwendungszwecks in den [X.] begründet haben.
a) Nach §
1 Abs.
3 [X.] sind Baugeld die Beträge, die zum Zwecke der Bestreitung der Kosten eines Baus in der Weise gewährt
werden, dass zur Si-cherung der Ansprüche des Geldgebers eine Hypothek oder Grundschuld an dem zu bebauenden Grundstück dient. Die von einem Darlehensgeber aus An-lass eines Bauvorhabens zur Verfügung gestellten Mittel können nur dann als Baugeld angesehen werden, wenn die Vereinbarungen des Darlehensnehmers mit dem Darlehensgeber vorsehen, dass das Darlehen bewilligt wird, damit der Darlehensnehmer seine Verbindlichkeiten gegenüber Personen tilgen kann, die an der Herstellung des Baus aufgrund eines Werk-, Dienst-
oder Werkliefe-rungsvertrags beteiligt sind ([X.], Urteil vom 13.
Dezember
1988

VI
ZR
260/88, [X.], 230, 231 = [X.] 1989, 110). Die Zweckbestim-mung, dass der ausgezahlte Betrag der Bestreitung der Kosten eines Baues dienen soll, muss Inhalt des Darlehensvertrags sein ([X.], Urteil vom 11.
April
2001 -
3 [X.], [X.]St 46, 373, 377). Grundlage einer Baugeld-gewährung können Kreditgeschäfte verschiedener Art sein, auch Kredite in lau-fender Rechnung bis zu einem bestimmten Höchstbetrag ([X.], Urteil vom 14.
Januar 1986 -
VI
ZR
164/84, [X.], 370, 371 = [X.] 1986, 134). Ist in einem Darlehensvertrag die Verwendung der Mittel sowohl zu den in §
1 Abs.
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9
-
Satz
1 [X.] genannten Zwecken als auch zu anderen Zwecken vorgesehen, handelt es sich um ein modifiziertes [X.]; bei derartigen [X.]n wird insoweit, als die Verwendung zu anderen als den in §
1 Abs.
1 Satz
1 [X.] genannten Zwecken vorgesehen ist, kein Baugeld begrün-det (vgl. [X.], Urteil vom 13.
Dezember
1988 -
VI
ZR
260/88, [X.], 230, 231 = [X.] 1989, 110 m.w.[X.]; Urteil vom 11.
April
2001 -
3 [X.], [X.]St 46, 373, 377). Ist ein Baubuch nicht geführt worden, kann allerdings davon aus-gegangen werden, dass sämtliche kurz vor oder während der Bauzeit im Grundbuch zu Lasten des Baugrundstücks eingetragenen Hypotheken und Grundschulden Geldleistungen sichern, die zur Bestreitung der Baukosten ge-währt wurden und damit Baugeld waren, solange der Empfänger dieser Beträge nicht darlegt bzw. beweist, dass sie tatsächlich ganz oder teilweise nicht zur Bestreitung der Kosten des Baues gewährt worden sind (vgl. [X.], Urteil vom 9.
Dezember
1986 -
VI
ZR
287/85, [X.], 229, 231 = [X.] 1987, 86).
b) Entsprechend diesen Grundsätzen hat das Berufungsgericht zu Recht und von den Revisionen unbeanstandet angenommen, dass es sich bei den der [X.] bewilligten Darlehen um modifizierte [X.], nämlich um grundpfandrechtlich gesicherte Kredite für die Durchführung des Projekts "D.
i.
d.
S." handelt, die zur Bestreitung sämtlicher im Rahmen der [X.] des Projekts anf[X.]der Kosten, darunter der Baukosten bestimmt waren. Als Verwendungszweck ist in den Darlehensverträgen ausdrücklich die [X.] des Projekts "D.
i.
d.
S." vereinbart. Nach den vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Feststellungen des [X.]s hat die [X.] kein Baubuch geführt. Die [X.] haben nicht aufgeschlüsselt, in welcher Höhe die bewilligten Darlehen zur Bestreitung der Baukosten einerseits und zu ande-ren Zwecken andererseits bestimmt
waren, weshalb davon auszugehen ist, dass die bewilligten Darlehen insgesamt Baugeld zum Gegenstand hatten.
24
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10
-
3. Im Ergebnis ohne Erfolg wendet sich die Revision der [X.] da-gegen, dass das Berufungsgericht die [X.] als Empfänger von Baugeld in Höhe der klägerischen Forderungen erachtet hat. Die Würdigung des [X.], die [X.] habe mit der Einräumung der Kreditlinie tatsächliche Verfügungsgewalt über den gesamten abrufbaren, als Baugeld einzustufenden Darlehensbetrag erlangt, hält allerdings der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Nach den vom Berufungsgericht in anderem Zusammenhang getroffenen Feststellungen ist jedoch davon auszugehen, dass die [X.] Baugeld jeden-falls in Höhe der klägerischen Forderungen erhalten hat, weshalb
sich das Be-rufungsurteil insoweit im Ergebnis aus anderen Gründen als richtig darstellt.
a) Gemäß §
1 Abs.
3 [X.] sind Baugeld solche Geldbeträge, die zum Zweck der Bestreitung der Kosten des Baues gewährt werden. Die Gewährung setzt im [X.] mit dem Verwendungsgebot des §
1 Abs.
1 [X.], dessen näherer Umschreibung §
1 Abs.
3 [X.] dient, voraus, dass der Darlehensnehmer die Verfügungsgewalt über die [X.] erlangt hat (vgl. [X.], Urteil vom 17.
Oktober
1989 -
VI
ZR
27/89, [X.], 108, 109
f.; Urteil vom 8.
Januar
1991

