Bundesgerichtshof, Urteil vom 20.12.2012, Az. VII ZR 187/11

Die Parteien streiten um Schadensersatz wegen zweckwidriger Verwendung von Baugeld.

Die Klägerin betreibt ein Bauunternehmen. Die Beklagten zu 3 und 4 waren bis 4. Dezember 2007 Mitglieder des [X.] (fortan: [X.]), die Rechtsfähigkeit am 4. Dezember 2002 erlangt hatte. Der Beklagte zu 1 war seit 2. November 2006 Mitglied und seit 11. Dezember 2007 Vorsitzender des Vorstands, der Beklagte zu 2 war seit 20. August 2007 hauptamtlicher Geschäftsführer der [X.] und seit 17. Dezember 2007 ebenfalls Mitglied des Vorstands.

Die [X.], deren [X.]svermögen zum Zeitpunkt der [X.]serrichtung 52.000 € betrug, errichtete in [X.] vier Mehrfamilienhäuser und eine Heizzentrale mit Hackschnitzelbunker im Rahmen des Projekts "D. i. d. S.".

Das Gesamtprojekt wurde von den [X.] K. ([X.] P. VVaG und [X.] A. VVaG) finanziert. Mit Darlehensvertrag vom 22./23. September 2003 bewilligte die [X.] P. VVaG der [X.] ein verzinsliches Darlehen in Höhe von 3,5 Mio. € mit dem Verwendungszweck "Durchführung Projekt ´D. i. d. S.`". Die Auszahlung sollte nach Baufortschritt erfolgen, wobei der Abruf von Teilbeträgen mit einer Frist von zehn Werktagen unter Beibringung geeigneter Belege anzukündigen war. Das Darlehen wurde durch eine Grundschuld in Höhe von 3,5 Mio. € auf dem Baugrundstück gesichert. Am 15. Dezember 2004 wurde das ursprüngliche Darlehen durch zwei Darlehen in Höhe von 2 Mio. € und 1 Mio. € ersetzt, wobei die Darlehensverträge auf die [X.] P. VVaG und die [X.] A. VVaG aufgeteilt wurden. Unter dem 21./27. Dezember 2006 bewilligte die [X.] P. VVaG der [X.] ein weiteres Darlehen in Höhe von 70.000 €. Die auf dem Baugrundstück eingetragene Grundschuld sicherte auch die weiteren Darlehen.

In den Jahren 2004 und 2005 beauftragte die [X.] die Klägerin mit Erd-, Entwässerungs-, Beton- und Maurerarbeiten für die im Rahmen des genannten Projekts zu errichtenden Bauwerke [X.], [X.] und die Heizzentrale mit Hackschnitzelbunker. Die Geltung der VOB/B war vereinbart. Die Klägerin stellte nach Fertigstellung ihrer Leistungen Schlussrechnungen. Auf die Schlussrechnung vom 11. Juni 2007, mit der die Klägerin unter anderem für das [X.] erbrachte Leistungen abrechnete und eine restliche Vergütung von 72.816,17 € in Rechnung stellte, zahlte die [X.] nach Freigabe von 25.494,56 € nur 4.494,56 €. Mit Schlussrechnung vom 12. März 2008, mit der die Klägerin für die Heizzentrale und den Hackschnitzelbunker erbrachte Leistungen abrechnete, stellte sie der [X.] eine restliche Vergütung von 57.377,16 € in Rechnung. Mit Schlussrechnung vom 27. März 2008, mit der die Klägerin für das [X.] erbrachte Leistungen abrechnete, stellte sie der [X.] eine restliche Vergütung von 75.601,16 € in Rechnung.

Am 20. September 2007 kündigten die [X.] K. die Darlehensverträge.

Die [X.] stellte am 22. Februar 2008 Insolvenzantrag. Dieser wurde mit Beschluss des Insolvenzgerichts vom 18. April 2008 mangels Masse abgewiesen.

Die Klägerin hat die beanspruchte restliche Vergütung (insgesamt 204.524,17 € nebst Zinsen) als Schadensersatz gegen die Beklagten eingeklagt, wobei diese als Gesamtschuldner in Anspruch genommen werden.

Das [X.] hat die Beklagten als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 21.000 € nebst Zinsen zu zahlen im Hinblick auf den der Höhe nach unstreitigen Teilbetrag aus der genannten Schlussrechnung vom 11. Juni 2007. Darüber hinaus hat es einen Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagten als Gesamtschuldner dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Die hiergegen eingelegte Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben, soweit sie sich gegen die Verurteilung zur Zahlung von 21.000 € nebst Zinsen gerichtet hat. Im Übrigen hat die Berufung nur insofern Erfolg gehabt, als das Berufungsgericht der Klägerin einen Schadensersatzanspruch gegen die Beklagten als Gesamtschuldner dem Grunde nach nur bezüglich der über 21.000 € hinausgehenden restlichen Vergütung aus der Schlussrechnung vom 11. Juni 2007, nicht bezüglich der mit den weiteren Schlussrechnungen geltend gemachten Vergütung zuerkannt hat.

Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen. Die Parteien haben gegen das Berufungsurteil Revision eingelegt. Die Beklagten verfolgen mit ihrer Revision ihr Klageabweisungsbegehren weiter. Die Klägerin erstrebt mit ihrer Revision die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils hinsichtlich des Schadens, der aus der Nichterfüllung der mit den Schlussrechnungen vom 12. März 2008 und vom 27. März 2008 geltend gemachten Restwerklohnforderungen resultiert.

