Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 08.01.2001, Az. II ZR 88/99

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]Verkündet am:8. Januar 2001BoppelJustizamtsinspektorals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z: jaGmbHG §§ 30, 31, 32 a, 32 b, 64 Abs. 2a)Forderungen eines [X.]ers aus der Gewährung eigenkapitalerset-zender Leistungen sind, soweit für sie keine Rangrücktrittserklärung abge-geben worden ist, in der [X.] der [X.])Maßstab für die Prüfung, ob eine Zahlung des Geschäftsführers [X.]. § 64Abs. 2 Satz 2 GmbHG mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannsvereinbar ist, sind nicht allein die allgemeinen Verhaltenspflichten des [X.]s, sondern insbesondere auch der Zweck des § 64 Abs. 2GmbHG, Masseverkürzungen der [X.] und eine be-vorzugte Befriedigung einzelner [X.]sgläubiger zu [X.] 2 -c)Zahlungen, die der Geschäftsführer dem Verbot des § 64 Abs. 2 GmbHGzuwider geleistet hat, sind von ihm ungekürzt zu erstatten (Abweichung von[X.]Z 143, 184). Ihm ist in dem [X.]eil vorzubehalten, seinen Gegenan-spruch, der sich nach Rang und Höhe mit dem Betrag deckt, den der begün-stigte [X.]sgläubiger im Insolvenzverfahren erhalten hätte, nach Er-stattung an die Masse gegen den Insolvenzverwalter zu verfolgen. Etwa be-stehende Erstattungsansprüche der Masse gegen Dritte sind Zug um Zug anden Geschäftsführer abzutreten.[X.], [X.]. v. 8. Januar 2001 - [X.] - [X.] LG Düsseldorf- 3 -Der I[X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] durch [X.] h.c. Röhricht und [X.] Prof. Dr. [X.], Prof. [X.], [X.] und die Richterin [X.] erkannt:Auf die Revision des [X.]n zu 2 wird das [X.]eil des 6. Zivil-senats des [X.] vom 18. Februar 1999aufgehoben.Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.] zurückverwiesen.Von Rechts [X.]:Gegenstand des Geschäftsbetriebs der im Jahr 1980 gegründeten [X.] mit einem Stammkapital von 750.000,-- [X.] ausgestatteten [X.]und[X.] GmbH, der späteren Gemeinschuldnerin, war die Herstellung und [X.] von elektrischen Anlagen. [X.]er und Geschäftsführer waren- 4 -ursprünglich die [X.]n zu 1 und zu 2. Unter dem 25. Oktober 1993 hat [X.] zu 1 sein Geschäftsführeramt niedergelegt und zugleich seinen Ge-schäftsanteil auf seinen [X.], den [X.]n zu 2, übertragen. Die [X.] standen im wesentlichen im Eigentum der [X.]und [X.]Handels GmbH & Co. KG, der [X.]n zu 3, die die Maschinen und Betriebs-vorrichtungen an die Gemeinschuldnerin im Wege einer Betriebsaufspaltungzusammen mit dem durch sie selbst von einer [X.], [X.] dem [X.]n zu 1 und seiner Ehefrau, gemieteten Betriebsgrundstückaufgrund eines Miet- und Pachtvertrages überlassen hatte.Erstmals im Geschäftsjahr 1991/1992 erwirtschaftete die bis dahin [X.] ein negatives Betriebsergebnis von [X.] Mio. [X.], das nach Auflösung von Gewinnrückstellungen zum Ausweis ei-nes nicht durch Eigenkapital gedeckten [X.] von 85.702,-- [X.] in [X.] zum 31. Januar 1992 führte. Beim nächsten Bilanzstichtag warder nicht gedeckte Fehlbetrag auf 1,272 Mio. [X.] angewachsen. Im [X.] und im Mai 1993 gewährten die [X.]er der GmbH ein [X.].[X.]. jeweils 1 Mio. [X.], wobei das [X.] mit einer Rangrück-trittserklärung versehen war. Außerdem leitete die Geschäftsführung im [X.] Umstrukturierungsmaßnahmen ein, die langfristig die Perso-nalkosten reduzieren sollten, zunächst die [X.] aber mit Abfindungs-zahlungen an ausscheidende Arbeitnehmer in Millionenhöhe belasteten. In derzweiten Jahreshälfte desselben Jahres mit Interessenten wegen der [X.] des gesamten Unternehmens geführte Verhandlungen sind spätestensMitte Dezember 1993 gescheitert. Auf den am 20. Dezember 1993 gestelltenAntrag des [X.]n zu 2 hin ist am 21. Januar 1994 das [X.] das Vermögen der [X.] eröffnet und der Kläger zum Konkursver-walter bestellt [X.] 5 -Dieser hat von den [X.]n mit einer einheitlichen, aber auf unter-schiedliche Sachverhalte gestützten Klage Zahlung verschiedener [X.]