VI
ZR
109/90, [X.], 237, 238). Unter diesem Begriff ist die Innehabung der Dispositionsbefugnis zu verstehen ([X.], Urteil vom 17.
Oktober 1989 -
VI
ZR 27/89, [X.]O). Dieses Verständnis findet seine Bestätigung in § 1 Abs. 1 [X.], dessen Verwendungsgebot zur notwendigen Grundlage hat, dass der Empfänger von Baugeld die faktische Möglichkeit und die rechtliche Befugnis besitzt, das Baugeld zu verwenden ([X.], Urteil vom 17.
Oktober
1989 -
VI
ZR
27/89, [X.], 108, 110). Die Dispositionsbefug-nis erfordert, dass der [X.] über den [X.]sbetrag ohne Weiteres verfügen kann, was z.B. dann der Fall ist, wenn dieser Betrag bar ausbezahlt oder dem Konto des [X.] gutgeschrieben [X.] ist.
Die Baugeldverwendungspflicht des §
1 Abs.
1 [X.] kann sich auch auf [X.] erstrecken, die der [X.]sgeber auf Anweisung 25
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11
-
des [X.] unmittelbar an einen Dritten auszahlt (vgl. [X.] in Glöckner/v. [X.], Fachanwaltskommentar Bau-
und Architektenrecht, §
1 Bau-FordSiG Rn. 1, zu § 1 BauFordSiG).
Die Baugeldverwendungspflicht erstreckt sich indes nicht auf bewilligte [X.], auf deren Auszahlung zwar ein fälliger und durchsetzbarer Anspruch des Darlehensnehmers besteht, die aber von ihm nicht abgerufen werden (vgl. Stammkötter, Gesetz über die Sicherung von [X.], 2.
Aufl., 2003, §
1 Rn.
1, Rn.
5; vgl. auch [X.], Urteil vom 17.
Oktober
1989

VI
ZR
27/89, [X.], 108, 110; a.M. [X.], Kommentar zum Reichs-gesetz über die Sicherung der [X.] vom 1.
Juni
1909, 1911, §
1 Anm.
48; Mergel, [X.] der [X.] in Recht und Praxis, 1989, S.
90; [X.], Handbuch zum Gesetz über die Sicherung der [X.] ([X.]), 1991, Rn.
52). Gegen eine Erstreckung der [X.] auf nicht abgerufene [X.] spricht zunächst der Wortlaut des §
1 Abs.
1 Satz
1 [X.], der die Baugeldverwendungspflicht dem "Empfänger von Baugeld" auferlegt, auch wenn §
1 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 [X.] auf
Geldbeträ-und Zweck von §
1 Abs.
1 [X.] gegen eine derartige Erstreckung der [X.] auf nicht abgerufene [X.]. Damit wäre es dem Darlehensnehmer verwehrt, bis zur vollständigen Inanspruchnahme des bewil-ligten [X.]s andere Mittel, etwa Eigenmittel oder nicht grundpfand-rechtlich gesicherte Kreditmittel, statt der nicht abgerufenen [X.] zur Bestreitung der Kosten des Baus einzusetzen. Soweit das [X.] ([X.], 123, 125; ebenso [X.] in [X.]/[X.], VOB, 18. Aufl., Anhang 1 Rn. 264, zu § 1 BauFordSiG) annimmt, ein Empfang von Baugeld liege schon dann vor, wenn ein Kontokorrentkredit ohne triftigen Grund, der darin liegen könnte, dass andere Zuflüsse ausreichen oder wider 27
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12
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Erwarten eigene Mittel eingesetzt werden sollen, nicht abgerufen wird, findet das in § 1 Abs. 1 [X.] keine hinreichende Grundlage.
b) Entsprechend diesen Grundsätzen unterlag die [X.] im Streitfall nicht schon mit der Einräumung der Kreditlinie dem Verwendungsgebot des §
1 Abs.
1 [X.] in Bezug auf den gesamten abrufbaren, als [X.] Darlehensbetrag (vgl. [X.] in [X.]/[X.], Privates Baurecht, 2.
Aufl., §
1 BauFordSiG Rn.
12, zu §
1 BauFordSiG). In den mit der [X.] abgeschlossenen Darlehensverträgen wird ausdrücklich zwischen der [X.] und der Auszahlung der [X.], die nach den Feststellungen des Berufungsgerichts auf das Geschäftskonto der [X.] erfolgte, unterschieden. Die Baugeldverwendungspflicht der [X.] erstreckte sich entsprechend dem vorstehend Ausgeführten nicht auf nicht abgerufene [X.].
c) Nach den vom Berufungsgericht in anderem Zusammenhang getroffe-nen Feststellungen ist jedoch davon auszugehen, dass die [X.] Baugeld jedenfalls in Höhe der klägerischen Forderungen erhalten hat, weshalb sich das Berufungsurteil insoweit im Ergebnis aus anderen Gründen als richtig darstellt. Das Berufungsgericht hat unangefochten festgestellt, dass die der [X.] be-willigten Darlehen, bei denen es sich um Kontokorrentkredite handelte, durch-schnittlich mit ca.
1 Mio.

