Bundesgerichtshof, Urteil vom 26.10.2017, Az. 4 StR 259/17

Das [X.] hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwölf Fällen unter Auflösung der Gesamtfreiheitsstrafe aus dem Urteil des [X.] vom 24. Februar 2016 und Einbeziehung der dort verhängten [X.] zu der Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und zehn Monaten verurteilt und den Verfall von Wertersatz in Höhe von 30.000 Euro angeordnet. Hiergegen richtet sich die zu Ungunsten des Angeklagten eingelegte, auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision der Staatsanwaltschaft, die vom [X.] vertreten wird. Mit ihrem ausdrücklich auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkten Rechtsmittel beanstandet die Beschwerdeführerin die Strafzumessung, insbesondere die Bemessung der Einzelstrafen und die Einbeziehung der für die Tat II. Anklagepunkt 13 der Urteilsgründe verhängten [X.] in die nach § 55 StGB gebildete Gesamtfreiheitsstrafe. Der Angeklagte wendet sich mit seiner Revision, die mit der Sachrüge begründet ist, gegen seine Verurteilung.

Die Revision der Staatsanwaltschaft ist begründet; das Rechtsmittel des Angeklagten führt lediglich zu einer Aufhebung der Verfallsentscheidung.

Nach den Feststellungen erwarb der Angeklagte im Juli oder August 2014 an einem nicht mehr näher feststellbaren Tag nach dem 7. Juli 2014 zum gewinnbringenden Weiterverkauf 150 Gramm Kokainzubereitung mit einem Wirkstoffgehalt von 90 % [X.], die er anschließend zu einem Grammpreis von 60 Euro im Straßenverkauf absetzte. In den folgenden vier Wochen bezog er von demselben Lieferanten in weiteren zehn Fällen Kokainzubereitungen zum Zweck der gewinnbringenden Weiterveräußerung. In sechs Fällen erwarb er jeweils 50 Gramm, in drei Fällen jeweils 100 Gramm und in einem Fall 150 Gramm Kokainzubereitung. Die erworbenen Mengen, die zu denselben Konditionen im Straßenverkauf abgesetzt wurden, hatten jeweils eine Wirkstoffkonzentration von 90 % [X.] (Taten [X.] 1 bis 11 der Urteilsgründe).

Anfang des Jahres 2016 vor dem 24. Februar 2016 bezog der Angeklagte von einem unbekannt gebliebenen Verkäufer 580 Gramm Kokainzubereitung mit einem Wirkstoffgehalt von 97,6 % [X.] zum Zwecke des gewinnbringenden Weiterverkaufs. Er bunkerte die Menge in einem Versteck im [X.] des von ihm bewohnten Hauses und verkaufte hieraus bis zum 24. Februar 2016 ca. 100 Gramm im Straßenverkauf zu einem Verkaufspreis von 60 Euro je Gramm. Am 24. Februar 2016 verurteilte das [X.] den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren (Einzelstrafen von jeweils einem Jahr und sechs Monaten) und setzte die Vollstreckung der Strafe zur Bewährung aus. Aufgrund des Eindrucks der Hauptverhandlung und des Drängens seiner Lebensgefährtin fasste der Angeklagte anlässlich der Hauptverhandlung den Entschluss, seine Tätigkeiten im Betäubungsmittelgeschäft endgültig einzustellen. Dies versprach er seiner Lebensgefährtin und stellte mit dem 24. Februar 2016 jedwede auf ein Handeltreiben gerichtete Tätigkeit ein. Eine Restmenge von 477,96 Gramm Kokainzubereitung verblieb in dem [X.]versteck, wo es am 6. April 2016 bei einer Durchsuchung aufgefunden und sichergestellt wurde. Zum Zeitpunkt der Durchsuchung wurde die Wohnung im zweiten Obergeschoss des Anwesens nach wie vor vom Angeklagten genutzt (Fall II. Anklagepunkt 13 der Urteilsgründe).

Das [X.] hat sowohl bei der [X.] als auch bei der konkreten Bemessung der Einzelstrafen strafmildernd berücksichtigt, dass der Angeklagte infolge der Verurteilung mit ausländerrechtlichen Konsequenzen zu rechnen hat. Es hat jeweils aus dem Normalstrafrahmen des § 29a Abs. 1 BtMG für die ersten elf Fälle [X.] zwischen einem Jahr und drei Monaten sowie einem Jahr und neun Monaten verhängt und im Fall II. Anklagepunkt 13 der Urteilsgründe auf die [X.] von drei Jahren und drei Monaten erkannt. Die Einbeziehung der [X.] für die Tat II. Anklagepunkt 13 der Urteilsgründe in die nach § 55 StGB unter Einbeziehung der Einzelstrafen aus dem Urteil des [X.] vom 24. Februar 2016 und Auflösung der dortigen Gesamtstrafe gebildete Gesamtfreiheitsstrafe hat die [X.] damit begründet, dass an den über die endgültige Aufgabe des [X.] hinaus fortdauernden Besitz des Angeklagten an der Restmenge der Kokainzubereitung „keine weitergehenden strafrechtlichen Konsequenzen geknüpft werden können“.