Die Revision der Beklagten zu 3 und 4 ist nicht begründet. Die Revision der Beklagten zu 1 und 2 führt zur Aufhebung des Berufungsurteils, soweit zum Nachteil dieser Beklagten entschieden worden ist, und im Umfang der Aufhebung zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die Revision der Klägerin führt zur Aufhebung des Berufungsurteils, soweit zum Nachteil der Klägerin hinsichtlich des Schadens entschieden worden ist, der aus der Nichterfüllung der [X.] gemäß den Schlussrechnungen vom 12. März 2008 und vom 27. März 2008 resultiert, und im Umfang der Aufhebung zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

Im Streitfall ist das Gesetz über die Sicherung von [X.] vom 1. Juni 1909 ([X.]) in der bis 31. Dezember 2008 geltenden Fassung anzuwenden (vgl. [X.], Urteil vom 19. August 2010 - [X.], [X.], 2107 Rn. 6 = NZBau 2010, 746 = [X.] 2010, 777).

Das Berufungsgericht, dessen Urteil in [X.], 96 veröffentlicht ist, führt aus, die Klägerin habe gegen die Beklagten als Gesamtschuldner dem Grunde nach einen Schadensersatzanspruch bezüglich der restlichen Vergütung aus der Schlussrechnung vom 11. Juni 2007 gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 1, 5 [X.]. Hinsichtlich des unstreitigen Teils der Restforderung in Höhe von 21.000 € seien die Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung zu verurteilen. Hinsichtlich der weiteren Schlussrechnungen habe die Klägerin keinen Schadensersatzanspruch.

Die Klägerin gehöre zum Kreis der durch das Gesetz über die Sicherung von [X.] geschützten Baubeteiligten.

Die Stiftung sei als Darlehensnehmerin Empfänger von Baugeld im Sinne von § 1 Abs. 1 [X.] gewesen. Bei den Mittelzuflüssen der Stiftung aus den Darlehensverträgen mit den [X.] habe es sich um Baugeld im Sinne des § 1 Abs. 3 [X.] im Rahmen eines modifizierten [X.]s gehandelt.

Mit der Bereitstellung des durch Grundschulden an den Baugrundstücken der Stiftung abgesicherten [X.] sei Baugeld im Sinne von § 1 Abs. 1 [X.] entstanden. Mit der Einräumung der Kreditlinie habe die Stiftung die tatsächliche Verfügungsgewalt über die [X.] erlangt.

Die Beklagten hätten nicht hinreichend dargelegt, dass die [X.] ausschließlich für den Darlehenszweck verwendet worden seien.

Die Baugeldeigenschaft sei mit der Kündigung der Darlehen durch die [X.] am 20. September 2007 entf[X.]. Dies habe zur Folge, dass die erst danach abgerechneten Leistungen der Klägerin für die Heizzentrale/Hackschnitzelbunker und für [X.] nicht mehr vom Schutz des § 1 Abs. 1 [X.] erfasst würden. Insoweit scheide eine Haftung der Beklagten aus. Dagegen habe für die Stiftung die Möglichkeit und die Verpflichtung bestanden, die für die Schlussrechnung vom 11. Juni 2007 notwendigen Mittel unter Vorlage dieser Rechnung abzurufen und auf ihrem Geschäftskonto bereitzuhalten. Im Juni 2007 sei der Stiftung ein Abruf der entsprechenden [X.] aus dem Kontokorrentkredit noch möglich gewesen. Jedenfalls bis 20. August 2007 seien noch Mittel von den [X.] geflossen.

Die Beklagten zu 1, 3 und 4 hätten als Organe der Stiftung mit bedingtem Vorsatz die fehlende Sicherung der [X.] der Klägerin aus der Schlussrechnung vom 11. Juni 2007 herbeigeführt. Eine entsprechende Verantwortung treffe auch den Beklagten zu 2 als hauptamtlichen Geschäftsführer und besonderen Vertreter der Stiftung gemäß §§ 86, 30 BGB.

Das Berufungsurteil hält der rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand, soweit zum Nachteil der Beklagten zu 3 und 4 entschieden worden ist.

1. Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass § 1 [X.] ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB zugunsten der Baugläubiger ist (vgl. [X.], Urteil vom 19. August 2010 - [X.], aaO Rn. 10; Urteil vom 24. November 1981 - [X.], [X.], 193, 194 = [X.] 1982, 75) und dass die Klägerin zu diesem Personenkreis zählt.

2. [X.] ist die von der Revision der Beklagten nicht in Zweifel gezogene Würdigung des [X.], dass die Darlehensgeber und die Stiftung durch die Vereinbarung des Verwendungszwecks in den Darlehensverträgen Baugeld begründet haben.

a) Nach § 1 Abs. 3 [X.] sind Baugeld die Beträge, die zum Zwecke der Bestreitung der Kosten eines Baus in der Weise gewährt werden, dass zur Sicherung der Ansprüche des Geldgebers eine Hypothek oder Grundschuld an dem zu bebauenden Grundstück dient. Die von einem Darlehensgeber aus Anlass eines Bauvorhabens zur Verfügung gestellten Mittel können nur dann als Baugeld angesehen werden, wenn die Vereinbarungen des Darlehensnehmers mit dem Darlehensgeber vorsehen, dass das Darlehen bewilligt wird, damit der Darlehensnehmer seine Verbindlichkeiten gegenüber Personen tilgen kann, die an der Herstellung des Baus aufgrund eines Werk-, Dienst- oder Werklieferungsvertrags beteiligt sind ([X.], Urteil vom 13. Dezember 1988 - [X.], [X.], 230, 231 = [X.] 1989, 110). Die Zweckbestimmung, dass der ausgezahlte Betrag der Bestreitung der Kosten eines Baues dienen soll, muss Inhalt des Darlehensvertrags sein ([X.], Urteil vom 11. April 2001 - 3 [X.], [X.]St 46, 373, 377). Grundlage einer Baugeldgewährung können Kreditgeschäfte verschiedener Art sein, auch Kredite in laufender Rechnung bis zu einem bestimmten Höchstbetrag ([X.], Urteil vom 14. Januar 1986 - [X.], [X.], 370, 371 = [X.] 1986, 134). Ist in einem Darlehensvertrag die Verwendung der Mittel sowohl zu den in § 1 Abs. 1 Satz 1 [X.] genannten Zwecken als auch zu anderen Zwecken vorgesehen, handelt es sich um ein modifiziertes [X.]; bei derartigen Darlehensverträgen wird insoweit, als die Verwendung zu anderen als den in § 1 Abs. 1 Satz 1 [X.] genannten Zwecken vorgesehen ist, kein Baugeld begründet (vgl. [X.], Urteil vom 13. Dezember 1988 - [X.], [X.], 230, 231 = [X.] 1989, 110 m.w.[X.]; Urteil vom 11. April 2001 - 3 [X.], [X.]St 46, 373, 377). Ist ein Baubuch nicht geführt worden, kann allerdings davon ausgegangen werden, dass sämtliche kurz vor oder während der Bauzeit im Grundbuch zu Lasten des Baugrundstücks eingetragenen Hypotheken und Grundschulden Geldleistungen sichern, die zur Bestreitung der Baukosten gewährt wurden und damit Baugeld waren, solange der Empfänger dieser Beträge nicht darlegt bzw. beweist, dass sie tatsächlich ganz oder teilweise nicht zur Bestreitung der Kosten des Baues gewährt worden sind (vgl. [X.], Urteil vom 9. Dezember 1986 - [X.], [X.], 229, 231 = [X.] 1987, 86).