20.
September 2007 ca. 1,2 bis 1,3 Mio.

Der aufgrund eines Kontokor-rentkredits als Baugeld empfangene Gesamtbetrag ist zwar nicht unbedingt identisch mit dem zu Gunsten des Kreditinstituts in einem bestimmten Zeitpunkt ausgewiesenen Saldo. Da Kreditzinsen und -kosten den Saldo beeinflussen können, kann der Saldo höher sein als der als Baugeld empfangene [X.] (vgl. [X.], Urteil vom 14.
Januar
1986

VI
ZR 164/84, [X.], 370, 372 = [X.] 1986, 134). Unter Berücksichtigung der in den Darlehensverträgen 28
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vereinbarten Zinssätze (7
% p.a.), der Laufzeit der Darlehen und der Höhe der genannten [X.] ist es jedoch ausgeschlossen, dass der von der [X.] als Baugeld empfangene Gesamtbetrag geringer ist als die Summe der klägeri-schen [X.].
4. Die Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht eine Verletzung der Baugeldverwendungspflicht seitens der [X.] bejaht, halten der rechtli-chen Nachprüfung, wie die Revision der [X.] mit Recht rügt, nicht stand. Das Berufungsurteil stellt sich jedoch insoweit im Ergebnis aus anderen Grün-den als richtig dar.
a) Das Berufungsgericht sieht eine Verletzung der Baugeldverwen-dungspflicht darin, dass die [X.] die notwendigen Mittel für die Schlussrech-nung vom 11.
Juni
2007 nicht aus dem Kontokorrentkredit abgerufen hat. Auf einen solchen Abruf erstreckt sich die Baugeldverwendungspflicht des §
1 Abs.
1 [X.] indes, wie vorstehend unter [X.]) erörtert, nicht.
b) Nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen hat die [X.] die Baugeldverwendungspflicht des §
1 Abs.
1 [X.] aus anderen Gründen verletzt.
[X.]) [X.] haftet jedem einzelnen Baugläubiger mit dem gesamten [X.] für dessen Bauforderung, bis das Baugeld für [X.] verbraucht ist ([X.], Urteil vom 10.
Juli
1984 -
VI
ZR
222/82, [X.], 658, 659 = [X.] 1984, 276). Für den Beweis eines Verstoßes des [X.] gegen die [X.] des §
1 Abs.
1 [X.] genügt re-gelmäßig der Nachweis, dass dieser Baugeld in mindestens der Höhe der [X.] erhalten hat und dass von dem Baugeld nichts mehr vorhanden ist, ohne dass eine fällige Forderung des [X.] erfüllt [X.] wäre ([X.], Urteil vom 13.
Dezember
2001 -
VII
ZR
305/99, [X.], 30
31
32
33
-
14
-
620, 621 = NZBau 2002, 392 = [X.] 2002, 349). Sache des in Anspruch [X.] ist es dann, die (anderweitige) ordnungsgemäße Verwendung des Geldes, d.h. seine Auszahlung an andere Baugläubiger, darzulegen und zu be-weisen (vgl. [X.], Urteil vom 13.
Dezember 2001 -
VII
ZR
305/99, [X.]O; Urteil vom 19.
August
2010