Revision der Staatsanwaltschaft

Das Rechtsmittel, das ausweislich der Ausführungen in der Begründungsschrift der Staatsanwaltschaft über die ausdrückliche Beschränkungserklärung hinaus (vgl. [X.], Urteil vom 7. Mai 2009 - 3 [X.] Rn. 3 ff.) wirksam auf den Strafausspruch des angefochtenen Urteils beschränkt ist, hat vollen Erfolg.

Der Strafausspruch begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

1. a) Die Strafzumessung ist grundsätzlich Sache des Tatrichters. Es ist seine Aufgabe, auf der Grundlage des umfassenden Eindrucks, den er in der Hauptverhandlung von der Tat und der Persönlichkeit des [X.] gewonnen hat, die wesentlichen entlastenden und belastenden Umstände festzustellen, sie zu bewerten und hierbei gegeneinander abzuwägen. In die [X.] des Tatrichters kann das Revisionsgericht nur eingreifen, wenn diese Rechtsfehler aufweist, weil die Zumessungserwägungen in sich fehlerhaft sind, das Tatgericht gegen rechtlich anerkannte Strafzwecke verstoßen hat oder sich die verhängte Strafe nach oben oder unten von ihrer Bestimmung löst, gerechter Schuldausgleich zu sein. Nur in diesem Rahmen kann eine Verletzung des Gesetzes im Sinne des § 337 Abs. 1 StPO vorliegen (st. Rspr.; vgl. nur [X.], Beschluss vom 10. April 1987 - [X.], [X.]St 34, 345, 349).

b) Von diesem revisionsrechtlichen Prüfungsmaßstab ausgehend kann der Strafausspruch des angefochtenen Urteils keinen Bestand haben, weil die [X.] sowohl bei der [X.] als auch bei der Strafzumessung im engeren Sinne mögliche ausländerrechtliche Konsequenzen der Verurteilung strafmildernd berücksichtigt hat, ohne hierfür eine auf die Umstände des Einzelfalls bezogene Begründung zu geben.

Ausländerrechtliche Folgen einer Verurteilung sind nach der Rechtsprechung des [X.] grundsätzlich keine bestimmenden Strafmilderungsgründe. Dies war bereits zur früheren ausländerrechtlichen Rechtslage auch für die damals vorgesehene zwingende Ausweisung anerkannt und gilt nunmehr vor dem Hintergrund der seit 17. März 2016 geltenden Regelung des § 53 Abs. 1 und 2 [X.], nach der bei einer Ausweisungsentscheidung generell eine Abwägung zwischen [X.] (§ 54 [X.]) und [X.] (§ 55 [X.]) vorzunehmen ist, umso mehr. Eine andere strafzumessungsrechtliche Bewertung ist nur gerechtfertigt, wenn im Einzelfall zusätzliche Umstände hinzutreten, welche die Beendigung des Aufenthalts im Inland als besondere Härte erscheinen lassen (st. Rspr.; vgl. [X.], Urteil vom 5. Dezember 2001 - 2 [X.], [X.], 196; Beschlüsse vom 12. Januar 2016 - 5 [X.]; vom 13. Oktober 2011 - 1 [X.], [X.], 147; vom 31. August 2007 - 2 StR 304/07, [X.], 298; vom 27. November 1998 - 3 [X.], [X.], 240; vom 11. September 1996 - 3 [X.], [X.], 77; [X.]/[X.] in [X.]/[X.], StGB, 29. Aufl., § 46 Rn. 55 mwN). Solche einzelfallbezogenen Umstände hat das [X.] weder dargetan, noch sind sie angesichts des Umstands, dass gegen den Angeklagten bereits seit dem 23. Mai 2013 eine Ausweisungsverfügung vorliegt und die dagegen eingereichte Klage am 20. Februar 2015 abgewiesen worden ist, sonst ersichtlich.

Die Bemessung der gegen den Angeklagten verhängten Einzelstrafen und der Gesamtstrafe bedarf daher einer neuen tatrichterlichen Verhandlung und Entscheidung.