b) Entsprechend diesen Grundsätzen hat das Berufungsgericht zu Recht und von den Revisionen unbeanstandet angenommen, dass es sich bei den der Stiftung bewilligten Darlehen um modifizierte [X.], nämlich um grundpfandrechtlich gesicherte Kredite für die Durchführung des Projekts "[X.]" handelt, die zur Bestreitung sämtlicher im Rahmen der Durchführung des Projekts anf[X.]der Kosten, darunter der Baukosten bestimmt waren. Als Verwendungszweck ist in den Darlehensverträgen ausdrücklich die Durchführung des Projekts "[X.]" vereinbart. Nach den vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Feststellungen des [X.] hat die Stiftung kein Baubuch geführt. Die Beklagten haben nicht aufgeschlüsselt, in welcher Höhe die bewilligten Darlehen zur Bestreitung der Baukosten einerseits und zu anderen Zwecken andererseits bestimmt waren, weshalb davon auszugehen ist, dass die bewilligten Darlehen insgesamt Baugeld zum Gegenstand hatten.

3. Im Ergebnis ohne Erfolg wendet sich die Revision der Beklagten dagegen, dass das Berufungsgericht die Stiftung als Empfänger von Baugeld in Höhe der klägerischen Forderungen erachtet hat. Die Würdigung des [X.], die Stiftung habe mit der Einräumung der Kreditlinie tatsächliche Verfügungsgewalt über den gesamten abrufbaren, als Baugeld einzustufenden Darlehensbetrag erlangt, hält allerdings der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Nach den vom Berufungsgericht in anderem Zusammenhang getroffenen Feststellungen ist jedoch davon auszugehen, dass die [X.] jedenfalls in Höhe der klägerischen Forderungen erhalten hat, weshalb sich das Berufungsurteil insoweit im Ergebnis aus anderen Gründen als richtig darstellt.

a) Gemäß § 1 Abs. 3 [X.] sind Baugeld solche Geldbeträge, die zum Zweck der Bestreitung der Kosten des Baues gewährt werden. Die Gewährung setzt im [X.] mit dem Verwendungsgebot des § 1 Abs. 1 [X.], dessen näherer Umschreibung § 1 Abs. 3 [X.] dient, voraus, dass der Darlehensnehmer die Verfügungsgewalt über die [X.] erlangt hat (vgl. [X.], Urteil vom 17. Oktober 1989 - [X.], [X.], 108, 109 f.; Urteil vom 8. Januar 1991 - [X.], [X.], 237, 238). Unter diesem Begriff ist die Innehabung der Dispositionsbefugnis zu verstehen ([X.], Urteil vom 17. Oktober 1989 - [X.], aaO). Dieses Verständnis findet seine Bestätigung in § 1 Abs. 1 [X.], dessen Verwendungsgebot zur notwendigen Grundlage hat, dass der Empfänger von Baugeld die faktische Möglichkeit und die rechtliche Befugnis besitzt, das Baugeld zu verwenden ([X.], Urteil vom 17. Oktober 1989 - [X.], [X.], 108, 110). Die Dispositionsbefugnis erfordert, dass der [X.] über den [X.]sbetrag ohne Weiteres verfügen kann, was z.B. dann der Fall ist, wenn dieser Betrag bar ausbezahlt oder dem Konto des [X.]s gutgeschrieben worden ist. Die Baugeldverwendungspflicht des § 1 Abs. 1 [X.] kann sich auch auf [X.] erstrecken, die der [X.]sgeber auf Anweisung des [X.]s unmittelbar an einen Dritten auszahlt (vgl. [X.] in Glöckner/v. [X.], [X.] Bau- und Architektenrecht, § 1 BauFordSiG Rn. 1, zu § 1 BauFordSiG).

