Bundesgerichtshof, Urteil vom 17.05.2018, Az. VII ZR 92/16

Die Parteien streiten über Schadensersatz wegen zweckwidriger Verwendung von Baugeld im Rahmen der Errichtung von Windkraftanlagen in [X.]    und [X.]     im Jahr 2013.

Bauherrin der Windkraftanlagen war die m.      N.           GmbH. Diese beauftragte als Generalunternehmer die m.              [X.]       GmbH & Co. KG und die m.              [X.]    GmbH & Co. KG. Die Generalunternehmer beauftragten die [X.], deren Geschäftsführer der [X.] war, mit dem Bau der Kabeltrassen für beide Windkraftanlagen. Die [X.] beauftragte wiederum die Klägerin mit den für den Bau der Kabeltrassen notwendigen Bohrungen. Die [X.] erhielt von der m.             [X.]      GmbH & Co. KG eine [X.] von zumindest 134.153,21 € und von der m.            [X.]     GmbH & Co. KG eine Vergütung von zumindest 675.925,36 €. Der Klägerin, die ihre Arbeiten 2013 beendete und abrechnete, steht für [X.]       ein Restwerklohn von 33.581,93 € und für [X.]    ein Restwerklohn von 54.396,45 € zu.Über das Vermögen der [X.] wurde 2014 das Insolvenzverfahren eröffnet.

Die Klägerin ist der Auffassung, der [X.] habe seine sich aus dem Gesetz über die Sicherung der Bauforderungen (Bauforderungssicherungsgesetz - BauFordSiG) ergebenden Pflichten zur Verwendung der von den [X.] geleisteten Vergütungen verletzt und sei ihr deshalb zum Schadensersatz im Umfang ihrer Restwerklohnansprüche verpflichtet.

Das [X.] hat der Klage stattgegeben. Die dagegen von dem [X.]n eingelegte Berufung hat das Berufungsgericht zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der [X.] seinen Klageabweisungsantrag weiter.

Die Revision des [X.]eklagten hat keinen [X.]rfolg.

Das [X.]erufungsgericht führt aus:

Der Klägerin stehe ein Anspruch auf Schadensersatz aus § 823 Abs. 2 [X.]G[X.] in Verbindung mit § 1 Abs. 1 [X.] zu. Die Klägerin, die mit der [X.]rstellung der für die Kabeltrassen notwendigen [X.]ohrungen beauftragt gewesen sei, gehöre zu dem durch § 1 [X.] geschützten Personenkreis. Nach der Neufassung des [X.] vom 23. Oktober 2008 fielen alle am [X.]au tätigen Handwerker in den Schutzbereich des § 1 [X.]. Dies ergebe sich aus dem neu eingeführten § 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 [X.]. Nach der Neufassung seien sämtliche Geldbeträge [X.]augeld, die der [X.]mpfänger von einem [X.] für eine im Zusammenhang mit der Herstellung des [X.]aus oder Umbaus stehenden Leistung, die der [X.]mpfänger dem [X.] versprochen habe, erhalten habe, wenn an dieser Leistung andere Unternehmer aufgrund eines Werkvertrags beteiligt seien. Vor diesem Hintergrund seien nunmehr - anders als nach früherem Recht - auch lediglich mit einem Teil des [X.]aus beauftragte Unternehmer sowie Subunternehmer als [X.]mpfänger von [X.]augeld anzusehen. Auch sie unterlägen hinsichtlich ihres Werklohns der [X.] des § 1 Abs. 1 [X.]. Der unmissverständliche Wortlaut der gesetzlichen Regelung lasse keine andere Auslegung zu. Dies entspreche zudem der Absicht des Gesetzgebers.

Der [X.]eklagte habe jedenfalls bedingt vorsätzlich gegen seine Pflichten aus dem [X.]auforderungssicherungsgesetz verstoßen. Dem [X.]eklagten sei bekannt gewesen, dass er die von der [X.] empfangenen Mittel nicht zur [X.]ezahlung der Klägerin verwandt, sondern anderweitig ausgegeben habe und dass die Klägerin auch nicht aus anderen Mitteln hätte bedient werden können. Dass er nicht gewusst haben will, dass es sich bei den empfangenen Geldern um [X.]augeld handele, entlaste ihn nicht. [X.]ei der Verletzung eines Schutzgesetzes sei im Falle eines Verbotsirrtums das Vorliegen von Vorsatz nach der sogenannten Schuldtheorie zu beurteilen. Danach entlaste ein Verbotsirrtum nur, wenn er unvermeidbar gewesen sei. [X.]in Verbotsirrtum sei nur dann unvermeidbar, wenn der Täter trotz der ihm nach den Umständen des Falles, seiner Persönlichkeit sowie seinem Lebens- und [X.]erufskreis zuzumutenden Anspannung des Gewissens die [X.]insicht in das Unrechtmäßige seines Handelns nicht zu gewinnen vermochte. Das setze voraus, dass er alle seine [X.] einsetze und etwa auftauchende Zweifel durch Nachdenken und erforderlichenfalls durch [X.]inholung von Rat beseitigt habe. Nach diesen Grundsätzen sei der [X.]eklagte nicht wegen unvermeidbaren Verbotsirrtums von der Haftung frei. [X.]ei einer wirtschaftlichen [X.]etätigung wie der der Insolvenzschuldnerin hätte der [X.]eklagte als Geschäftsführer Anlass gehabt, sich nach den einschlägigen Regeln zu erkundigen und sich damit vertraut zu machen. Hätte er dies getan, wäre ihm nicht verborgen geblieben, dass es sich bei dem für die Teilgewerke entfallenden Werklohn möglicherweise um [X.]augeld im Sinne des § 1 Abs. 1 [X.] gehandelt habe.