. Nachdem das [X.] nach § 145 ZPO verfahren ist, geht es [X.] Rechtsstreit um einen Anspruch auf Zahlung von 119.254,-- [X.],den der Kläger auf folgenden Sachverhalt stützt:Nach dem ursprünglich übereinstimmenden, erstmals gegen Ende [X.] von den [X.]n bestrittenen Vortrag des [X.] zwischen der Gemeinschuldnerin und der [X.]n zu 3 eine seit 1981praktizierte umsatzsteuerliche Organschaft nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 UStG. [X.] [X.] zu 3 als Organträgerin geleisteten Miet- und Pachtzahlungen, dieihr wesentliches Einkommen ausmachten, blieben danach wegen des [X.] umsatzsteuerfrei; zu den von der Gemeinschuldnerin er-zielten Umsätzen gab die [X.] zu 3 als Organträgerin die vorgeschriebe-nen Umsatzsteuererklärungen ab, während die fälligen Zahlungen absprache-gemäß unmittelbar von der Gemeinschuldnerin an das Finanzamt [X.]. Am 10. Dezember 1993 stellte der [X.] zu 2 für die [X.] einen Scheck über 119.254,-- [X.] aus und reichte ihn bei dem [X.] ein, um damit die fällige Umsatzsteuervorauszahlung für den [X.] 1993 zu begleichen. Der Scheck wurde am 17. Dezember 1993 ein-gelöst. Nach Meinung des [X.] hat die Verfahrensweise des [X.]n zu 2nicht nur auf § 64 Abs. 2 GmbHG gestützte Erstattungsansprüche gegen ihnselbst, sondern außerdem auch einen Zahlungsanspruch gegen die [X.] ausgelöst, weil diese als Organträgerin und Steuerschuldnerin durch [X.] der Gemeinschuldnerin von ihrer Umsatzsteuerverbindlichkeit befreitworden sei.Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Die zuletzt nur noch gegendie [X.]n zu 2 und zu 3 gerichtete Berufung des [X.] hatte gegenüber- 6 -der [X.]n zu 3 lediglich i.[X.]. 3.500,-- [X.] nebst Zinsen, gegenüber [X.] zu 2 aber in vollem Umfang Erfolg. Gegen dieses [X.]eil richtet sichdie Revision des [X.]n zu 2 (im folgenden: [X.]r), der die Wiederher-stellung des erstinstanzlichen [X.]eils erreichen will.Entscheidungsgründe:Die Revision ist begründet und führt zur Zurückverweisung der Sache andas Berufungsgericht.[X.] 1. Das Berufungsgericht hat aus dem Umstand, daß der [X.] [X.] Dezember 1993 den zur Verfahrenseröffnung führenden Konkursantraggestellt und bereits in der Klageerwiderung die Umstände näher dargelegt hat,die hierfür Veranlassung gegeben haben, hergeleitet, daß die [X.] Anfang Dezember 1993 überschuldet war. In der Richtigkeit dieser Beur-teilung hat es sich durch die im Rechtsstreit vorgelegten Jahresbilanzen der[X.] zum 31. Januar 1992 und zum 31. Januar 1993 bestätigt [X.] hat es deswegen abgelehnt, auf den nicht nachgelassenen Schriftsatz [X.] vom 15. Januar 1999 die mündliche Verhandlung wieder zu [X.] Mit Recht macht die Revision geltend, daß diese Beurteilung nicht inallen Punkten rechtsfehlerfrei ist, ohne daß sich allerdings deswegen die Be-urteilung des Berufungsgerichts, die Gemeinschuldnerin sei Anfang [X.] überschuldet gewesen, aufgrund der bisher getroffenen Feststellungenim Ergebnis als unzutreffend erweist.a) Schon im Ausgangspunkt hat das Berufungsgericht nicht beachtet,- 7 -daß nach der ständigen Rechtsprechung des [X.]s ([X.]Z 125, 141, 146;[X.]. v. 12. Juli 1999 - [X.], [X.], 1524; zuletzt [X.]. v. 18. [X.] - II ZR 191/99 z.