Die Baugeldverwendungspflicht erstreckt sich indes nicht auf bewilligte [X.], auf deren Auszahlung zwar ein fälliger und durchsetzbarer Anspruch des Darlehensnehmers besteht, die aber von ihm nicht abgerufen werden (vgl. Stammkötter, Gesetz über die Sicherung von [X.], 2. Aufl., 2003, § 1 Rn. 1, Rn. 5; vgl. auch [X.], Urteil vom 17. Oktober 1989 - [X.], [X.], 108, 110; a.M. [X.], Kommentar zum [X.] über die Sicherung der [X.] vom 1. Juni 1909, 1911, § 1 [X.]. 48; Mergel, Die Sicherung der [X.] in Recht und Praxis, 1989, [X.]; [X.], Handbuch zum Gesetz über die Sicherung der [X.] ([X.]), 1991, Rn. 52). Gegen eine Erstreckung der Baugeldverwendungspflicht auf nicht abgerufene [X.] spricht zunächst der Wortlaut des § 1 Abs. 1 Satz 1 [X.], der die Baugeldverwendungspflicht dem "Empfänger von Baugeld" auferlegt, auch wenn § 1 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 [X.] auf Geldbeträge abstellt, "deren Auszahlung … erfolgen soll". Darüber hinaus sprechen Sinn und Zweck von § 1 Abs. 1 [X.] gegen eine derartige Erstreckung der Baugeldverwendungspflicht auf nicht abgerufene [X.]. Damit wäre es dem Darlehensnehmer verwehrt, bis zur vollständigen Inanspruchnahme des bewilligten [X.]s andere Mittel, etwa Eigenmittel oder nicht grundpfandrechtlich gesicherte Kreditmittel, statt der nicht abgerufenen [X.] zur Bestreitung der Kosten des Baus einzusetzen. Soweit das [X.] ([X.], 123, 125; ebenso [X.] in [X.]/[X.], VOB, 18. Aufl., Anhang 1 Rn. 264, zu § 1 BauFordSiG) annimmt, ein Empfang von Baugeld liege schon dann vor, wenn ein Kontokorrentkredit ohne triftigen Grund, der darin liegen könnte, dass andere Zuflüsse ausreichen oder wider Erwarten eigene Mittel eingesetzt werden sollen, nicht abgerufen wird, findet das in § 1 Abs. 1 [X.] keine hinreichende Grundlage.

b) Entsprechend diesen Grundsätzen unterlag die Stiftung im Streitfall nicht schon mit der Einräumung der Kreditlinie dem Verwendungsgebot des § 1 Abs. 1 [X.] in Bezug auf den gesamten abrufbaren, als Baugeld einzustufenden Darlehensbetrag (vgl. [X.] in [X.]/[X.], Privates Baurecht, 2. Aufl., § 1 BauFordSiG Rn. 12, zu § 1 BauFordSiG). In den mit der Stiftung abgeschlossenen Darlehensverträgen wird ausdrücklich zwischen der Bereitstellung des Darlehens und der Auszahlung der [X.], die nach den Feststellungen des [X.] auf das Geschäftskonto der Stiftung erfolgte, unterschieden. Die Baugeldverwendungspflicht der Stiftung erstreckte sich entsprechend dem vorstehend Ausgeführten nicht auf nicht abgerufene [X.].

c) Nach den vom Berufungsgericht in anderem Zusammenhang getroffenen Feststellungen ist jedoch davon auszugehen, dass die [X.] jedenfalls in Höhe der klägerischen Forderungen erhalten hat, weshalb sich das Berufungsurteil insoweit im Ergebnis aus anderen Gründen als richtig darstellt. Das Berufungsgericht hat unangefochten festgestellt, dass die der Stiftung bewilligten Darlehen, bei denen es sich um Kontokorrentkredite handelte, durchschnittlich mit ca. 1 Mio. € valutiert waren und dass der Saldo der Darlehen am 20. September 2007 ca. 1,2 bis 1,3 Mio. € betrug. Der aufgrund eines [X.] als Baugeld empfangene Gesamtbetrag ist zwar nicht unbedingt identisch mit dem zu Gunsten des Kreditinstituts in einem bestimmten Zeitpunkt ausgewiesenen Saldo. Da Kreditzinsen und -kosten den Saldo beeinflussen können, kann der Saldo höher sein als der als Baugeld empfangene Gesamtbetrag (vgl. [X.], Urteil vom 14. Januar 1986 - [X.], [X.], 370, 372 = [X.] 1986, 134). Unter Berücksichtigung der in den Darlehensverträgen vereinbarten Zinssätze (7 % p.a.), der Laufzeit der Darlehen und der Höhe der genannten [X.] ist es jedoch ausgeschlossen, dass der von der Stiftung als Baugeld empfangene Gesamtbetrag geringer ist als die Summe der klägerischen [X.].

4. Die Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht eine Verletzung der Baugeldverwendungspflicht seitens der Stiftung bejaht, halten der rechtlichen Nachprüfung, wie die Revision der Beklagten mit Recht rügt, nicht stand. Das Berufungsurteil stellt sich jedoch insoweit im Ergebnis aus anderen Gründen als richtig dar.

a) Das Berufungsgericht sieht eine Verletzung der Baugeldverwendungspflicht darin, dass die Stiftung die notwendigen Mittel für die Schlussrechnung vom 11. Juni 2007 nicht aus dem Kontokorrentkredit abgerufen hat. Auf einen solchen Abruf erstreckt sich die Baugeldverwendungspflicht des § 1 Abs. 1 [X.] indes, wie vorstehend unter [X.]) erörtert, nicht.

b) Nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen hat die Stiftung die Baugeldverwendungspflicht des § 1 Abs. 1 [X.] aus anderen Gründen verletzt.

aa) [X.] haftet jedem einzelnen Baugläubiger mit dem gesamten [X.] für dessen Bauforderung, bis das Baugeld für [X.] verbraucht ist ([X.], Urteil vom 10. Juli 1984 - [X.], [X.], 658, 659 = [X.] 1984, 276). Für den Beweis eines Verstoßes des [X.]s gegen die [X.] des § 1 Abs. 1 [X.] genügt regelmäßig der Nachweis, dass dieser Baugeld in mindestens der Höhe der Forderung des [X.] erhalten hat und dass von dem Baugeld nichts mehr vorhanden ist, ohne dass eine fällige Forderung des [X.] erfüllt worden wäre ([X.], Urteil vom 13. Dezember 2001 - [X.], [X.], 620, 621 = NZBau 2002, 392 = [X.] 2002, 349). Sache des in Anspruch [X.] ist es dann, die (anderweitige) ordnungsgemäße Verwendung des Geldes, d.h. seine Auszahlung an andere Baugläubiger, darzulegen und zu beweisen (vgl. [X.], Urteil vom 13. Dezember 2001 - [X.], aaO; Urteil vom 19. August 2010 - [X.], [X.], 2107 Rn. 17 = NZBau 2010, 746 = [X.] 2010, 777). Bei einem modifizierten [X.], bei dem der Baugeldanteil nicht ausgewiesen ist, entspricht es dem Schutzzweck des Gesetzes über die Sicherung der [X.] und der Rechtsprechung des [X.], dem in Anspruch [X.] die Darlegungs- und Beweislast dafür zuzuweisen, dass die nicht zur Bestreitung von Baukosten verwendeten Gelder einem anderen vertraglich vereinbarten Verwendungszweck zugeführt worden sind, so dass durch die Entnahme dieser Gelder eine Verringerung des der Höhe nach nicht festgelegten [X.] nicht eingetreten ist (vgl. [X.], Beschluss vom 22. September 1992 - [X.], [X.], 235). Damit trägt der in Anspruch Genommene bei einem solchen modifizierten [X.] die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die [X.] insgesamt vertraglich vereinbarten Verwendungszwecken zugeführt worden sind (vgl. Stammkötter, Gesetz über die Sicherung von [X.], 2. Aufl., 2003, § 1 Rn. 198). Verbleiben Zweifel, ob [X.] für vertraglich vereinbarte Verwendungszwecke ausgegeben worden sind, geht dies zu dessen Lasten (vgl. Stammkötter, aaO § 1 Rn. 198).