Das hält der rechtlichen Nachprüfung stand.

1. Der [X.]eklagte als Geschäftsführer einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung ist gemäß § 823 Abs. 2 [X.]G[X.] in Verbindung mit § 1 [X.] persönlich schadensersatzpflichtig, wenn er vorsätzlich [X.]augeld im Sinne des § 1 [X.] zweckwidrig verwendet hat und deshalb eine dem [X.]auunternehmer zustehende [X.] nicht erfüllt wird (vgl. [X.], Urteil vom 20. Dezember 2012 - [X.] Rn. 39, [X.], 225; Urteil vom 19. August 2010 - [X.] Rn. 10, [X.], 2107 = NZ[X.]au 2010, 746).

2. [X.] ist als mit einem Teil des [X.]aus der Windkraftanlagen beauftragter (Nach-)Unternehmer als [X.]mpfänger von [X.]augeld anzusehen. Sie war deshalb nach § 1 Abs. 1 Satz 1 [X.] verpflichtet, das [X.]augeld zur [X.]efriedigung der Klägerin zu verwenden. Das folgt aus der zum 1. Januar 2009 in [X.] getretenen neuen Regelung in § 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 [X.].

a) Für pflichtwidrige Handlungen bis zum 31. Dezember 2008 hat der [X.] auf der Grundlage der alten Fassung des [X.] (Gesetz zur Sicherung von [X.] - [X.]) entschieden, dass lediglich mit einem Teil des [X.]aus beauftragte (Nach-)Unternehmer nicht [X.]mpfänger von [X.]augeld sind ([X.], Urteil vom 16. Dezember 1999 - [X.], [X.]Z 143, 301). [X.] Grund für diese [X.]ntscheidung ist, dass eine [X.]rstreckung des Anwendungsbereichs von § 1 [X.] auf (Nach-)Unternehmer, die nur mit einzelnen Teilen des [X.]aus beauftragt sind, den Inhalt des Gesetzes unzulässig erweitern würde, was angesichts der Strafdrohung des § 5 [X.] einen deutlichen Ausdruck im Gesetz hätte finden müssen ([X.], Urteil vom 16. Dezember 1999 - [X.], [X.]Z 143, 301, juris Rn. 14).

b) Die für das Gesetz zur Sicherung von [X.] ([X.]) fehlende gesetzliche Grundlage, (Nach-)Unternehmer, die nur mit einem Teil des [X.]aus beauftragt sind, als [X.]mpfänger von [X.]augeld anzusehen, hat der Gesetzgeber mit § 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 [X.] geschaffen. Das entspricht dem Wort-laut, der Systematik und dem gesetzgeberischen Zweck der Regelung (vgl. [X.]/[X.], VO[X.] Teile A und [X.], 20. Aufl., Anhang 1 Rn. 299 ff.; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], Die neue [X.]auhandwerkersicherung, 6. Aufl., Abschnitt [X.], 7; [X.], NZ[X.]au 2009, 630; [X.]eck'scher VO[X.]/[X.]-Kommentar/[X.], 3. Aufl., Vorbemerkung § 2 Rn. 308; [X.]/Voit/[X.], [X.] [X.]aurecht, 2. Aufl., § 1 [X.] Rn. 27; [X.], [X.], 915; a.[X.], [X.], 1521, 1522 f.; Koeble in [X.]/Koeble, Kompendium des [X.]aurechts, 4. Aufl., 10. Teil Rn. 237; [X.]/von [X.]/[X.]runs, [X.]au- und Architektenrecht, 2. Aufl., § 1 [X.] Rn. 24; [X.], [X.], 1712).

aa) Gemäß § 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 [X.] sind [X.]augeld solche Geldbeträge, die der [X.]mpfänger von einem [X.] für eine im Zusammenhang mit der Herstellung eines [X.]aues oder Umbaues stehende Leistung, die der [X.]mpfänger dem [X.] versprochen hat, erhalten hat, wenn an dieser Leistung andere Unternehmer auf Grund eines Werk-, Dienst- oder Kaufvertrags beteiligt waren.