2. Die Erwägungen, mit denen das [X.] die für die Tat II. Anklagepunkt 13 der Urteilsgründe verhängte [X.] von drei Jahren und drei Monaten in die unter Berücksichtigung des Urteils des [X.] vom 24. Februar 2016 gebildete Gesamtstrafe einbezogen hat, halten ebenfalls einer rechtlichen Prüfung nicht stand.

a) Die Einbeziehung einer Strafe in eine nachträglich zu bildende Gesamtstrafe setzt nach § 55 Abs. 1 Satz 1 StGB voraus, dass die Tat, für welche die Strafe verhängt worden ist, vor der früheren Verurteilung begangen wurde. Für die Frage, ob dies der Fall ist, kommt es auf die Beendigung der materiell-rechtlichen Tat an. Denn erst zu diesem Zeitpunkt kann die Tat abschließend beurteilt werden (st. Rspr.; vgl. [X.], Beschlüsse vom 18. August 2015 - 1 [X.], [X.], 305; vom 16. September 2014 - 3 [X.] Rn. 4; vom 1. Juli 2009 - 2 [X.], [X.], 37; vom 4. April 2000 - 5 StR 105/00; [X.] in [X.], 12. Aufl., § 55 Rn. 9 mwN).

b) Die im Fall II. Anklagepunkt 13 der Urteilsgründe abgeurteilte Tat im materiell-rechtlichen Sinne umfasst auch den vom [X.] angenommenen Besitz des Angeklagten an der nach Aufgabe des [X.] im [X.]versteck verbliebenen Restmenge der Kokainzubereitung, der - was die [X.] ebenfalls erkannt hat - im Zeitpunkt der Verurteilung am 24. Februar 2016 nicht beendet war.

Der als [X.] ausgestaltete Tatbestand des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BtMG erfasst das von einem Besitzwillen getragene tatsächliche Herrschaftsverhältnis über eine [X.] bis zu deren Aufhebung. Dient der Besitz an den Betäubungsmitteln dem Zweck der gewinnbringenden Weiterveräußerung, tritt die Strafbarkeit wegen Besitzes hinter das unerlaubte Handeltreiben mit Betäubungsmitteln zurück (vgl. [X.], Beschluss vom 3. Dezember 2015 - 4 [X.], [X.], 82 mwN; vom 17. Mai 1996 - 3 [X.], [X.]St 42, 162, 165 f.). Dies gilt indes nur, soweit der einheitliche Besitz von Betäubungsmitteln in dem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln aufgeht (vgl. [X.], Beschluss vom 6. September 1988 - 1 [X.], [X.]R BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 3 Konkurrenzen 3; [X.], BtMG, 4. Aufl., § 29 Rn. 1370). Besitzt der Täter Betäubungsmittel teils zu [X.]en und teils aus anderen Gründen, geht lediglich der Besitz an der zum Handel bestimmten [X.] im Handeltreiben mit Betäubungsmitteln auf, während es für die anderen Zwecken dienende Menge bei der Strafbarkeit wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln verbleibt. Zwischen dem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln und dem gleichzeitigen Besitz der davon nicht betroffenen [X.] besteht Tateinheit (vgl. [X.], Beschlüsse vom 3. Dezember 2015 - 4 [X.] aaO; vom 25. Februar 2015 - 4 StR 516/14, [X.], 174 jeweils mwN; [X.] in MüKoStGB, 2. Aufl., § 29 BtMG Rn. 1209). Nicht anders zu bewerten ist der Fall, in dem der Täter - wie hier - bei unverändert fortbestehender Sachherrschaft über die [X.] den ursprünglich verfolgten [X.] aufgibt. Auch in diesem Fall verbleibt es für den nach der Aufgabe des [X.]s nicht mehr im Handeltreiben mit Betäubungsmitteln aufgehenden Besitz bei der Strafbarkeit wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln, die angesichts der durchgehend unverändert gebliebenen Besitzlage zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln im Verhältnis der Tateinheit steht (vgl. [X.], Urteil vom 18. Juni 1974 - 1 StR 119/74; Beschluss vom 1. Oktober 1980 - 2 StR 497/80; [X.] aaO Rn. 1375). Allein die Veränderung der mit den besessenen Betäubungsmitteln verfolgten Zwecksetzung, die vom tatbestandlich erforderlichen Besitzwillen zu unterscheiden ist (vgl. [X.] aaO Rn. 1339), ist nicht geeignet, einen einheitlichen Betäubungsmittelbesitz in verschiedene materiell-rechtliche Taten aufzuspalten.