bb) Im Streitfall sind die genannten Voraussetzungen für den Nachweis eines Verstoßes der Stiftung gegen die [X.] des § 1 Abs. 1 [X.] erfüllt. Nach den Feststellungen des [X.] ist, wie bereits unter [X.] erörtert, davon auszugehen, dass die [X.] jedenfalls in Höhe der klägerischen Forderungen, darunter der Restwerklohnforderung gemäß der Schlussrechnung vom 11. Juni 2007, erhalten hat. Nach den von den Parteien nicht in Zweifel gezogenen Ausführungen des [X.] ist vom empfangenen Baugeld nichts mehr vorhanden. Die Restwerklohnforderung der Klägerin gemäß der Schlussrechnung vom 11. Juni 2007, bezüglich der die Stiftung am 11. Oktober 2007 unstreitig nach Rechnungsprüfung eine Zahlung in Höhe von 25.494,56 € freigegeben hatte, wurde bis auf einen Betrag von 4.494,56 € nicht erfüllt.

cc) Die Kündigung vom 20. September 2007 lässt die zuvor bereits erfolgte Verletzung des § 1 [X.] unberührt (vgl. Mergel, Die Sicherung von [X.] in Recht und Praxis, 1989, S. 91).

dd) [X.] hat das Berufungsgericht unter Berücksichtigung der vorstehend genannten Grundsätze zur Darlegungs- und Beweislast bei modifizierten [X.] angenommen, dass die Beklagten zu 3 und 4 eine ordnungsgemäße Verwendung der ausgezahlten [X.] für den vertraglich vereinbarten Darlehenszweck nicht nachgewiesen haben. Ohne Erfolg macht die Revision der Beklagten insoweit geltend, nach dem Inhalt der Darlehensverträge sei eine darlehenszweckwidrige Verwendung ausgeschlossen. Durch die darlehensvertraglichen Vereinbarungen, wonach die Auszahlung von Teilbeträgen vom Baufortschritt und von einer Ankündigung unter Beibringung geeigneter Belege abhängig gemacht wurde, ist eine ordnungsgemäße Verwendung der ausgezahlten [X.] nicht nachgewiesen. Denn hiermit ist die konkrete Verwendung der betreffenden, an die Stiftung ausgezahlten [X.] nicht belegt. Ohne Erfolg macht die Revision der Beklagten des Weiteren geltend, das Berufungsgericht habe aus dem in der Stiftungssatzung niedergelegten, weit gefassten Stiftungszweck fehlerhafterweise Folgerungen bezüglich der Möglichkeit einer zweckwidrigen Verwendung der ausgezahlten [X.] gezogen. Allerdings lässt sich mit dem Stiftungszweck eine zweckwidrige Verwendung nicht belegen. Dies ändert aber nichts daran, dass die Beklagten eine ordnungsgemäße Verwendung der ausgezahlten [X.] für den vertraglich vereinbarten Darlehenszweck nicht nachgewiesen haben.

5. Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht auch eine persönliche Haftung der Beklagten zu 3 und 4 bejaht.

a) Die Beklagten zu 3 und 4 sind als (ehemalige) Mitglieder des [X.] nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 1 [X.] passivlegitimiert.

aa) Ist der Empfänger von Baugeld eine juristische Person, so haftet auch der gesetzliche Vertreter nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 1 [X.], wenn er während seiner Amtszeit vorsätzlich [X.] zweckwidrig verwendet hat und deshalb eine dem Baugläubiger zustehende [X.] nicht erfüllt wird (vgl. [X.], Urteil vom 24. November 1981 - [X.], [X.], 193, 195 = [X.] 1982, 75; Urteil vom 19. August 2010 - [X.], [X.], 2107 Rn. 10 = NZBau 2010, 746 = [X.] 2010, 777). Ohne diesen Zugriff auf die konkret verfügungsbefugte natürliche Person wäre die Schutzfunktion der Vorschrift im typischen Fall der Insolvenz des [X.]s meist in Frage gestellt (vgl. [X.], Urteil vom 24. November 1981 - [X.], [X.], 193, 195 = [X.] 1982, 75). Hat die juristische Person, die Baugeld erhalten hat, mehrere gesetzliche Vertreter, unterliegt grundsätzlich jeder von ihnen der Baugeldverwendungspflicht nach § 1 Abs. 1 [X.] und haftet für eine zweckwidrige Verwendung (vgl. [X.], Urteil vom 9. Oktober 1990 - VI ZR 230/89, [X.], 96, 98 f. = [X.] 1991, 59; [X.], 72, 76 f.). Entsprechendes gilt für Mitglieder eines aus mehreren Personen bestehenden vertretungsberechtigten Organs der juristischen Person, die Baugeld erhalten hat. Interne Zuständigkeitsvereinbarungen in einer mehrgliedrigen Geschäftsleitung können allerdings zu einer Beschränkung der haftungsrechtlichen Verantwortlichkeit einzelner Mitglieder führen (vgl. [X.], Urteil vom 15. Oktober 1996 - [X.], [X.]Z 133, 370, 377 f., zur deliktischen Verantwortlichkeit des Geschäftsführers einer GmbH für das vorsätzliche Vorenthalten von [X.] zur Sozialversicherung; ferner [X.], 72, 76 f.; [X.], 156, 164, jeweils zu Vereinbarungen bezüglich der Geschäftsführung im Zusammenhang mit der Verwendung von Baugeld). Bei mehreren Mitgliedern eines Organs der juristischen Person, die Baugeld empfangen hat, gilt Entsprechendes.