VII
ZR
169/09, [X.], 2107 Rn.
17 = [X.], 746 = [X.] 2010, 777). Bei einem modifizierten [X.], bei dem der Baugeldanteil nicht ausgewiesen ist, entspricht es dem Schutzzweck des [X.] über die Sicherung der [X.] und der Rechtsprechung des [X.], dem in Anspruch Genommenen die Darlegungs-
und Be-weislast dafür zuzuweisen, dass die nicht zur Bestreitung von Baukosten ver-wendeten Gelder einem anderen vertraglich vereinbarten Verwendungszweck zugeführt worden sind, so dass durch die Entnahme dieser Gelder eine Verrin-gerung des der Höhe nach nicht festgelegten [X.] nicht eingetreten ist (vgl. [X.], Beschluss vom 22.
September 1992 -
VI
ZR
347/91, [X.], 235). Damit trägt der in Anspruch Genommene bei einem
solchen modifizierten [X.] die Darlegungs-
und Beweislast dafür, dass die [X.] insgesamt vertraglich vereinbarten Verwendungszwecken zugeführt worden sind (vgl. Stammkötter, Gesetz über die Sicherung von [X.], 2.
Aufl., 2003, §
1 Rn.
198). Verbleiben Zweifel, ob [X.] für ver-traglich vereinbarte Verwendungszwecke ausgegeben worden sind, geht dies zu dessen Lasten (vgl. Stammkötter, [X.]O §
1 Rn.
198).
bb) Im Streitfall sind die genannten Voraussetzungen für den Nachweis eines Verstoßes der [X.] gegen die [X.] des §
1 Abs.
1 [X.] erfüllt. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist, wie bereits unter [X.]
3. erörtert, davon auszugehen, dass die [X.] Baugeld jedenfalls in Höhe der klägerischen Forderungen, darunter der Restwerklohnforderung gemäß der Schlussrechnung vom 11.
Juni
2007, erhalten hat. Nach den von den Parteien nicht in Zweifel gezogenen Ausführungen des [X.]s ist vom [X.]
-
15
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nen Baugeld nichts mehr vorhanden. Die Restwerklohnforderung der Klägerin gemäß der Schlussrechnung vom 11.
Juni
2007, bezüglich der die [X.] am 11.
Oktober
2007 unstreitig nach Rechnungsprüfung eine Zahlung in Höhe von 25.494,56

erfüllt.
cc) Die Kündigung vom 20.
September
2007 lässt die zuvor bereits er-folgte Verletzung des §
1 [X.] unberührt (vgl. Mergel, [X.] von [X.] in Recht und Praxis, 1989, S.
91).