[X.].) das Vorhandensein einer Überschuldung nicht [X.] Grundlage einer fortgeschriebenen Jahresbilanz, mag deren negativemErgebnis auch indizielle Bedeutung beikommen können, festgestellt [X.], sondern daß es hierzu grundsätzlich der Aufstellung einer Überschul-dungsbilanz bedarf, in welcher die Vermögenswerte der [X.] mit ihrenaktuellen Verkehrs- oder Liquidationswerten auszuweisen sind.b) Auf die Erstellung einer derartigen [X.] kann auchbei einer GmbH, die lediglich als Betriebsgesellschaft fungiert, ohne eigenenGrundbesitz ist und ihre Produkte im wesentlichen mit Hilfe gemieteter odergepachteter Maschinen herstellt, grundsätzlich nicht verzichtet werden. [X.] eine solche [X.] kann im Einzelfall über eigenes Vermögen ver-fügen, das in der Jahresbilanz nicht mit den aktuellen Werten erfaßt worden ist,also stille Reserven enthält. Das hat auch das Berufungsgericht, wenn auchvon anderem Ausgangspunkt aus, nicht verkannt und zugunsten des [X.] (Sen.[X.]. v. 2. Juni 1997- II ZR 211/95, [X.], 1648) als richtig unterstellt, daß der Verkehrswert dermit einem Buchwert von gut 490.000,-- [X.] erfaßten Gegenstände des [X.] um mindestens 650.000,-- [X.] höher anzusetzen ist.c) Mangels gegenteiliger Feststellungen ist zugunsten des [X.] in dieser Höhe für das [X.] unterstellen. Von den zum 31. Januar 1993 ermittelten Zahlen ausgehendbeträgt nach den bisherigen tatrichterlichen Feststellungen das Maß der Über-schuldung an dem im vorliegenden Rechtsstreit maßgeblichen Zeitpunkt [X.] Dezember mindestens 622.053,18 [X.], wie ihn das Berufungsgericht- allerdings nicht rechtsfehlerfrei - schon für den 31. Januar 1993 als beste-- 8 -hend angenommen hat.aa) Schon der [X.] selbst hat nicht geltend gemacht, daß sich beider grundsätzlich gebotenen Erstellung einer die aktuellen Verkehrswerte aus-weisenden [X.] Vermögenswerte finden ließen, die das [X.] in der Jahresbilanz ausgewiesenen [X.] über die oben behan-delten stillen Reserven hinaus mindern würden.bb) [X.] ist - an[X.] als die Revision meint -auch nicht deswegen unrichtig ermittelt worden, weil das Berufungsgericht beiseiner Prüfung der Überschuldung bezogen auf den Monat Dezember 1993von einem zu hohen Betrag der Passiva ausgegangen ist, indem es auch [X.] aus eigenkapitalersetzenden [X.]erleistungen [X.] angesetzt hat. Zwar durfte das mit einer Rangrücktrittserklärung ver-sehene [X.]erdarlehen von November 1992 entgegen der Verfahrens-weise des Berufungsgerichts nicht als [X.] erfaßt werden, so daß die An-nahme, es habe bereits zum Ende des Geschäftsjahres 1992/93 eine Über-schuldung bestanden, nicht rechtsfehlerfrei festgestellt worden ist. Zu [X.] kann der [X.] hieraus jedoch deswegen nichts herleiten, weil anStelle des aus dem [X.] vom November 1992 für den hier zu prüfenden Zeitpunkt das imMai 1993 gewährte, zweifelsfrei eigenkapitalersetzend wirkende, nicht mit ei-nem Rangrücktritt versehene [X.]erdarlehen von 1 Mio. [X.] getretenist und weil diese Verbindlichkeit ebenso wie die seitens der [X.]n zu [X.] Stehenlassen in funktionales Eigenkapital umqualifizierten Mietschuldenvon knapp 691.000,-- [X.] in der [X.] zu erfassen waren. [X.] zwischen den Parteien umstrittene und von dem Berufungsgericht nicht ge-klärte Frage, ob die Gemeinschuldnerin im Laufe des Jahres 1993 weitereVerluste von mehr als [X.] erwirtschaftet hat, kommt es danach- 9 -ebenso wenig an, wie auf die bilanziellen Auswirkungen der mit Abfindungen inMillionenhöhe verbundenen Umstrukturierungsmaßnahmen des [X.]) Die Frage, ob die Forderungen aus eigenkapitalersetzend wirkenden[X.]erleistungen in der [X.] als Passiva zu erfassensind, ist nicht nur unter der [X.] umstritten, sie ist schon unterder Geltung des hier einschlägigen früheren Rechts nicht einheitlich beant-wortet worden (vgl. nur [X.], [X.], 253 ff.; Fleck, FSDöllerer [X.], 122 ff.; [X.]diek in v.[X.]/[X.], Handbuch des [X.], [X.] ff.; [X.]/[X.], GmbHG 15. Aufl. § 64[X.]. 17 ff.; [X.]/[X.]/[X.], GmbHG 17. Aufl. § 64[X.]. 