Dass das [X.] den tateinheitlich zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge begangenen unerlaubten Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge nicht ausgeurteilt hat, steht dessen Berücksichtigung bei der für die Gesamtstrafenbildung relevanten Frage der Beendigung nicht entgegen.

c) Die Ansicht des [X.]s, an den über die Verurteilung durch das [X.] am 24. Februar 2016 hinaus andauernden tateinheitlichen Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge „keine weitergehenden strafrechtlichen Konsequenzen“ knüpfen zu können, widerspricht der gesetzlichen Regelung des § 55 Abs. 1 StGB, die an die Beendigung der materiell-rechtlichen Tat anknüpft, und entbehrt damit jeglicher rechtlicher Grundlage. Die von der [X.] in diesem Zusammenhang angestellten Überlegungen zum Strafklageverbrauch, wonach ein Täter nach rechtskräftiger Verurteilung wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln einen unentdeckt gebliebenen Rest der zur abgeurteilten Bewertungseinheit gehörenden [X.] verkaufen könne, ohne strafrechtliche Konsequenzen befürchten zu müssen, sind zudem rechtsirrig. Denn das [X.] verkennt die einer rechtskräftigen Verurteilung zukommende Zäsurwirkung, welche eine Aufspaltung eines einheitlichen Geschehens in verschiedene Taten zur Folge hat (vgl. [X.], Urteil vom 18. Juli 1956 - 6 StR 28/56, [X.]St 9, 324, 326; [X.], [X.] 1998, 22, 29 f.; [X.], [X.], 102).

Revision des Angeklagten

1. Die Revision des Angeklagten bleibt zum Schuld- und Strafausspruch ohne Erfolg. Insoweit hat die Nachprüfung des angefochtenen Urteils aufgrund der [X.] aus den in der Antragsschrift des [X.]s ausgeführten Gründen keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.

Durch die fehlerhafte Gesamtstrafenbildung ist der Angeklagte nicht beschwert. Der Senat schließt aus, dass neben der nicht in die Gesamtstrafe einzubeziehenden [X.] von drei Jahren und drei Monaten für die Tat II. Anklagepunkt 13 der Urteilsgründe aus den elf [X.] für die übrigen Taten zwischen einem Jahr und drei Monaten sowie einem Jahr und neun Monaten und den zwei einzubeziehenden [X.] aus dem Urteil des [X.] vom 24. Februar 2016 von jeweils einem Jahr und sechs Monaten eine Gesamtfreiheitsstrafe in noch [X.] gebildet worden wäre.

2. Demgegenüber hält die Verfallsentscheidung einer rechtlichen Prüfung nicht stand, weil die [X.] im Rahmen der Anwendung der Härtevorschrift des § 73c StGB aF die gebotene vorrangige Prüfung des § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB aF nicht vorgenommen hat.

a) Da das [X.] in dem angefochtenen Urteil eine Entscheidung über den Verfall von Wertersatz getroffen hat, findet § 73c StGB aF unbeschadet des Inkrafttretens des [X.] vom 13. April 2017 ([X.]) am 1. Juli 2017 weiterhin Anwendung (Art. 316h Satz 2 EGStGB).

b) Nach der Rechtsprechung des [X.] ergibt sich aus dem systematischen Verhältnis zwischen der bei „unbilliger Härte“ zwingend zum Ausschluss der Verfallserklärung führenden Regelung in § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB aF einerseits und der [X.] in § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB aF andererseits, dass regelmäßig zunächst auf der Grundlage letztgenannter Vorschrift zu prüfen ist, ob von einer Anwendung des Verfalls oder des [X.] abgesehen werden kann (vgl. [X.], Urteil vom 26. März 2015 - 4 StR 463/14, [X.], 270; Beschlüsse vom 15. November 2016 - 3 [X.], [X.], 74 f.; vom 16. Juli 2015 - 4 StR 265/15, [X.], 307). Eine Ermessensentscheidung nach § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB aF scheidet nur aus, soweit der Angeklagte über Vermögen verfügt, das wertmäßig nicht hinter dem anzuordnenden Verfallsbetrag zurückbleibt (vgl. [X.], Beschluss vom 15. November 2016 - 3 [X.] aaO mwN).

c) Das [X.], das lediglich das Vorliegen einer unbilligen Härte im Sinne des § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB aF unter Hinweis auf großzügige Abschläge bei der Schätzung des [X.] nach § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB aF verneint hat, hat ein (teilweises) Absehen von der Verfallsanordnung gemäß § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB aF nicht geprüft, obwohl die tatbestandlichen Voraussetzungen dieser Vorschrift nach den getroffenen Feststellungen zur Person des Angeklagten jedenfalls nicht fernliegen. So ging der Angeklagte in der Vergangenheit bis zur Hauptverhandlung keiner Beschäftigung nach und bezog auch keine staatlichen Leistungen. Legale Einkommensquellen sind nicht bekannt geworden. Dass der Angeklagte über den bei der Durchsuchung sichergestellten Geldbetrag in Höhe von insgesamt 8.907,50 Euro hinaus, auf dessen Rückgabe er in der Hauptverhandlung verzichtet und den die [X.] bei der Verfallsanordnung in Abzug gebracht hat, über weiteres Vermögen verfügt, hat die [X.] nicht festgestellt.