Bundespatentgericht, Beschluss vom 23.01.2014, Az. 30 W (pat) 1/13

Die am 19. Dezember 2005 international unter der Nummer 887 659 registrierte Marke

beansprucht Schutz für das Gebiet der [X.] für die Waren der Klasse 5 "Rodenticides".

Die internationale Registrierung dieser Marke ist am 10. August 2006 veröffentlicht worden.

Hiergegen ist Widerspruch erhoben aus der [X.] Marke 1 050 081

[X.]

die seit 23. Juni 1983 für die Waren und Dienstleistungen der Klassen 5 und 37 "Mittel zur Vertilgung von schädlichen Tieren, nämlich [X.]; Schädlingsbekämpfung" eingetragen ist.

Die Inhaberin der angegriffenen [X.] hat im Erinnerungsverfahren die rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke bestritten. Die Widersprechende hat daraufhin zwei eidesstattliche Versicherungen vom 10. und 11. Oktober 2011 eingereicht, enthaltend [X.] für die Jahre 2002 bis 2006 bzw. Angaben zur Art und Weise der Benutzung sowie dazu weitere Unterlagen beigefügt.

Die Markenstelle für Klasse 5 - Internationale Registrierung - des [X.] hat mit einem ersten Beschluss vom 1. Oktober 2009 der international registrierten Marke [X.] 887 659 wegen des Widerspruchs aus der [X.] Marke 1 050 081 den Schutz für die [X.] versagt. Dabei ist die Markenstelle von identischen Waren sowie einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke ausgegangen und hat wegen hoher klanglicher Ähnlichkeiten in der Gesamtbetrachtung [X.] bejaht. Auf die hiergegen eingelegte Erinnerung ist mit Beschluss vom 6. November 2012 der Beschluss derselben Markenstelle vom 1. September 2009 (gemeint ersichtlich 1. Oktober 2009) aufgehoben und der Widerspruch aus der Marke 1 050 081 zurückgewiesen worden, da die Widersprechende eine Benutzung der Widerspruchsmarke für den zweiten Benutzungszeitraum Oktober 2007 bis Oktober 2012 nicht hinreichend glaubhaft gemacht habe.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden. Sie hat zwei weitere eidesstattliche Versicherungen vom 7. Januar 2013 eingereicht mit [X.] für die Jahre 2007 bis 2011 und Angaben zur Art und Weise der Benutzung sowie dazu weitere Unterlagen beigefügt. Sie hält mit näheren Ausführungen die Benutzung für glaubhaft gemacht und [X.] für gegeben.

Die Widersprechende beantragt sinngemäß,

den Beschluss der Markenstelle für Klasse 5 - [X.] - des [X.] vom 6. November 2012 aufzuheben, soweit darin der Beschluss derselben Markenstelle vom 1. Oktober 2009 ([X.]) aufgehoben und der Widerspruch aus der Marke 1 050 081 zurückgewiesen worden ist, und die Erinnerung der Inhaberin der international registrierten Marke [X.] 887 659 gegen den Beschluss der Markenstelle für Klasse 5 - [X.] - vom 1. Oktober 2009 zurückzuweisen.

Die Inhaberin der angegriffenen Marke beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie hat die Nichtbenutzungseinrede aufrechterhalten. Im Übrigen hält sie [X.] nicht für gegeben. Dazu meinte sie im [X.]-Verfahren insbesondere, dass angesichts der rein beschreibenden Bedeutung der Endsilbe "tox" der beiden Marken durch die Unterschiede in den regelmäßig stärker beachteten [X.]n, die den Firmenbezeichnungen der Markeninhaber entsprächen, die Unterscheidung der sich gegenüberstehenden Marken gewährleistet sei. Es sei anerkannt, dass bei [X.] bereits geringfügige Abweichungen ausreichten, um die [X.] auszuschließen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Die zulässige Beschwerde der Widersprechenden hat auch in der Sache Erfolg. Zwischen den Vergleichsmarken besteht für das angesprochene Publikum die Gefahr von Verwechslungen in klanglicher Hinsicht (§§ 119, 124, 107, 114, 43 Abs. 2, 42 Abs. 2 Nr. 1, 9 Abs. 1 Nr. 2 [X.] i. V. m. Art. 5 PMMA, Art. 6

