Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.05.2014, Az. V ZB 146/13

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

V [X.]
vom

22. Mai
2014

in dem Aufgebotsverfahren

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.] § 1171

Für die Glaubhaftmachung, dass der Gläubiger im Sinne von §
1171 [X.] un-bekannt ist, kommt es bei einer [X.] darauf an, ob die möglichen Er-ben des letzten bekannten Gläubigers den Brief haben oder Auskunft über den Verbleib des Briefes und seines letzten Inhabers geben können, nicht aber [X.], ob ihr Erbrecht nachgewiesen oder nachweisbar ist.

[X.], Beschluss vom 22. Mai 2014 -
V [X.] -
LG [X.]

[X.]

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2
-
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 22. Mai 2014 durch die Vorsitzende Richterin [X.],
den
Richter Dr.
Lemke, die Richterin Prof.
Dr.
Schmidt-Räntsch und die Richter Dr.
Czub und Dr.
Kazele

beschlossen:

Auf die Rechtsbeschwerde des
Antragstellers wird der Beschluss der Zivilkammer
36
des [X.] vom 3.
September 2013
(36 [X.]/07) aufgehoben.
Die Sache wird zur erneuten Entscheidung an das [X.] zurückverwiesen.
Der Gegenstandswert des [X.] beträgt 1.278,23

Gründe:
I.
Der
Antragsteller möchte im Wege des Aufgebots durch Hinterlegung des Nominalbetrags des eingetragenen Grundpfandrechts nebst den eingetra-genen Zinsen
nach §
1171 [X.] die Ausschließung des Gläubigers einer [X.] über 2.500
[X.] erreichen, die am 2.
Dezember 1933 unter der heutigen laufenden Nummer
5 der [X.] wurde. Er trägt dazu vor, der für das Recht erteilte [X.] sei nicht auffindbar. Der eingetragene Gläubiger sei inzwischen verstorben. Die Möglichkeiten, die Erben seiner
ebenfalls verstorbenen
Erben festzustellen, seien erschöpft.
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Das Amtsgericht hat das Aufgebot abgelehnt. Die Beschwerde des [X.] ist ohne Erfolg geblieben. Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt der Antragsteller seinen [X.] weiter.
II.
Das Beschwerdegericht ist der Ansicht, der Antragsteller habe nicht glaubhaft gemacht, dass der Gläubiger
des Rechts unbekannt sei. Er habe bei den bekannten [X.] nach dem Verbleib des [X.]es nachfra-gen und die Einrichtung von Nachlasspflegschaften für die unbekannten Erben der verstorbenen Erben des eingetragenen Gläubigers beantragen müssen.
III.
Diese Erwägungen halten einer rechtlichen Prüfung nicht in allen Punk-ten stand. Die nach § 11 RPflG, § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO, Art.
111 Abs. 1 [X.] zulässige Rechtsbeschwerde ist begründet.
1. Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des [X.]. Nach §
1171 Abs.
1 Satz
1 [X.] kann der unbekannte Gläubiger einer Hypo-thek im Wege des Aufgebotsverfahrens mit seinem Recht ausgeschlossen wer-den, [X.]n der Eigentümer zur Befriedigung des Gläubigers oder zur Kündigung berechtigt ist und den Betrag der Forderung sowie unter den Voraussetzungen von Satz
2 der genannten Vorschrift auch die Zinsen für den Gläubiger unter Verzicht auf das Recht zur Rücknahme hinterlegt.
a) Unbekannt ist der im Grundbuch eingetragene Gläubiger der Hypo-thek, [X.]n unklar ist, um [X.] es sich dabei
handelt ([X.], Beschluss vom 3.
März 2004 -
IV ZB 38/03, NJW-RR 2004, 664, 665; [X.], [X.] 2013, 1404, 1405; Wenckstern, [X.] 1993, 547, 549), [X.]n er verstorben und nicht festzustellen ist, wer ihn beerbt hat (Senat, Beschlüsse vom 29. Januar 2009 2
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V [X.]/08, NJW-RR 2009, 660 Rn. 14
und vom 14. November 2013