18 je mit eingehender Dokumentation; speziell zur Rechtslage unter derGeltung [X.], [X.] 164 [2000], 349 ff.; Rowedder, [X.]. § 63[X.]. 14; [X.]/[X.], 4. Aufl. § 92 [X.]. 57; [X.], [X.]. § [X.]. 11; [X.], [X.], 641 ff.; [X.] in Kübler/Prütting, [X.] § 19 [X.]. 14;HK-[X.]/Kirchhof, § 19 [X.]. 26; FK-[X.]/[X.], 2. Aufl. § 19 [X.]. 18;Hess, [X.] § 19 [X.]. 36). Im Schrifttum im Vordringen war dabei die [X.], die sich gegen eine Passivierung aussprach. Begründet wurde dies mitdem Sinn der [X.] festzustellen, ob das [X.]svermö-gen ausreiche, alle außenstehenden [X.]sgläubiger zu befriedigen; [X.] dieser Lage die [X.]er Leistungen auf ihre in funktionales Eigenka-pital umqualifizierten Hilfen ohnehin nicht fordern dürften, seien deren Forde-rungen auch in der [X.] nicht zu erfassen (vgl. etwa[X.]/[X.], GmbHG 8. Aufl. § 63 [X.]. 46 a; [X.]/[X.],GmbHG 15. Aufl. § 64 [X.]. 17 c; [X.]/[X.]/[X.] aaO§ 64 [X.]. 18, der allerdings für Zweifelsfälle die Bildung einer Rückstellungfordert; ähnlich Fleischer, ZIP 1996, 773, 778 f. und [X.], [X.], 314 f.; ferner [X.], NJW 1994, 3112 m. abl. [X.] von Wolf,- 10 -DB 1995, 2277). Diese Gleichsetzung von funktionalem und [X.] führt zu einer vorrangigen Berücksichtigung des [X.] der Mitgesellschafter des betroffenen [X.]ers, es belastet inGrenzfällen jedoch den Geschäftsführer mit den schadenersatzrechtlichen(§ 64 GmbHG) und strafrechtlichen (§ 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG) Risiken der ihmabverlangten Entscheidung, ob jene [X.]erleistung als eigenkapitaler-setzend einzustufen und ob demgemäß von der Stellung des [X.] zu nehmen ist. Nicht zuletzt das Anliegen, den Geschäftsführer hiermitnicht zu belasten, sondern für zweifelsfreie und rechtssichere Verhältnisse zusorgen, bewegt neben anderen Gründen die Vertreter der Gegenansicht dazu,grundsätzlich die Einstellung eigenkapitalersetzender [X.]erhilfen [X.] Passivseite der [X.] zu verlangen (vgl. etwaScholz/[X.], [X.]. §§ 32 a/32 [X.]. 63; [X.]. GmbHR 1999,9, 15 f.; Priester, [X.], 413, 416; [X.], [X.] in Krise, Sanie-rung und Insolvenz 2. Aufl. [X.]. 610; [X.]/[X.] aaO § 92 [X.]. 77;Fastrich, [X.], 159 ff.; [X.], GmbHR 1999, 615, 617).(2) In Übereinstimmung mit der [X.]srechtsprechung zur [X.] und Jahresbilanz ([X.]Z 124, 282) wird allerdings allgemein ange-nommen, daß sich die Frage der Passivierung von [X.]erforderungenmit eigenkapitalersetzendem Charakter auch beim [X.] stellt, wenn der betreffende [X.]er seinen Rangrücktritt, alsosinngemäß erklärt hat, er wolle wegen der genannten Forderungen erst nachder Befriedigung sämtlicher [X.]sgläubiger und - bis zur [X.] Krise - auch nicht vor, sondern nur zugleich mit den Einlagerückgewähran-sprüchen seiner Mitgesellschafter berücksichtigt, also so behandelt werden, alshandele es sich bei seiner [X.]erleistung um statutarisches Kapital(mißverständlich [X.] aaO [X.]. 613). Stellt sich der [X.]er indieser Weise wegen seiner Ansprüche aus einer in funktionales Eigenkapital- 11 -umqualifizierten Drittleistung auf dieselbe Stufe, auf der er selbst und seineMitgesellschafter hinsichtlich ihrer Einlagen stehen, besteht keine [X.], diese Forderungen in den Schuldenstatus der [X.] aufzunehmen.Einer darüber hinausgehenden Erklärung des [X.]ers, insbesondereeines Verzichts auf die Forderung (vgl. hierzu BT-Drucks. 12/2443 S. 115reSp) bedarf es nicht. Denn durch ihn würden - den allerdings nicht nahelie-genden Fall der Überwindung der Krise oder des Vorhandenseins eines [X.] unterstellt - ausschließlich die Mitgesellschafter begün-stigt, während die Interessen der außenstehenden Gläubiger durch die be-schriebene Rangrücktrittserklärung ebenso gewahrt worden sind, wie [X.] der [X.]er, die GmbH erhalten zu können, Rechnung getra-gen worden ist (vgl. in diesem Sinn z.B. [X.]diek aaO S. 209 f. m.w.N.; Uhlen-bruck aaO [X.]