1. Die Inhaberin der angegriffenen [X.] hat die Benutzung der Widerspruchsmarke in zulässiger Weise bestritten, so dass auf Seiten der Widerspruchsmarke gemäß § 43 Abs. 1 Satz 3 [X.] nur die Produkte bzw. die Dienstleistungen zu berücksichtigen sind, für die eine rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke glaubhaft gemacht worden ist. Zum Zeitpunkt der [X.] der internationalen Registrierung der angegriffenen Marke in dem vom [X.] herausgegebenen [X.]sblatt (§§ 124, 114 Abs. 1 [X.]), hier am 10. August 2006, war die Widerspruchsmarke bereits länger als fünf Jahre eingetragen ([X.] im Register: 23. Juni 1983). Das Bestreiten ist undifferenziert und betrifft deshalb beide Benutzungszeiträume gemäß § 43 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 [X.]. Deshalb oblag es der Widersprechenden, die rechtserhaltende Benutzung ihrer Marke in den beiden Zeiträumen August 2001 bis August 2006 und Januar 2009 bis Januar 2014 hinsichtlich aller maßgeblichen Umstände, insbesondere nach Art, Zeit, Ort und Umfang darzulegen und glaubhaft zu machen. Dies ist ihr mit den im Erinnerung- und im Beschwerdeverfahren vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen nebst Anlagen jedenfalls für die Waren "[X.]" gelungen. In den eidesstattlichen Versicherungen sind Umsätze in [X.] im erforderlichen Umfang in den maßgeblichen Zeiträumen mit der erforderlichen Dauer angegeben. Die tatsächliche Verwendung der Marke für [X.] ergibt sich aus den zu den maßgeblichen Zeiträumen eingereichten Verpackungsaufklebern sowie den Verpackungsmustern der Gifte enthaltenden Köderboxen und -stationen sowie der eingereichten, ebenfalls mit Gift vertriebenen Rattenfalle. Von einer rechtserhaltenden Benutzung der Widerspruchsmarke für die Waren "[X.]" ist damit auszugehen.

2. Ob [X.] vorliegt, ist nach der Rechtsprechung sowohl des [X.] als auch des [X.] unter Beachtung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen (vgl. z. B. [X.] [X.], 1098, Rn. 44 - [X.]/[X.]; [X.], 933, Rn. 32 - [X.]; [X.], 915, Rn. 45 - [X.]; [X.], 1040, Rn. 25 - [X.]/pure; [X.], 930, Rn. 22 - [X.]/[X.]; [X.], 64, Rn. 9 - Maalox/[X.]; [X.], 235, Rn. 15 - [X.]/[X.]). Von maßgeblicher Bedeutung sind insoweit die Identität oder Ähnlichkeit der zum Vergleich stehenden Marken sowie der von diesen erfassten Waren (oder Dienstleistungen). Darüber hinaus ist die Kennzeichnungskraft der älteren Marke und - davon abhängig - der dieser im Einzelfall zukommende Schutzumfang in die Betrachtung mit einzubeziehen. Dabei impliziert der Begriff der [X.] eine gewisse Wechselwirkung zwischen den genannten Faktoren (st. Rspr., z. B. [X.], 833, Rn. 30 - Culinaria/[X.]; [X.], 1040, Rn. 25 - [X.]/pure; [X.], 930, Rn. 22 - [X.]/[X.]; [X.], 64, Rn. 9 - Maalox/[X.]; [X.], 1103, Rn. 37 - Pralinenform II; [X.] [X.], 343 Rn. 48 - [X.]/[X.]).

Nach diesen Grundsätzen ist zwischen den Vergleichsmarken eine markenrechtlich relevante Gefahr von Verwechslungen zu besorgen.

a) Die auf Seiten der Widerspruchsmarke zu berücksichtigenden Waren "[X.]" sind mit den von der angegriffenen [X.] beanspruchten Waren der Klasse 5 "Rodenticides" (deutsch: Mäuse/Rattengift/Nagetierbekämpfungsmittel) identisch.

[X.] verfügt auch mit der an "Toxin" (Gift) anklingenden Endung in ihrer Gesamtheit von Haus aus über eine normale (durchschnittliche) Kennzeichnungskraft (zu den Graden der Kennzeichnungskraft vgl. [X.], 833, Rn. 55 - Culinaria/[X.]).

c) Bei dieser Ausgangslage hält die angegriffene [X.] den zur Vermeidung von Verwechslungen erforderlichen deutlichen Abstand zur Widerspruchsmarke in klanglicher Hinsicht nicht ein.

Auszugehen ist angesichts der Giftigkeit der Produkte, die mit umfassenden Warnhinweisen in den Verkehr gelangen, von einem Publikum mit gesteigerter Aufmerksamkeit, das sich zusammensetzt aus Fachkreisen und Endverbrauchern.