dd) [X.] hat das Berufungsgericht unter Berücksichtigung der vorstehend genannten Grundsätze zur Darlegungs-
und Beweislast bei modifi-zierten [X.] angenommen, dass die [X.] zu 3 und 4 eine ordnungsgemäße Verwendung der ausgezahlten [X.] für den ver-traglich vereinbarten [X.] nicht nachgewiesen haben. Ohne Erfolg macht die Revision der [X.] insoweit geltend, nach dem Inhalt der [X.] sei eine darlehenszweckwidrige Verwendung ausgeschlossen. Durch die darlehensvertraglichen Vereinbarungen, wonach die Auszahlung von Teilbeträgen vom Baufortschritt und von einer Ankündigung unter Beibringung geeigneter Belege abhängig gemacht wurde, ist eine ordnungsgemäße Ver-wendung der ausgezahlten [X.] nicht nachgewiesen. Denn hier-mit ist die konkrete Verwendung der betreffenden, an die [X.] ausgezahlten [X.] nicht belegt. Ohne Erfolg macht die Revision der [X.] des Weiteren geltend, das Berufungsgericht habe aus dem in der [X.]ssat-zung niedergelegten, weit gefassten [X.]szweck fehlerhafterweise Folge-rungen bezüglich der Möglichkeit einer zweckwidrigen Verwendung der ausge-zahlten [X.] gezogen. Allerdings lässt sich mit dem [X.]s-zweck eine zweckwidrige Verwendung nicht belegen. Dies ändert aber nichts daran, dass die [X.] eine ordnungsgemäße Verwendung der ausgezahl-35
36
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16
-
ten [X.] für den vertraglich vereinbarten [X.] nicht nachgewiesen haben.
5. Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht auch eine persönliche Haftung der [X.]
zu 3 und 4 bejaht.
a) Die [X.] zu 3 und 4 sind als (ehemalige) Mitglieder des Vor-stands der [X.] für einen Anspruch nach §
823 Abs.
2 BGB i.V.m. §
1 [X.] passivlegitimiert.
[X.]) Ist der Empfänger von Baugeld eine juristische Person, so haftet auch der gesetzliche Vertreter nach §
823 Abs.
2 BGB i.V.m. §
1 [X.], wenn er während seiner Amtszeit vorsätzlich [X.] zweckwidrig verwendet hat und deshalb eine dem Baugläubiger zustehende [X.] nicht erfüllt wird (vgl. [X.], Urteil vom 24.
November
1981 -
VI
ZR
47/80, [X.], 193, 195 = [X.] 1982, 75; Urteil vom 19.
August
2010 -
VII
ZR
169/09, [X.], 2107 Rn.
10 = [X.], 746 = [X.] 2010, 777). Ohne diesen Zugriff auf die konkret verfügungsbefugte natürliche Person wäre die Schutzfunktion der Vorschrift im typischen Fall der Insolvenz des [X.] meist in [X.] gestellt (vgl. [X.], Urteil vom 24.
November
1981 -
VI
ZR
47/80, [X.], 193, 195 = [X.] 1982, 75). Hat die juristische Person, die Baugeld erhalten hat, mehrere gesetzliche Vertreter, unterliegt grundsätzlich jeder von ihnen der Baugeldverwendungspflicht nach §
1 Abs.
1 [X.] und haftet für eine zweckwid-rige Verwendung (vgl. [X.], Urteil vom 9.
Oktober
1990 -
VI
ZR
230/89, [X.], 96, 98
f. = [X.] 1991, 59;
[X.], 72, 76
f.). Entsprechendes gilt für [X.] eines aus mehreren Personen bestehenden vertretungsberechtigten Organs der juristischen Person, die Baugeld erhalten hat. Interne Zuständig-keitsvereinbarungen in einer mehrgliedrigen Geschäftsleitung können allerdings zu einer Beschränkung der haftungsrechtlichen Verantwortlichkeit einzelner 37
38
39
-
17
-
Mitglieder führen (vgl. [X.], Urteil vom 15.
Oktober
1996 -
VI
ZR
319/95, [X.]Z 133, 370, 377
f., zur deliktischen Verantwortlichkeit des Geschäftsführers einer GmbH für das vorsätzliche Vorenthalten von [X.] zur Sozial-versicherung; ferner [X.], 72, 76
f.; [X.], 156, 164, jeweils zu Vereinba-rungen bezüglich der Geschäftsführung im Zusammenhang mit der [X.]). Bei mehreren Mitgliedern eines Organs der juristischen Person, die Baugeld empfangen hat, gilt Entsprechendes.
bb) Entsprechend diesen Grundsätzen sind die [X.] zu 3 und 4 als (ehemalige) Mitglieder des Vorstands der [X.] passivlegitimiert. Sie waren nach den vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Feststellungen des [X.]s vom Tag des Abschlusses des ersten Darlehensvertrags (23.
September
2003) an bis zum [X.] (20. Sep-tember
2007) durchgängig Mitglieder des Vorstands, des gesetzlichen Vertre-ters (§§ 86, 26 BGB) der [X.]. Die vorstehend unter [X.]
4. erörterte Verlet-zung der Baugeldverwendungspflicht fällt in die Amtszeit der [X.] zu 3 und 4. Eine für sie günstige interne Zuständigkeitsvereinbarung im Vorstand der [X.] hinsichtlich der Erfüllung der sich aus dem Gesetz über die Sicherung von [X.] ergebenden Pflichten, aus der sich eine Beschränkung der Verantwortlichkeit ergeben könnte, haben die [X.] zu 3 und 4 nicht gel-tend gemacht.
b) Der rechtlichen Nachprüfung hält es im Ergebnis auch stand, dass das Berufungsgericht einen bedingten Vorsatz der [X.] zu 3 und 4 bejaht hat.
[X.]) Das Berufungsgericht bezieht den Vorsatz der [X.] auf die feh-lende Sicherung der Restwerklohnforderung gemäß der Schlussrechnung vom 11.
Juni 2007 durch Nichtabruf eines entsprechenden Darlehensbetrags. Diese Ausführungen beziehen sich auf eine Verletzung der Baugeldverwendungs-40
41
42
-
18
-
pflicht, die objektiv nicht besteht, und sind deshalb von einem Rechtsfehler [X.]. Aus den vom Berufungsgericht im Übrigen getroffenen Feststellungen ergibt sich jedoch, dass den [X.] zu 3 und 4 bezüglich der Verletzung der Baugeldverwendungspflicht, die vorstehend unter [X.]
4. erörtert wurde, bedingter Vorsatz (vgl. dazu [X.], Urteil
vom 13.
Dezember
2001 -
VII
ZR
305/99, [X.], 620 = NZBau 2002, 392 = [X.] 2002, 349) zur Last fällt. Das Berufungs-gericht hat unangefochten festgestellt, dass den Vorstandsmitgliedern, darunter den [X.] zu 3 und 4, die Herkunft der Mittel für die Durchführung des [X.] "D.
i.
d.
S." aus den Darlehen der H.
P. VVaG in Form einer Anschubfi-nanzierung von Anfang an bekannt war. Das Berufungsgericht hat ferner unan-gefochten festgestellt, dass den Vorstandsmitgliedern, darunter den [X.] zu 3 und 4, die Umstände der Darlehensgewährung, zu denen die grundpfand-rechtliche Absicherung gehört, und die Leistungserbringung der Klägerin, die zur Schlussrechnung vom 11.
Juni 2007 geführt hat, bekannt waren.
bb) Erfolglos bleibt der Einwand der [X.], das Berufungsgericht hätte zu dem Ergebnis kommen müssen, dass die ehrenamtlich als [X.] tätig gewesenen [X.] zu 3 und 4 ebenso wie der ehrenamtlich als Vorstandsmitglied tätig gewesene Beklagte zu 1 einem unvermeidbaren Verbotsirrtum unterlegen seien.
(1) Bei der Verletzung des Schutzgesetzes des §
1 [X.] ist bezüglich ei-nes Verbotsirrtums das Vorliegen von Vorsatz nach der so genannten Schuldtheorie zu beurteilen ([X.], Urteil vom 10.
Juli
1984 -
VI
ZR
222/82, [X.], 658, 659 m.w.[X.] = [X.] 1984, 276). Danach entlastet ein [X.] nur, wenn er unvermeidbar war. Bei fahrlässigem Verbotsirrtum wird demgegenüber die Sanktion als Vorsatztat nicht ausgeschlossen (vgl. [X.], Urteil vom 10.
Juli
1984 -
VI ZR 222/82, [X.]O m.w.[X.]). Ein Verbotsirrtum ist nur dann unvermeidbar, wenn der Täter trotz der ihm nach den Umständen des 43
44
-
19
-
Falles, seiner Persönlichkeit sowie seinem Lebens-
und [X.] zuzumu-tenden Anspannung des Gewissens die Einsicht in das Unrechtmäßige seines Handelns nicht zu gewinnen vermochte. Das setzt voraus, dass er alle seine geistigen Erkenntniskräfte eingesetzt und etwa auftauchende Zweifel durch Nachdenken und erforderlichenfalls durch Einholung von Rat beseitigt hat. [X.] der Täter bei gehöriger Anspannung seines Gewissens das Unrechtmäßige seines Tuns erkennen können, so ist sein Verbotsirrtum verschuldet (vgl. [X.], Urteil vom 10.
Juli
1984 -
VI ZR 222/82, [X.]O m.w.[X.]).
(2) Entsprechend diesen Grundsätzen hat das Berufungsgericht rechts-fehlerfrei angenommen, dass die [X.] zu 3 und 4 ebenso wie der [X.] zu 1 nicht wegen unvermeidbaren Verbotsirrtums von der Haftung nach §
823 Abs.
2 BGB i.V.m. §
1 [X.] frei sind. Nach den vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Feststellungen des [X.]s wies das Projekt "D.
i.
d.
S." ein Finanzierungsvolumen von 10 bis 12 Mio.

nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ein Überschuss von 400.000

erzielt werden. Angesichts dieser Größenordnung und des Umfangs der im Rahmen dieses Projekts entfalteten Bautätigkeit hätten die [X.] zu 3 und 4 ebenso wie der Beklagte zu 1 unbeschadet der Ehrenamtlichkeit ihrer [X.] Anlass gehabt, sich nach den einschlägigen Regeln zu erkundi-gen und sich damit vertraut zu machen, auch wenn sie
ansonsten nicht im [X.] tätig sein sollten. Im Hinblick auf die zentrale Stellung der [X.] als Darlehensnehmerin und [X.] waren die [X.] zu 3 und 4 ebenso wie der Beklagte zu 1 hiervon auch weder durch die projektbegleitende Einflussnahme der Darlehensgeber noch durch den Abschluss eines [X.] zwischen der [X.] und der [X.], mit dem Architekten-
und Ingenieurleistungen übertragen wurden, enthoben.
45
-
20
-
I[X.] Revision der [X.] zu 1 und 2
Die Revision der
[X.] zu 1 und 2 führt zur Aufhebung des Beru-fungsurteils, soweit zu deren Nachteil entschieden worden ist, und im Umfang der Aufhebung zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
1. Der rechtlichen Nachprüfung hält es allerdings aus den vorstehend un-ter [X.] genannten Gründen im Ergebnis stand, dass das Berufungsgericht eine Verletzung der Baugeldverwendungspflicht seitens der [X.] bejaht hat.
2. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann indes eine persönliche Haftung der [X.] zu 1 und 2 nicht bejaht werden.
a) Der Beklagte zu 1 kann als (ehemaliges) Mitglied des Vorstands der [X.] nach §
823 Abs.
2 BGB i.V.m. §
1 [X.] persönlich schadensersatz-pflichtig sein, wenn er während seiner Amtszeit, die am 2.
November
2006 [X.], vorsätzlich [X.] zweckwidrig verwendet hat und deshalb die Rest-werklohnforderung gemäß der Schlussrechnung vom 11.
Juni
2007 nicht [X.] erfüllt wurde. Auch der Beklagte zu 2, der seine Tätigkeit als für die Fi-nanzen der [X.] zuständiger Geschäftsführer am 20.
August
2007 [X.] hat, kann nach §
823 Abs.
2 BGB i.V.m. §
1 [X.] persönlich [X.] sein, wenn er während seiner Amtszeit vorsätzlich [X.] zweckwidrig verwendet hat und deshalb die Restwerklohnforderung gemäß der Schlussrechnung vom 11.
Juni
2007 nicht vollständig erfüllt wurde (vgl. [X.], Urteil vom 24.
November
1981 -
VI
ZR
47/80, [X.], 193, 195
f. = [X.] 1982, 75, zur Haftung des Prokuristen einer juristischen Person).
b) Den [X.] zu 1 und 2 kann es entgegen der Auffassung des Be-rufungsgerichts nicht als vorsätzliche Verletzung der [X.] angelastet werden, dass sie nicht für den Abruf der für die Schlussrech-46
47
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49
50
-
21
-
nung vom 11.
Juni
2007 notwendigen Mittel Sorge getragen haben. Insoweit fehlt es aus den vorstehend unter [X.]
4.
a) genannten Gründen bereits an einer objektiven Verletzung der Baugeldverwendungspflicht.
3. Das Berufungsurteil stellt sich insoweit nicht im Ergebnis aus anderen Gründen als richtig dar. Die Feststellungen des Berufungsgerichts, dass die Darlehen der [X.] durchschnittlich mit ca. 1
Mio.