bb) Entsprechend diesen Grundsätzen sind die Beklagten zu 3 und 4 als (ehemalige) Mitglieder des [X.] passivlegitimiert. Sie waren nach den vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Feststellungen des [X.] vom Tag des Abschlusses des ersten Darlehensvertrags (23. September 2003) an bis zum [X.] (20. September 2007) durchgängig Mitglieder des Vorstands, des gesetzlichen Vertreters (§§ 86, 26 BGB) der Stiftung. Die vorstehend unter [X.] 4. erörterte Verletzung der Baugeldverwendungspflicht fällt in die Amtszeit der Beklagten zu 3 und 4. Eine für sie günstige interne Zuständigkeitsvereinbarung im Vorstand der Stiftung hinsichtlich der Erfüllung der sich aus dem Gesetz über die Sicherung von [X.] ergebenden Pflichten, aus der sich eine Beschränkung der Verantwortlichkeit ergeben könnte, haben die Beklagten zu 3 und 4 nicht geltend gemacht.

b) Der rechtlichen Nachprüfung hält es im Ergebnis auch stand, dass das Berufungsgericht einen bedingten Vorsatz der Beklagten zu 3 und 4 bejaht hat.

aa) Das Berufungsgericht bezieht den Vorsatz der Beklagten auf die fehlende Sicherung der Restwerklohnforderung gemäß der Schlussrechnung vom 11. Juni 2007 durch Nichtabruf eines entsprechenden Darlehensbetrags. Diese Ausführungen beziehen sich auf eine Verletzung der Baugeldverwendungspflicht, die objektiv nicht besteht, und sind deshalb von einem Rechtsfehler beeinflusst. Aus den vom Berufungsgericht im Übrigen getroffenen Feststellungen ergibt sich jedoch, dass den Beklagten zu 3 und 4 bezüglich der Verletzung der Baugeldverwendungspflicht, die vorstehend unter [X.] 4. erörtert wurde, bedingter Vorsatz (vgl. dazu [X.], Urteil vom 13. Dezember 2001 - [X.], [X.], 620 = NZBau 2002, 392 = [X.] 2002, 349) zur Last fällt. Das Berufungsgericht hat unangefochten festgestellt, dass den Vorstandsmitgliedern, darunter den Beklagten zu 3 und 4, die Herkunft der Mittel für die Durchführung des Projekts "[X.]" aus den Darlehen der [X.] in Form einer Anschubfinanzierung von Anfang an bekannt war. Das Berufungsgericht hat ferner unangefochten festgestellt, dass den Vorstandsmitgliedern, darunter den Beklagten zu 3 und 4, die Umstände der Darlehensgewährung, zu denen die grundpfandrechtliche Absicherung gehört, und die Leistungserbringung der Klägerin, die zur Schlussrechnung vom 11. Juni 2007 geführt hat, bekannt waren.

bb) Erfolglos bleibt der Einwand der Beklagten, das Berufungsgericht hätte zu dem Ergebnis kommen müssen, dass die ehrenamtlich als Vorstandsmitglieder tätig gewesenen Beklagten zu 3 und 4 ebenso wie der ehrenamtlich als Vorstandsmitglied tätig gewesene Beklagte zu 1 einem unvermeidbaren Verbotsirrtum unterlegen seien.

(1) Bei der Verletzung des Schutzgesetzes des § 1 [X.] ist bezüglich eines Verbotsirrtums das Vorliegen von Vorsatz nach der so genannten Schuldtheorie zu beurteilen ([X.], Urteil vom 10. Juli 1984 - [X.], [X.], 658, 659 m.w.[X.] = [X.] 1984, 276). Danach entlastet ein Verbotsirrtum nur, wenn er unvermeidbar war. Bei fahrlässigem Verbotsirrtum wird demgegenüber die Sanktion als Vorsatztat nicht ausgeschlossen (vgl. [X.], Urteil vom 10. Juli 1984 - [X.], aaO m.w.[X.]). Ein Verbotsirrtum ist nur dann unvermeidbar, wenn der Täter trotz der ihm nach den Umständen des Falles, seiner Persönlichkeit sowie seinem Lebens- und Berufskreis zuzumutenden Anspannung des Gewissens die Einsicht in das Unrechtmäßige seines Handelns nicht zu gewinnen vermochte. Das setzt voraus, dass er alle seine geistigen Erkenntniskräfte eingesetzt und etwa auftauchende Zweifel durch Nachdenken und erforderlichenfalls durch Einholung von Rat beseitigt hat. Hätte der Täter bei gehöriger Anspannung seines Gewissens das Unrechtmäßige seines Tuns erkennen können, so ist sein Verbotsirrtum verschuldet (vgl. [X.], Urteil vom 10. Juli 1984 - [X.], aaO m.w.[X.]).