. 612 f. m.w.N.; [X.]/[X.] aaO § 92 [X.]. 58 f.;[X.] aaO § 92 [X.]. 11).(3) Von dieser Ausnahme einer seitens des [X.]ers abgegebe-nen Rangrücktrittserklärung abgesehen hält der [X.] auch für den [X.] die Passivierung solcher [X.]erforderungen für er-forderlich, die wegen ihres eigenkapitalersetzenden Charakters in der [X.] Notwendigkeit der Prüfung der Überschuldungssituation gekennzeichnetenKrise nicht bedient werden dürfen.Derartige [X.]erforderungen verlieren nach der gefestigtenRechtsprechung des [X.]s ([X.]Z 140, 147, 153 m.w.N.) ihren Charakter [X.] nicht; ebenso wenig wie sie mit dem Eintritt der Krise erlö-schen, werden sie automatisch in dieser Situation zu statutarischem Eigenka-pital. Die Umqualifizierung der von dem [X.]er als Drittem gewährtenLeistung in funktionales Eigenkapital und das Eingreifen der von der Recht-sprechung entwickelten [X.] und der sog. [X.] 12 -(§§ 32 a und [X.]) hat lediglich zur Folge, daß der [X.]er [X.] der Krise seine Forderungen gegen die GmbH nicht durchset-zen darf. Nach Überwindung der Krise ist er jedoch nicht gehindert, die ausseiner Drittgläubigerstellung folgenden Rechte gegen die [X.] - undzwar auch hinsichtlich der Rückstände ([X.]Z 140, 147, 153) - zu verfolgen. [X.] zu seinen Mitgesellschaftern verliert er auch im Falle der Insolvenzder [X.] diese Stellung als [X.]sgläubiger nicht und kanndeswegen - sofern nach Befriedigung aller anderen Gläubiger der [X.]ein zu verteilender Betrag verbleibt - die bis dahin in der Durchsetzung ge-hemmten Ansprüche mit Vorrang vor den Forderungen der [X.] der Verteilung des Liquidationserlöses geltend machen. Diese schon nachdem hier maßgeblichen früheren Recht geltenden Regeln sind in dem [X.] nunmehr in § 39 Abs. 1 Nr. 5 [X.] ausdrücklich niedergelegtworden.Bereits dieser Umstand, daß auch die zeitweise nicht durchsetzbaren,weil den [X.] unterworfenen [X.]erforderungenihren Charakter als Verbindlichkeiten der [X.] beibehalten, spricht fürihren Ausweis in der [X.]. Es kommt hinzu, daß das von densich gegen eine Passivierung dieser Ansprüche aussprechenden Stimmen be-son[X.] betonte [X.] der [X.]er (vgl. etwa[X.]/[X.] aaO § 64 [X.]. 17 a und 17 b) gegenüber dem [X.] Gläubiger und der Allgemeinheit an einer auf rechtssicherer Grundlagegetroffenen Entscheidung über die Insolvenzreife keinen Vorzug verdient.Wenn nicht die [X.] ohnehin in einer so desolaten Lage ist, daß es fürdie Frage ihrer Überschuldung auf die Passivierung der Forderungen aus ei-genkapitalersetzend wirkenden Leistungen nicht mehr ankommt, haben es die[X.]er, denen an der Erhaltung der GmbH gelegen ist, in der Hand,durch Abgabe der oben näher beschriebenen Rangrücktrittserklärung deutlich- 13 -zu machen, daß sie jedenfalls für die Dauer der Krise auf ihre Position [X.] verzichten. In den Grenzfällen erhält der Geschäftsführer einezweifelsfreie und rechtssichere Grundlage für die von ihm zu treffende Ent-scheidung, ob die [X.] überschuldet ist und er den [X.] muß. Diese Entscheidung dem [X.]er abzuverlangen und mitihr und ihren schadenersatz- und strafrechtlichen Konsequenzen nicht den [X.] zu belasten, ist auch deswegen angezeigt, weil mit ihr der Ge-sellschafter klarstellt, daß er die Forderung nicht in Konkurrenz zu den [X.] Gläubigern geltend machen, sondern seine Hilfeleistung fortsetzenund verstärken und dadurch erreichen will, daß die [X.] die Chanceder Krisenüberwindung bewahrt. Trifft er diese Entscheidung nicht, so gibt erder Hoffnung, als nachrangiger [X.]sgläubiger wenigstens einen Teil-betrag seiner [X.]erhilfe zurückzuerhalten, den Vorrang und läßt esdamit zu, daß die GmbH in die Insolvenz geführt wird.Für den Geschäftsführer bedeutet dies die Befreiung von den - trotz ei-ner ausgedehnten Rechtsprechung zum Eigenkapitalersatzrecht nach wie vorbestehenden ([X.], GmbHR 1999, 9, 15; a.A. [X.]