der Saldo der Darlehen am 20.
September
2007 ca. 1,2 bis 1,3 Mio.

erlauben nicht den Schluss, dass die [X.] zu 1 und 2 während ihrer [X.] Amtszeit [X.] zweckwidrig verwendet haben. Es fehlt insoweit an hinreichenden Feststellungen, dass die [X.] während der jeweiligen Amts-zeit der [X.] zu 1 und 2 Baugeld in Höhe der klägerischen Forderungen, darunter der Restwerklohnforderung gemäß der Schlussrechnung vom 11.
Juni
2007, erhalten hat oder dass bei der [X.] während der jeweiligen Amtszeit bereits zuvor erhaltenes Baugeld in dieser Höhe noch vorhanden war.
4. Das Berufungsurteil kann daher keinen Bestand haben, soweit zum Nachteil der [X.] zu 1 und 2 entschieden worden ist. Der [X.] ist nicht in der Lage selbst zu entscheiden. Die Klage ist insoweit auch nicht aus anderen Gründen abzuweisen. Mit dem Einwand, das Berufungsgericht hätte zu dem Ergebnis kommen müssen, dass der ehrenamtlich als Vorstandsmitglied tätig gewesene Beklagte zu 1 einem unvermeidbaren Verbotsirrtum unterlegen sei, hat die Revision der [X.] aus den vorstehend unter [X.] 5. genannten Gründen keinen Erfolg.

IV. Revision der Klägerin
Die Revision der Klägerin führt zur Aufhebung des Berufungsurteils, so-weit zum Nachteil der Klägerin hinsichtlich des Schadens entschieden worden 51
52
53
-
22
-
ist, der aus der Nichterfüllung der [X.] gemäß den Schlussrechnungen vom 12.
März
2008 und vom 27.
März
2008 resultiert, und im Umfang der Aufhebung zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungs-gericht.
1.
Die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung vom 8.
No-vember
2012 klargestellt, dass sie mit ihrer Revision die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils lediglich hinsichtlich des Schadens erstrebt, der aus der Nichterfüllung der [X.] gemäß den Schlussrechnun-gen vom 12.
März
2008 und vom 27.
März
2008 resultiert.
2. Das Berufungsurteil hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand, so-weit in diesem Umfang zum Nachteil der Klägerin entschieden worden ist. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein Schadensersatz-anspruch der Klägerin nach §
823 Abs.
2 BGB i.V.m. §
1 [X.] wegen Nichter-
füllung der [X.] gemäß den Schlussrechnungen vom 12.
März
2008 und vom 27.
März
2008 nicht abschließend verneint werden.
a) Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht allerdings angenom-men, eine Haftung der [X.] könne nicht daraus hergeleitet werden, dass die [X.] keine [X.] zur Bezahlung der Schlussrechnungen vom 12.
März
2008 und vom 27.
März
2008 abgerufen hat. Denn der nicht er-folgte Abruf von [X.]n stellt, wie vorstehend unter [X.]
3.
a) ausge-führt, keine Verletzung der Baugeldverwendungspflicht dar.
b) Gleichwohl kann, wie die Revision der Klägerin mit Erfolg geltend macht, nach dem Sachverhalt, von dem für die Revisionsinstanz auszugehen ist, eine Haftung der [X.] nach §
823 Abs.
2 BGB i.V.m. §
1 [X.] nicht verneint werden. Für die Revisionsinstanz ist davon auszugehen, dass die [X.] Baugeld in Höhe der klägerischen Forderungen erhalten hat und dass die-54
55
56
57
-
23
-
ses Geld während der jeweiligen Amtszeit der [X.] zweckwidrig verwen-det worden ist. Bei diesem Sachverhalt kann ein Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die [X.] nach §
823 Abs.
2 BGB i.V.m. §
1 [X.] wegen Nichterfüllung der [X.] gemäß den Schlussrechnungen vom 12.
März
2008 und vom 27.
März
2008 unbeschadet des Umstands gege-ben sein, dass diese Forderungen erst nach Kündigung der Darlehen und nach der Insolvenzantragstellung seitens der [X.] fällig (vgl. §
16 Nr.
3 Abs.
1 VOB/B) geworden sind. Zwar bestand für die [X.] keine Verpflichtung,
[X.]en von Baugläubigern vor Fälligkeit mit Baugeld zu bezahlen (vgl. [X.], Urteil vom 15.
Februar
2001 -
1
U
49/00, juris Rn.
10). Gleichwohl fällt der Schaden, der in der Nichterfüllung der genannten Rest-werklohnforderungen liegt, nicht aus dem Schutzbereich des §
1 [X.] heraus. Der Schadensersatzanspruch nach §
823 Abs.
2 BGB i.V.m. §
1 [X.] setzt nach seinem Schutzzweck nicht voraus, dass der [X.] das [X.] Verwendung gerade dem Schadensersatz begehren-den Baugläubiger zugewandt hätte (vgl. [X.], Handbuch zum Gesetz über die Sicherung der [X.] ([X.]), 1991, Rn.
312 m.w.[X.]). [X.] haftet jedem einzelnen Baugläubiger mit
dem gesamten [X.] für dessen Bauforderung, bis das Baugeld verbraucht ist ([X.], Urteil vom 10.
Juli
1984 -
VI
ZR
222/82, [X.], 658, 659 = [X.] 1984, 276). Jeder Baugläubiger kann seinen vollen Ausfall bis zur Höhe des zweck-widrig verwendeten
[X.] verlangen, freilich mit der Maßgabe, dass der [X.] durch Zahlungen in Höhe dieses Betrags an irgendwelche von ihnen gegenüber [X.] frei wird (vgl. [X.], 156, 159).
3. Das Berufungsurteil kann daher keinen Bestand haben, soweit zum Nachteil der Klägerin hinsichtlich des Schadens entschieden worden ist, der aus der Nichterfüllung der [X.] gemäß den [X.] vom 12.
März
2008 und vom 27.
März
2008 resultiert. Der [X.] sieht 58
-
24
-
sich mangels hinreichender Feststellungen insbesondere zur Berechtigung die-ser Forderungen nicht in der Lage, selbst zu entscheiden.

V. Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin
Eine Entscheidung über die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzu-lassung der Revision in dem Berufungsurteil ist nicht veranlasst, weil diese Be-schwerde nur hilfsweise für den Fall eingelegt wurde, dass die Revision nur teilweise zugelassen sein sollte, was nicht der Fall ist.

VI.
Für die neue Verhandlung vor dem Berufungsgericht weist der [X.] vorsorglich auf Folgendes hin:

1. Entsprechend den Ausführungen unter [X.]
4.
b) ist davon auszugehen, dass die [X.] Baugeld jedenfalls in Höhe der klägerischen Forderungen [X.] hat und dass vom empfangenen Baugeld nichts mehr vorhanden ist. [X.] hat das Berufungsgericht angenommen, dass die [X.] unter Berücksichtigung der Grundsätze zur Darlegungs-
und Beweislast bei modifizierten [X.] eine ordnungsgemäße Verwendung der ausge-zahlten [X.] für den vereinbarten Verwendungszweck nicht nach-gewiesen haben, weshalb von einer Verletzung der Baugeldverwendungspflicht seitens der [X.] auszugehen ist.

59
60
61
-
25
-
2. Soweit es um die Haftung der [X.] zu 3 und 4 für die Nichterfül-lung der [X.] gemäß den Schlussrechnungen vom 12.
März
2008 und 27.
März
2008 geht, wird das Berufungsgericht [X.] zum Vorsatz der [X.] zu 3 und 4 sowie gegebenenfalls zur Berechti-gung dieser [X.] zu treffen haben. Die Darlegungs-
und Beweislast für den Schaden, der dadurch entsteht, dass Baugeld zweckent-fremdet wurde, trägt der Baugläubiger (vgl. [X.], Urteil vom 19.
August
2010

VII
ZR
169/09, [X.], 2107 Rn. 25 = [X.], 746 = [X.] 2010, 777).
3. Soweit es um die Haftung der [X.] zu 1 und 2 für die Nichterfül-lung der [X.] gemäß den Schlussrechnungen vom 11.
Juni
2007, 12.
März
2008 und 27.
März
2008 geht, wird das Berufungsge-richt Feststellungen dazu zu treffen haben, ob die [X.] während der [X.] Amtszeit der [X.] zu 1 und 2 Baugeld in Höhe der klägerischen [X.] erhalten hat oder ob bei der [X.] während der jeweiligen Amtszeit der [X.] zu 1 und 2 bereits zuvor erhaltenes Baugeld in dieser Höhe noch vorhanden war. Die Klägerin ist
als Baugläubiger für die Höhe des von der
[X.] als [X.] erhaltenen [X.] darlegungs-
und beweis-

62
63
-
26
-
pflichtig (vgl. [X.], Urteil vom 9.
Dezember
1986 -
VI
ZR
287/85, [X.], 229, 230
f. m.w.[X.] = [X.] 1987, 86). Diese Darlegungs-
und Beweislast bezieht sich auch auf die Zeitpunkte des Erhalts von Baugeld seitens der [X.].
[X.]
[X.]
Eick

[X.]

Kartzke

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 06.09.2010 -
2 O 319/09 -

OLG [X.], Entscheidung vom 25.08.2011 -
10 [X.]/10 -