(2) Entsprechend diesen Grundsätzen hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen, dass die Beklagten zu 3 und 4 ebenso wie der Beklagte zu 1 nicht wegen unvermeidbaren Verbotsirrtums von der Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 1 [X.] frei sind. Nach den vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Feststellungen des [X.] wies das Projekt "[X.]" ein Finanzierungsvolumen von 10 bis 12 Mio. € auf. Mit ihm sollte nach den Feststellungen des [X.] ein Überschuss von 400.000 € erzielt werden. Angesichts dieser Größenordnung und des Umfangs der im Rahmen dieses Projekts entfalteten Bautätigkeit hätten die Beklagten zu 3 und 4 ebenso wie der Beklagte zu 1 unbeschadet der Ehrenamtlichkeit ihrer Vorstandstätigkeit Anlass gehabt, sich nach den einschlägigen Regeln zu erkundigen und sich damit vertraut zu machen, auch wenn sie ansonsten nicht im Baugewerbe tätig sein sollten. Im Hinblick auf die zentrale Stellung der Stiftung als Darlehensnehmerin und [X.] waren die Beklagten zu 3 und 4 ebenso wie der Beklagte zu 1 hiervon auch weder durch die projektbegleitende Einflussnahme der Darlehensgeber noch durch den Abschluss eines Generalplanervertrags zwischen der Stiftung und der [X.], mit dem Architekten- und Ingenieurleistungen übertragen wurden, enthoben.

Die Revision der Beklagten zu 1 und 2 führt zur Aufhebung des Berufungsurteils, soweit zu deren Nachteil entschieden worden ist, und im Umfang der Aufhebung zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

1. Der rechtlichen Nachprüfung hält es allerdings aus den vorstehend unter [X.] 4. genannten Gründen im Ergebnis stand, dass das Berufungsgericht eine Verletzung der Baugeldverwendungspflicht seitens der Stiftung bejaht hat.

2. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann indes eine persönliche Haftung der Beklagten zu 1 und 2 nicht bejaht werden.

a) Der Beklagte zu 1 kann als (ehemaliges) Mitglied des [X.] nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 1 [X.] persönlich schadensersatzpflichtig sein, wenn er während seiner Amtszeit, die am 2. November 2006 begann, vorsätzlich [X.] zweckwidrig verwendet hat und deshalb die Restwerklohnforderung gemäß der Schlussrechnung vom 11. Juni 2007 nicht vollständig erfüllt wurde. Auch der Beklagte zu 2, der seine Tätigkeit als für die Finanzen der Stiftung zuständiger Geschäftsführer am 20. August 2007 aufgenommen hat, kann nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 1 [X.] persönlich schadensersatzpflichtig sein, wenn er während seiner Amtszeit vorsätzlich [X.] zweckwidrig verwendet hat und deshalb die Restwerklohnforderung gemäß der Schlussrechnung vom 11. Juni 2007 nicht vollständig erfüllt wurde (vgl. [X.], Urteil vom 24. November 1981 - [X.], [X.], 193, 195 f. = [X.] 1982, 75, zur Haftung des Prokuristen einer juristischen Person).

b) Den Beklagten zu 1 und 2 kann es entgegen der Auffassung des [X.] nicht als vorsätzliche Verletzung der Baugeldverwendungspflicht angelastet werden, dass sie nicht für den Abruf der für die Schlussrechnung vom 11. Juni 2007 notwendigen Mittel Sorge getragen haben. Insoweit fehlt es aus den vorstehend unter [X.] 4. a) genannten Gründen bereits an einer objektiven Verletzung der Baugeldverwendungspflicht.

3. Das Berufungsurteil stellt sich insoweit nicht im Ergebnis aus anderen Gründen als richtig dar. Die Feststellungen des [X.], dass die Darlehen der Stiftung durchschnittlich mit ca. 1 Mio. € valutiert waren und dass der Saldo der Darlehen am 20. September 2007 ca. 1,2 bis 1,3 Mio. € betrug, erlauben nicht den Schluss, dass die Beklagten zu 1 und 2 während ihrer jeweiligen Amtszeit [X.] zweckwidrig verwendet haben. Es fehlt insoweit an hinreichenden Feststellungen, dass die Stiftung während der jeweiligen Amtszeit der Beklagten zu 1 und 2 Baugeld in Höhe der klägerischen Forderungen, darunter der Restwerklohnforderung gemäß der Schlussrechnung vom 11. Juni 2007, erhalten hat oder dass bei der Stiftung während der jeweiligen Amtszeit bereits zuvor erhaltenes Baugeld in dieser Höhe noch vorhanden war.

4. Das Berufungsurteil kann daher keinen Bestand haben, soweit zum Nachteil der Beklagten zu 1 und 2 entschieden worden ist. Der [X.] ist nicht in der Lage selbst zu entscheiden. Die Klage ist insoweit auch nicht aus anderen Gründen abzuweisen. Mit dem Einwand, das Berufungsgericht hätte zu dem Ergebnis kommen müssen, dass der ehrenamtlich als Vorstandsmitglied tätig gewesene Beklagte zu 1 einem unvermeidbaren Verbotsirrtum unterlegen sei, hat die Revision der Beklagten aus den vorstehend unter [X.] 5. genannten Gründen keinen Erfolg.

Die Revision der Klägerin führt zur Aufhebung des Berufungsurteils, soweit zum Nachteil der Klägerin hinsichtlich des Schadens entschieden worden ist, der aus der Nichterfüllung der [X.] gemäß den Schlussrechnungen vom 12. März 2008 und vom 27. März 2008 resultiert, und im Umfang der Aufhebung zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

1. Die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung vom 8. November 2012 klargestellt, dass sie mit ihrer Revision die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils lediglich hinsichtlich des Schadens erstrebt, der aus der Nichterfüllung der [X.] gemäß den Schlussrechnungen vom 12. März 2008 und vom 27. März 2008 resultiert.