/[X.] aaO §63 [X.]. 46 a; [X.]/[X.]/[X.] aaO § 64 [X.]. 18;[X.], [X.], 262 f.; Fleischer, ZIP 1996, 773, 776) - Un-wägbarkeiten, ob eine [X.]erdrittleistung den [X.]unterliegt oder nicht; er kann den betreffenden [X.]er zur Abgabe einerRangrücktrittserklärung auffordern und hat die Forderungen des Gesellschaf-ters als Verbindlichkeiten zu passivieren, sofern er eine solche Äußerung nichterhält.(4) Da danach zwar das Darlehen über 1 Mio. [X.] vom November 1992mit Rücksicht auf den erklärten Rangrücktritt nicht in den Überschuldungssta-tus aufzunehmen war, wohl aber das gleich hohe, nicht mit einer [X.] 14 -trittserklärung versehene [X.]erdarlehen vom Mai 1993 und auch die"stehen gelassenen" Mietschulden in Höhe von rund 691.000,-- [X.] mußten, hat das Berufungsgericht - auf der Grundlage der bisherigenFeststellungen, die allerdings im wieder eröffneten Berufungsverfahren ggfs.ergänzt werden können - im Ergebnis zutreffend das Vorhandensein einerÜberschuldung für den hier maßgeblichen Zeitpunkt bejaht.I[X.] [X.] über 119.254,-- [X.] den [X.]n in dieser Überschuldungssituation der [X.] das Berufungsgericht als eine mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kauf-manns nicht in Einklang stehende Verhaltensweise (§ 64 Abs. 2 Satz 2GmbHG) angesehen. Hiergegen wendet sich die Revision mit Recht, weil dasBerufungsgericht den Sachvortrag des [X.]n, aus dem er herleiten will,daß er sich ordnungsgemäß verhalten hat, nicht vollständig geprüft hat.1. Zu Lasten eines Geschäftsführers, der in der in § 64 GmbHG be-schriebenen Lage der [X.] Zahlungen aus ihrem [X.]svermö-gen leistet, wird allerdings vermutet, daß er dabei schuldhaft, nämlich nicht mitder von einem Vertretungsorgan einer GmbH zu fordernden Sorgfalt gehandelthat ([X.]Z 143, 184 ff. = [X.], 184 f. [unter II 1. b]; [X.]. v. 1. März 1993- II ZR 81/94 [früher: 61/92], [X.], 841; [X.]. v. 11. September 2000- II ZR 370/99, [X.], 1896 f.). Nach § 64 Abs. 2 Satz 2 GmbHG kann erdiese Vermutung durch den Nachweis widerlegen, daß die von ihm in der [X.] bewirkte Leistung mit der Sorgfalt eines ordentlichen Ge-schäftsmanns vereinbar war. Der hierfür anzulegende Maßstab bestimmt sichnicht allein nach den allgemeinen Verhaltenspflichten eines Geschäftsführers,der bei seiner Amtsführung Recht und Gesetz zu wahren hat; er ist vielmehr andem besonderen Zweck des § 64 Abs. 2 GmbHG auszurichten, die vertei-lungsfähige Vermögensmasse einer insolvenzreifen GmbH im Interesse der- 15 -Gesamtheit ihrer Gläubiger zu erhalten und eine zu ihrem Nachteil gehende,bevorzugte Befriedigung einzelner Gläubiger zu verhindern ([X.]Z 143 aaO;[X.]. v. 11. September 2000 aaO). Soweit Leistungen des Geschäftsführers inder [X.] eine Masseverkürzung nicht zur Folge haben oder so-weit durch sie im Einzelfall größere Nachteile für die Masse abgewendet wer-den (vgl. dazu [X.]/[X.] aaO § 64 [X.]. 42; [X.]/[X.]/[X.] aaO § 64 [X.]. 73), kann deswegen das [X.] nach § 64 Abs. 2 Satz 2 GmbHG ausnahmsweise zu verneinen sein.Dagegen ist das Bestreben des Geschäftsführers, sich durch die genannte [X.] einer persönlichen deliktischen Haftung, etwa aus dem [X.] § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 a StGB (vgl. dazu [X.], [X.]