[X.]mpfänger von [X.]augeld ist danach jede Person, die für das Versprechen einer Leistung im Zusammenhang mit der Herstellung eines [X.]aues oder Umbaues eine Vergütung erhält und andere Unternehmer aufgrund eines Werk-, Dienst- oder Kaufvertrags an der [X.]rfüllung ihrer Leistungsverpflichtung beteiligt. Dabei genügt es, wenn sich das Versprechen der Leistung nur auf einzelne Teile des [X.]aues oder Umbaues bezieht. In diesem Fall ist der (Nach-)Unternehmer grundsätzlich nach § 1 Abs. 1 Satz 1 [X.] verpflichtet, die erhaltene Vergütung zugunsten der von ihm einbezogenen "anderen Unternehmer" zu verwenden. Diese Verpflichtung besteht unabhängig davon, wie viele (Nach-)Unternehmer vor dem [X.]augeldempfänger in einer Leistungskette tätig waren.

bb) Dem entspricht die Systematik der ab dem 1. Januar 2009 geltenden Gesamtregelung des § 1 Abs. 3 [X.].

(1) Nach § 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 Fall 1 [X.], der § 1 Abs. 3 [X.] nachgebildet ist, ist für die [X.]augeldeigenschaft eine dingliche Sicherung des Geldgebers an dem zu bebauenden Grundstück Voraussetzung. Das beruht auf dem Gedanken, dass die [X.]auhandwerker keine werthaltige Sicherung durch [X.]intragung einer Sicherungshypothek (§ 650e [X.]G[X.], § 648 [X.]G[X.] a.F.) erlangen können, wenn das [X.]augrundstück des [X.]estellers bereits mit einem Grundpfandrecht zugunsten des Geldgebers belastet ist (vgl. [X.]ntwurf eines Gesetzes zur Sicherung von [X.] und zur verbesserten Durchsetzung von Forderungen, [X.]T-Drucks. 16/511 S. 23 zu Art. 5, zu Nummer 2, zu Abs. 3). Der [X.]mpfänger von [X.]augeld ist im Rahmen dieser Vorschrift der [X.]auherr, der den [X.]au oder Umbau durch Kreditmittel finanziert. Außerdem trifft die [X.] die Personen, die als [X.]aubetreuer bei der [X.]etreuung des [X.]auvorhabens zur Verfügung über die Finanzierungsmittel des [X.]estellers ermächtigt sind (§ 1 Abs. 1 Satz 3 [X.]). Andere Personen sind von § 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 Fall 1 [X.] nicht erfasst.

(2) Nach § 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 [X.]G[X.] ist die [X.]augeldeigenschaft dagegen von einer dinglichen Sicherung abgekoppelt. Diese Abkoppelung ist eine wesentliche Änderung des zum 1. Januar 2009 in [X.] getretenen [X.] (vgl. [X.], [X.]eschluss vom 24. Januar 2013 - [X.] Rn. 5, [X.], 293). [X.]augeldempfänger kann deshalb jede Person sein, die in einer Leistungskette eine Vergütung erhält, und zwar unabhängig davon, ob dieser Geldbetrag kreditfinanziert und dinglich gesichert ist oder auf [X.]igenmitteln beruht ([X.]T-Drucks. 16/511 S. 23 zu Art. 5, zu Nummer 2, zu Abs. 3).

cc) Die sich aus dem Wortlaut und der Systematik ergebende Auslegung entspricht dem Gesetzeszweck. Der Gesetzgeber wollte den [X.]augeldbegriff erweitern und alle Gelder erfassen, die ein Unternehmer in der Kette nach dem [X.]auherrn erhält ([X.]T-Drucks. 16/511 S. 23 zu Art. 5, zu Nummer 2, zu Abs. 3). Damit sollte der [X.]augeldbegriff auf die gesamte Kette von [X.]auherr - Generalunternehmer - alle Nachunternehmer ausgeweitet werden ([X.]ntwurf eines Gesetzes zur Änderung des Gesetzes über die Sicherung von [X.], [X.]T-Drucks. 16/13159 [X.], [X.] Abs. 2).