V
ZB
204/12, NJW 2014, 693 Rn. 8), [X.]n er oder sein möglicher Erbe ihr Recht nicht nachweisen können ([X.] 1970, 323, 326; [X.]/[X.], 6.
Auf., § 1170 Rn. 8; [X.]/[X.], 3. Aufl., §
1170 Rn.
4) oder den Nachweis trotz Aufforderung ohne zureichenden Grund in [X.] nicht erbringen ([X.], NJW-RR 1995, 1232; [X.]/[X.]/Rohe, [X.], 3. Aufl., § 1170 Rn. 4; [X.]/[X.] und [X.]/[X.] jeweils [X.]O; [X.]/[X.], [X.] [2009], §
1170 Rn. 6; offenbar aM MünchKomm-[X.]/[X.], 6. Aufl., § 1170 Rn. 6). Bei einer [X.] kommt es dagegen nicht entscheidend darauf an, wer den Gläu-biger beerbt hat und ob dessen Erbrecht nachweisbar oder nachgewiesen ist. Eine solche Hypothek kann nämlich nach §§ 1153, 1154 [X.] auch ohne Ein-tragung in das Grundbuch durch schriftliche Erklärung und Übergabe des Briefs wirksam rechtsgeschäftlich einem Dritten abgetreten werden und geht auf den Erben nach § 1922 Abs. 1 [X.] nur über, [X.]n es an einer solchen Abtretung fehlt. Deshalb ist der Gläubiger einer solchen Hypothek unbekannt, [X.]n der für sie erteilte Brief unauffindbar und der Aufenthalt des letzten bekannten [X.] unbekannt ist (Senat, Beschluss vom 29.
Januar 2009
V [X.]/08, [X.]O Rn.
15).
b) Die zuletzt genannten, hier maßgeblichen
Voraussetzungen liegen nicht schon dann vor, [X.]n der Grundstückseigentümer selbst von dem Ver-bleib des Briefs und dem Aufenthalt des letzten Inhabers keine Kenntnis hat. Denn die Vorschrift eröffnet die Möglichkeit eines Aufgebots nicht schon, [X.]n er schlechthin unbekannt ist (Keidel/[X.], FamFG,
18.
Aufl., § 449 Rn. 2). Entschieden ist das bisher für einen Gläubiger unbekannten Aufenthalts, der nach Maßgabe von § 6 Abs. 1a und 3 GBBerG und von § 1 der Verordnung des [X.] vom 27. Februar 1995 (GVBl. 65) im Wege des [X.]
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verfahrens mit seinem Recht ausgeschlossen werden kann (Senat, Beschluss vom 4. Juni 2009 -
V [X.], [X.], 1669 Rn. 17). Für den Verbleib des [X.] und den Aufenthalt seines letzten bekannten Inhabers gilt nichts anderes.
c) [X.] unbekannt sind
beide Umstände entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht erst, [X.]n objektiv ausgeschlossen werden kann, sie (jemals) in Erfahrung zu bringen. Entscheidend ist vielmehr, ob der Antrag-steller alle naheliegenden und mit zumutbarem Aufwand zu erschließenden Er-kenntnisquellen ausgeschöpft hat, um den Verbleib des Briefs und den Aufent-halt seines letzten Inhabers zu klären, und dies glaubhaft gemacht worden ist (§
449 FamFG). Daran fehlt es hier.
[X.]) Zu den auszuschöpfenden Quellen gehört eine Nachfrage bei [X.], die etwas über den [X.] wissen können. Das können die tat-sächlichen Erben des Gläubigers, aber auch andere Personen wie etwa Ange-stellte oder Bekannte des Gläubigers sein. Bei den möglichen Erben kommt es, wie ausgeführt, nicht auf den Nachweis ihres Erbrechts, sondern allein darauf
an, ob sie den (Erben-) Besitz an dem Brief erlangt haben oder wissen, wo sich der Brief befindet oder befinden könnte oder wer ihn zuletzt hatte und wo sich diese
Person
aufhält.
bb) Auskünfte zu dem Verbleib des Briefs von Personen, die mit zumut-barem Aufwand nicht zu ermitteln sind, können nicht verlangt werden. Deshalb muss der Antragsteller für die unbekannten (Erbes-)
Erben des ursprünglichen Grundpfandgläubigers keine Nachlasspflegschaft mit dem Ziel erwirken, diese zu ermitteln. Eine Nachlasspflegschaft ist auch nicht deshalb erforderlich, weil nicht ausgeschlossen werden kann, dass die (Erbes-)
Erben Berechtigte der Grundschuld sind. Andernfalls müsste, [X.]n der im Grundbuch eingetragene Inhaber des Grundpfandrechts verstorben ist, im Rahmen eines Aufgebotsver-8
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fahrens stets eine Nachlasspflegschaft für die unbekannten Erben angeordnet und -
unter Umständen jahrelang -
betrieben werden, bevor der Gläubiger als unbekannt im Sinne der §§ 1170,
1171 [X.] angesehen werden könnte. Das widerspräche Sinn und Zweck des Aufgebotsverfahrens (vgl. auch Senat, [X.] vom 14.
November 2013
V ZB 204/12, NJW 2014, 693 Rn.
17
ff.).
cc) Nach diesen Grundsätzen musste der Antragsteller nicht nachwei-sen,
wer die [X.] von [X.]sind. Allerdings hätte er die ihm be-kannten möglichen [X.], den Beteiligten zu 2 und dessen Mitprätenden-ten, nach dem Verbleib des Briefs und dem Aufenthalt des letzten bekannten Inhabers fragen müssen. Sie haben plausibel dargelegt, dass und aus welchen Gründen sie für sich in Anspruch nehmen, Erben des [X.] zu sein. Diese Darlegung lässt als möglich erscheinen, dass sie den Brief haben oder etwas über den Verblieb des [X.]s und seinen letzten Inhaber wissen. Ohne eine Nachfrage bei ihnen ist die Glaubhaftmachung des [X.] deshalb