. v. 16. [X.] - [X.], [X.], 1339), zu entziehen, kein im Rahmen des § 64Abs. 2 Satz 2 GmbHG beachtlicher Umstand; vielmehr müßte in einem solchen- hier allerdings nicht gegebenen - Fall einer Pflichtenkollision das [X.] verneint werden, wenn sich der Geschäftsführer - gemessen amMaßstab der dem Interesse der Gesamtheit der [X.]sgläubiger die-nenden [X.] des § 64 Abs. 2 GmbHG - normgerecht verhält.2. Daß die von dem [X.]n veranlaßte [X.] den Monat Oktober 1993 nach diesen Grundsätzen als schuldhafter [X.] gegen die Masseerhaltungspflicht des § 64 Abs. 2 GmbHG einzustufenist, hat das Berufungsgericht nicht ordnungsgemäß festgestellt.a) Sollte nämlich, wie der [X.] geltend gemacht hat, zwischen [X.] und der [X.]n zu 3 trotz der jahrelangen gegenteiligenVerfahrensweise keine umsatzsteuerliche Organschaft [X.]. § 2 Abs. 2 Nr. 2UStG bestanden haben, hätte der [X.] auf eine eigene Steuerverbindlich-keit der Gemeinschuldnerin geleistet. Jedenfalls dann, wenn diese Zahlung in[X.]elben Höhe auch im Konkursverfahren hätte geleistet werden müssen,- 16 -würde es an der Masseverkürzung fehlen, welche die tatbestandliche Voraus-setzung für den geltend gemachten Ersatzanspruch ist. Das hängt u.a. von [X.] der Verfahrenseröffnung vorhandenen Masse und der Höhe der ggfs. vorder Steuerschuld zu berichtigenden vorrangigen Forderungen anderer Gesell-schaftsgläubiger ab. [X.] Feststellungen hierzu fehlen.Sollte sich erweisen, daß es durch die Leistung des [X.]n zu einerMasseverkürzung gekommen ist, weil das Finanzamt dem Zweck des § 64Abs. 2 GmbHG zuwider vorrangig vor anderen [X.]sgläubigern Befrie-digung erlangt hat, kann der [X.] seiner Haftung nicht mit der Erwägungbegegnen, er habe durch sein Vorgehen seiner Inanspruchnahme als [X.] nach § 69 [X.] begegnen wollen. Einer derartigen Haftung [X.] schon nach den einschlägigen steuerrechtlichen Regeln nicht ausgesetzt.Denn danach war er, unabhängig von der Frage, ob die von ihm bewirkte [X.] zu den vorrangig vor anderen Verbindlichkeiten zuerfüllenden [X.]sschulden gehört hat (vgl. [X.]/Rüsken, [X.] 69 [X.]. 38 m.w.N.), jedenfalls überhaupt nicht verpflichtet, in der [X.] Zahlungen an das Finanzamt zu erbringen. Der Gefahr, nach § 69 [X.]belangt zu werden, setzte er sich allein dann aus, wenn er den das Abgaben-recht prägenden Grundsatz der anteiligen Tilgung verletzte, also andere Ge-sellschaftsgläubiger vor dem Steuerfiskus bevorzugt bediente ([X.], [X.]. v.2. März 1993 - [X.]/90, [X.]-NV 1994, 526, 527; [X.], DStR 1994,805, 808 f.; [X.]/Rüsken aaO § 69 [X.]. 39 m.w.N.; [X.]/[X.]/[X.], [X.] § 69 [X.]. 14, 45).b) Falls dagegen - wie die Parteien bis kurz vor der letzten mündlichenVerhandlung im zweiten Rechtszug übereinstimmend vorgetragen haben - zwi-schen der [X.]n zu 3 und der Gemeinschuldnerin eine [X.] bestanden hat, könnte der [X.] keinesfalls mit seiner Ansicht- 17 -durchdringen, er habe den in § 64 Abs. 2 Satz 2 GmbHG niedergelegtenSorgfaltsmaßstab gewahrt. Denn dann wäre nicht die Gemeinschuldnerin, son-dern allein die [X.] zu 3 als Organträgerin Steuerschuldnerin gewesen.Durch die - den seinerzeit angeblich getroffenen Abreden folgende - Zahlungder Gemeinschuldnerin an das Finanzamt wäre dann einerseits die [X.] der [X.]n zu 3 beglichen, zugleich aber auch deren gegenüber derGmbH bestehender Aufwendungsersatzanspruch erfüllt worden. Mit der vondem [X.]n veranlaßten Bezahlung der Umsatzsteuervorauszahlung fürden Monat Oktober wäre danach dem Verbot des § 64 Abs. 2 GmbHG zuwiderdie Organträgerin wegen ihres Aufwendungsersatzanspruchs vor allen anderen[X.]sgläubigern - das endgültige Bestehen einer Umsatzsteuerschuldunterstellt - masseverkürzend befriedigt worden. Dafür, daß der [X.] in dergeschehenen Weise handeln mußte, um einer Inanspruchnahme der [X.] nach § 73 [X.] zu entgehen, weil die [X.] zu 3 als Organträge-rin außerstande war, die Steuerschuld zu erfüllen, gibt der Parteivortrag nichtsher, abgesehen davon, daß die Inanspruchnahme der Organgesellschaft alsHaftungsschuldnerin von einer entsprechenden Ermessensausübung (§ 191[X.], vgl. dazu [X.] aaO § 73 [X.]