dd) Soweit der Revisionskläger in der mündlichen Verhandlung unter [X.]ezugnahme auf den [X.]eschluss des Senats vom 24. Januar 2013 ([X.] Rn. 7, [X.], 293) die Auffassung vertritt, dass nur wirtschaftlich wesentliche Arbeiten in den Anwendungsbereich von § 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 [X.] fallen, kann dies der Rechtsprechung des Senats nicht entnommen werden. Gegenstand dieser [X.]ntscheidung war, die [X.] auf sachen-rechtlich wesentliche [X.]estandteile im Sinne von §§ 93, 94 [X.]G[X.] zu begrenzen (vgl. dazu auch [X.], Urteil vom 12. Dezember 1989 - [X.], [X.], 241). Diese [X.]rwägungen beziehen sich auf das Tatbestandsmerkmal in § 1 [X.], dass die Verwendung von [X.]augeld den Personen zugutekommen soll, die an der Herstellung oder dem Umbau des [X.]aus oder mit Arbeiten im Zusammenhang mit der Herstellung des [X.]aus oder Umbaus beteiligt sind. Damit hat diese Rechtsprechung des Senats keinen [X.]ezug zu einer wirtschaftlichen [X.]etrachtungsweise. Dem Gesetz ist nicht zu entnehmen, dass nur Personen geschützt werden sollen, die mit einem bestimmten Prozentsatz an der Gesamtvergütung für die Herstellung des [X.]aus oder Umbaus beteiligt sind.

ee) Verfassungsrechtliche [X.]edenken gegen diesen Regelungsinhalt des § 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 [X.]G[X.] bestehen nicht ([X.]VerfG, NJW 2011, 1578).

3. Revisionsrechtlich ist es nicht zu beanstanden, dass das [X.]erufungsgericht eine Verletzung der [X.]augeldverwendungspflicht seitens der [X.].              GmbH und einen vorsätzlichen Verstoß des [X.]eklagten angenommen hat.

a) Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des [X.]erufungsgerichts hat die [X.] durch die von den [X.] gezahlten Vergütungen [X.]augeld in einer die [X.]en der Klägerin übersteigenden Höhe erhalten und sind die Restwerklohnforderungen der Klägerin nicht erfüllt worden. [X.]s oblag deshalb nach § 1 Abs. 4 [X.] dem [X.]eklagten zu beweisen und demzufolge darzulegen, dass das [X.]augeld ordnungsgemäß verwendet wurde (vgl. zudem [X.], Urteil vom 20. Dezember 2012 - [X.] Rn. 33, [X.], 225). Dem ist der [X.]eklagte nach den Feststellungen des [X.]erufungsgerichts nicht nachgekommen.

b) Nach den Feststellungen des [X.]erufungsgerichts hat der [X.]eklagte gewusst, dass die [X.].              GmbH die von den [X.] erhaltenen Mittel nicht zur [X.]ezahlung der Klägerin verwandte; damit hat er zumindest bedingt vorsätzlich die [X.]augeldverwendungspflicht verletzt.

Zutreffend hat das [X.]erufungsgericht einen zugunsten des [X.]eklagten wirkenden Verbotsirrtum verneint. [X.]ei der Verletzung der [X.]augeldverwendungspflicht ist bezüglich eines Verbotsirrtums das Vorliegen von Vorsatz nach der so genannten Schuldtheorie zu beurteilen. Danach entlastet ein Verbotsirrtum nur, wenn er unvermeidbar war. [X.]ei einem fahrlässigen Verbotsirrtum wird demgegenüber die Sanktion als Vorsatztat nicht ausgeschlossen. [X.]in Verbotsirrtum ist nur dann unvermeidbar, wenn der Täter trotz der ihm nach den Umständen des Falles, seiner Persönlichkeit sowie seinem Lebens- und [X.]erufskreis zuzumutenden Anspannung des Gewissens die [X.]insicht in das Unrechtmäßige seines Handelns nicht zu gewinnen vermochte. Das setzt voraus, dass er alle seine geistigen [X.] eingesetzt und etwa auftauchende Zweifel durch Nachdenken und erforderlichenfalls durch [X.]inholung von Rat beseitigt hat. Hätte der Täter bei gehöriger Anspannung seines Gewissens das Unrechtmäßige seines Tuns erkennen können, so ist sein Verbotsirrtum verschuldet ([X.], Urteil vom 20. Dezember 2012 - [X.] Rn. 44, [X.], 225).

[X.]ntsprechend diesen Grundsätzen hat das [X.]erufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen, dass der [X.]eklagte nicht wegen eines unvermeidbaren Verbotsirrtums von der Haftung frei ist, weil er als Geschäftsführer eines mit großen [X.]auvorhaben betrauten Unternehmens sich nach den für seinen Tätigkeitsbereich einschlägigen Regelungen nicht erkundigte. Der [X.]eklagte hätte bei entsprechender [X.]inholung rechtlichen Rats zumindest erfahren, dass für die von den [X.] gezahlten Vergütungen eine [X.]augeldverwendungspflicht ernsthaft in [X.]etracht kommt.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.