Bei der Beurteilung der Zeichenähnlichkeit ist grundsätzlich vom jeweiligen Gesamteindruck der einander gegenüberstehenden Zeichen auszugehen (z. B. [X.], 833, Rn. 45 - Culinaria/[X.]; [X.], 1040, Rn. 25 - [X.]/pure; [X.], 930, Rn. 22 - [X.]/[X.]; [X.], 64, Rn. 15 - Maalox/[X.]; [X.], 729 Rn. 23 - [X.]). Dabei ist von dem allgemeinen Erfahrungssatz auszugehen, dass der Verkehr eine Marke so aufnimmt, wie sie ihm entgegentritt, ohne sie einer analysierenden Betrachtungsweise zu unterwerfen (vgl. [X.]/Hacker, a. a. [X.], § 9 Rdnr. 211). Die Frage der Ähnlichkeit sich gegenüberstehender Zeichen ist nach deren Ähnlichkeit in Klang, ([X.] und Sinngehalt zu beurteilen, weil Marken auf die mit ihnen angesprochenen Verkehrskreise in klanglicher, bildlicher und begrifflicher Hinsicht wirken (vgl. [X.] [X.], 413, Rn. 19 - Z[X.]H/S[X.]; GRUR 2005, 1042, Rn. 28 - [X.] LIFE; [X.]. 2004, 843, Rn. 29 - [X.]; BGH [X.], 235, Rn. 15 - [X.]/[X.]; [X.], 484, Rn. 32 - [X.]; [X.], 60, Rn. 17 - coccodrillo; [X.], 779, 781 - Zwilling/[X.]). Dabei genügt für die Annahme einer [X.] regelmäßig bereits die hinreichende Übereinstimmung in einer Richtung (st. Rspr., vgl. z. B. BGH [X.], 235, Rn. 18 - [X.]/[X.] m. w. N.; [X.]/Hacker, a. a. [X.], § 9 Rdnr. 224 m. w. N.).

Vebitox geprägt wird, und dass die grafische Gestaltung der angegriffenen Marke einer kollisionsbegründenden Bedeutung des Wortes entgegenstehen könnte (vgl. BGH [X.], 778, 779 - URLAUB D[X.]EKT). Im Unterschied zum bildlichen wird der klangliche Gesamteindruck einer [X.] zudem in der Regel durch den Wortbestandteil geprägt, wenn er schutzfähig ist (vgl. etwa [X.], 258, 260 (Nr. 23) - INTERCONNECT/T-Interconnect; [X.], 903, 905 (Nr. 25) - [X.]; Ströbele/Hacker, a. a. [X.] § 9 Rdn. 332

Vebitox und [X.] gegenüber, besteht unter Berücksichtigung der maßgeblichen Faktoren in klanglicher Hinsicht [X.]. Die Vergleichsmarken sind sich hochgradig ähnlich. Sie verfügen jeweils über drei Silben ("Ve-bi-tox" bzw. "Ver-mi-tox"), über die identische Vokalfolge ("[X.]") und eine ähnliche Konsonantenfolge ("V-b-t-x" bzw. "V-r-m-t-x"). Bei derart weitgehenden Übereinstimmungen wirken sich der zusätzliche Konsonant "r" in der Widerspruchsmarke und die Abweichung in den Konsonanten "b/m" in den Wortmitten der Vergleichswörter im Klang nicht ausreichend differenzierend aus.

Dass die jeweiligen Endungen "tox" der Markenwörter im Sinn von "Toxin" (Gift) kennzeichnungsschwach bzw. schutzunfähig sind, führt nicht dazu, dass sie bei der Prüfung der [X.] von vornherein unberücksichtigt bleiben; der maßgebliche Gesamteindruck kann auch durch solche Elemente mitbestimmt werden und im Zusammenhang mit weiteren Ähnlichkeiten beider Marken als zusätzlicher Grund für die Bejahung der [X.] Bedeutung erlangen (vgl. [X.]/Hacker, a. a. [X.] § 9 Rdn. 180

Soweit die Inhaberin der angegriffenen Marke meint, dass die [X.] den Firmenbezeichnungen der Markeninhaber entsprächen und dies die Unterscheidung der sich gegenüberstehenden Marken gewährleiste, führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Es ist nämlich nichts dafür dargetan oder ersichtlich, dass die Firmenbezeichnungen der Beteiligten den angesprochenen Verkehrskreisen bekannt sind.

Bei dieser Sachlage kann eine [X.] in klanglicher Hinsicht nicht verneint werden, was ausreicht (vgl. [X.], 714, 717 - Nr. 37 - idw).

Der angefochtene Erinnerungsbeschluss kann daher keinen Bestand haben.

3. Hinsichtlich der Kosten des Beschwerdeverfahrens verbleibt es bei der gesetzlichen Regelung des § 71 Abs. 1 Satz 2 [X.], da [X.] für die Auferlegung der Kosten auf einen Beteiligten weder vorgetragen wurden noch ersichtlich sind.