unabhängig von dem Nachweis ihres Erbrechts -
nicht [X.].
2. Die Sache ist dennoch nicht entscheidungsreif. Die Beteiligten haben bislang

wie das Beschwerdegericht selbst -
nicht erkannt, dass es für die Ent-scheidung nicht auf den Nachweis des Erbrechts des Beteiligten zu 2 und [X.] ankommt, sondern auf den Verbleib des Briefs und den Aufenthalt seines letzten bekannten Inhabers. Sie müssen Gelegenheit erhal-ten, sich mit diesem neuen Gesichtspunkt auseinanderzusetzen und dazu er-gänzend vorzutragen.
IV.
Die Beschwerdeentscheidung ist deshalb aufzuheben und die Sache an das Beschwerdegericht zur erneuten Entscheidung zurückzuverweisen. Dem 11
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Antragsteller wird Gelegenheit zu geben sein, den Beteiligten zu 2 und seine Mitprätendenten zu einer Mitteilung darüber aufzufordern, ob sie im Besitz des [X.]s sind oder wissen, wer ihn besitzt oder zuletzt besaß. Sollten sich dabei keine Erkenntnisse über den Verbleib des Briefs und denjenigen er-geben, der ihn zuletzt hatte, dürfte der Gläubiger unbekannt und dies [X.] glaubhaft gemacht sein. Der [X.] dürfte dann nicht mangels entsprechender Glaubhaftmachung zurückgewiesen werden.
V.
Bei der Festsetzung des Gegenstandswerts
ist der Senat davon ausge-gangen, dass die Hypothek zunächst im Verhältnis 1:1 von [X.] auf [X.] und anschließend im selben Verhältnis auf [X.] umge-stellt worden
ist. Das entspricht einem auf Euro umgerechneten Betrag von 1.278,23

Stresemann

Lemke

Schmidt-Räntsch

Czub

Kazele

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 08.08.2007 -
70 [X.] -

LG [X.], Entscheidung vom 03.09.2013 -
36 [X.]/07 -

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