2. Das Berufungsurteil hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand, soweit in diesem Umfang zum Nachteil der Klägerin entschieden worden ist. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein Schadensersatzanspruch der Klägerin nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 1 [X.] wegen Nichterfüllung der [X.] gemäß den Schlussrechnungen vom 12. März 2008 und vom 27. März 2008 nicht abschließend verneint werden.

a) Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, eine Haftung der Beklagten könne nicht daraus hergeleitet werden, dass die Stiftung keine [X.] zur Bezahlung der Schlussrechnungen vom 12. März 2008 und vom 27. März 2008 abgerufen hat. Denn der nicht erfolgte Abruf von [X.]n stellt, wie vorstehend unter [X.]) ausgeführt, keine Verletzung der Baugeldverwendungspflicht dar.

b) Gleichwohl kann, wie die Revision der Klägerin mit Erfolg geltend macht, nach dem Sachverhalt, von dem für die Revisionsinstanz auszugehen ist, eine Haftung der Beklagten nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 1 [X.] nicht verneint werden. Für die Revisionsinstanz ist davon auszugehen, dass die [X.] in Höhe der klägerischen Forderungen erhalten hat und dass dieses Geld während der jeweiligen Amtszeit der Beklagten zweckwidrig verwendet worden ist. Bei diesem Sachverhalt kann ein Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagten nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 1 [X.] wegen Nichterfüllung der [X.] gemäß den Schlussrechnungen vom 12. März 2008 und vom 27. März 2008 unbeschadet des Umstands gegeben sein, dass diese Forderungen erst nach Kündigung der Darlehen und nach der Insolvenzantragstellung seitens der Stiftung fällig (vgl. § 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B) geworden sind. Zwar bestand für die Stiftung keine Verpflichtung, [X.]en von Baugläubigern vor Fälligkeit mit Baugeld zu bezahlen (vgl. [X.], Urteil vom 15. Februar 2001 - 1 U 49/00, juris Rn. 10). Gleichwohl fällt der Schaden, der in der Nichterfüllung der genannten [X.] liegt, nicht aus dem Schutzbereich des § 1 [X.] heraus. Der Schadensersatzanspruch nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 1 [X.] setzt nach seinem Schutzzweck nicht voraus, dass der [X.] das Baugeld bei pflichtgemäßer Verwendung gerade dem Schadensersatz begehrenden Baugläubiger zugewandt hätte (vgl. [X.], Handbuch zum Gesetz über die Sicherung der [X.] ([X.]), 1991, Rn. 312 m.w.[X.]). [X.] haftet jedem einzelnen Baugläubiger mit dem gesamten [X.] für dessen Bauforderung, bis das Baugeld verbraucht ist ([X.], Urteil vom 10. Juli 1984 - [X.], [X.], 658, 659 = [X.] 1984, 276). Jeder Baugläubiger kann seinen vollen Ausfall bis zur Höhe des zweckwidrig verwendeten [X.] verlangen, freilich mit der Maßgabe, dass der [X.] durch Zahlungen in Höhe dieses Betrags an irgendwelche von ihnen gegenüber [X.] frei wird (vgl. [X.], 156, 159).

3. Das Berufungsurteil kann daher keinen Bestand haben, soweit zum Nachteil der Klägerin hinsichtlich des Schadens entschieden worden ist, der aus der Nichterfüllung der [X.] gemäß den Schlussrechnungen vom 12. März 2008 und vom 27. März 2008 resultiert. Der [X.] sieht sich mangels hinreichender Feststellungen insbesondere zur Berechtigung dieser Forderungen nicht in der Lage, selbst zu entscheiden.

Eine Entscheidung über die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Berufungsurteil ist nicht veranlasst, weil diese Beschwerde nur hilfsweise für den Fall eingelegt wurde, dass die Revision nur teilweise zugelassen sein sollte, was nicht der Fall ist.

Für die neue Verhandlung vor dem Berufungsgericht weist der [X.] vorsorglich auf Folgendes hin:

1. Entsprechend den Ausführungen unter [X.] 4. b) ist davon auszugehen, dass die [X.] jedenfalls in Höhe der klägerischen Forderungen erhalten hat und dass vom empfangenen Baugeld nichts mehr vorhanden ist. [X.] hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Beklagten unter Berücksichtigung der Grundsätze zur Darlegungs- und Beweislast bei modifizierten [X.] eine ordnungsgemäße Verwendung der ausgezahlten [X.] für den vereinbarten Verwendungszweck nicht nachgewiesen haben, weshalb von einer Verletzung der Baugeldverwendungspflicht seitens der Stiftung auszugehen ist.

2. Soweit es um die Haftung der Beklagten zu 3 und 4 für die Nichterfüllung der [X.] gemäß den Schlussrechnungen vom 12. März 2008 und 27. März 2008 geht, wird das Berufungsgericht Feststellungen zum Vorsatz der Beklagten zu 3 und 4 sowie gegebenenfalls zur Berechtigung dieser [X.] zu treffen haben. Die Darlegungs- und Beweislast für den Schaden, der dadurch entsteht, dass Baugeld zweckentfremdet wurde, trägt der Baugläubiger (vgl. [X.], Urteil vom 19. August 2010 - [X.], [X.], 2107 Rn. 25 = NZBau 2010, 746 = [X.] 2010, 777).

3. Soweit es um die Haftung der Beklagten zu 1 und 2 für die Nichterfüllung der [X.] gemäß den Schlussrechnungen vom 11. Juni 2007, 12. März 2008 und 27. März 2008 geht, wird das Berufungsgericht Feststellungen dazu zu treffen haben, ob die Stiftung während der jeweiligen Amtszeit der Beklagten zu 1 und 2 Baugeld in Höhe der klägerischen Forderungen erhalten hat oder ob bei der Stiftung während der jeweiligen Amtszeit der Beklagten zu 1 und 2 bereits zuvor erhaltenes Baugeld in dieser Höhe noch vorhanden war. Die Klägerin ist als Baugläubiger für die Höhe des von der Stiftung als [X.] erhaltenen [X.] darlegungs- und beweispflichtig (vgl. [X.], Urteil vom 9. Dezember 1986 - [X.], [X.], 229, 230 f. m.w.[X.] = [X.] 1987, 86). Diese Darlegungs- und Beweislast bezieht sich auch auf die Zeitpunkte des Erhalts von Baugeld seitens der Stiftung.