. 22 ff.) seitens des Finanzamts abhängigist. Auch in diesem Zusammenhang könnte sich der [X.] jedenfalls nichtdarauf berufen, er habe zur Abwendung seiner eigenen Haftung nach § 69 [X.]gehandelt, weil auch insofern der oben erörterte Grundsatz der anteiligen Til-gung anwendbar wäre und er nur für eine Bevorzugung einzelner Gläubigergegenüber dem [X.]) Demgemäß kommt es ggfs. darauf an, ob eine umsatzsteuerliche [X.] nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 UStG vorgelegen hat.Bei einer Betriebsaufspaltung, wie sie hier zwischen der [X.]n zu 3und der Gemeinschuldnerin vorhanden war, fordert die finanzgerichtliche- 18 -Rechtsprechung ([X.], 541; [X.] aaO § 73 [X.]. 12; [X.]/[X.] § 73 [X.]. 5), daß das überlassene Betriebsgrundstück für die Umsatztä-tigkeit der Organgesellschaft "beson[X.] gestaltet, ihrem Betriebsablauf ange-paßt und dafür nach Lage, Größe und Bauart und Gliederung beson[X.] zuge-schnitten ist". Daß diese Voraussetzung hier erfüllt ist, nachdem der seit 1981von der Gemeinschuldnerin geführte Betrieb schon vorher jahrzehntelang aufdemselben mit Produktionshallen, Maschinen usw. ausgestatteten [X.] worden war, läßt sich mangels gegenteiliger Feststellungen des Be-rufungsgerichts nicht ausschließen.Nach der Rechtsprechung des [X.] ([X.]. v. 28. Januar 1999 - [X.]/98,DStR 1999, 497 f.) kann entgegen der von dem [X.]n im Berufungsverfah-ren vertretenen Ansicht auch nicht ohne nähere tatrichterliche Prüfung ausge-schlossen werden, daß es an der für eine umsatzsteuerliche Organschaft er-forderlichen organisatorischen Eingliederung, nämlich einem Über- und Unter-ordnungsverhältnis zwischen der [X.]n zu 3 und der [X.]. Denn eine solche organisatorische Eingliederung wird bereits dann [X.], wenn durch die Personenidentität der [X.] inbeiden [X.]en sichergestellt ist, daß "eine vom Willen des [X.] abweichende Willensbildung bei der Organtochter nicht stattfindet".II[X.] Die danach gebotene Aufhebung und Zurückverweisung gibt dem Be-rufungsgericht - ggfs. nach ergänzendem Sachvortrag der Parteien - die Gele-genheit, die fehlenden Feststellungen zu treffen. Für die weitere Sachbehand-lung weist der [X.] auf folgendes [X.] § 64 Abs. 2 GmbHG ist, wie der [X.] wiederholt ausgesprochen hat,keine Schadenersatznorm, sondern enthält einen Ersatzanspruch eigener Art(Sen.[X.]. v. 18. März 1974 - [X.], NJW 1974, 1088 f.; vgl. auch [X.]Z- 19 -143, 184 ff. = [X.], 184). Er ist seiner Natur nach darauf gerichtet, das[X.]svermögen wieder aufzufüllen, damit es im Insolvenzverfahren zurranggerechten und gleichmäßigen Befriedigung aller [X.]sgläubigerzur Verfügung steht. Diesem Zweck wi[X.]präche es, könnte der [X.], der dem Verbot des § 64 GmbHG zuwider masseverkürzende [X.] hat, auf andere Möglichkeiten der Rückführung der ausgezahlten Be-träge ([X.]Z 131, 325 ff.) verweisen oder den Erstattungsanspruch im vorausum den zu diesem Zeitpunkt regelmäßig nicht feststellbaren Betrag kürzen, [X.] durch die verbotene Zahlung begünstigte Gläubiger erhalten hätte (a.[X.]/[X.] aaO § 64 [X.]. 26; [X.]/[X.]/[X.] aaO§ 64 [X.]. 76) oder - wie der [X.] meint - sich gar mit einer bloßen Sicher-stellung bis zum Abschluß des Insolvenzverfahrens begnügen. Vielmehr kannder Zweck der Vorschrift nur dadurch erreicht werden, daß der Geschäftsführerden ausgezahlten Betrag ungekürzt erstattet. Damit es nicht zu einer Bereiche-rung der Masse kommt, ist ihm in dem [X.]eil vorzubehalten, nach Erstattung andie Masse seine Rechte gegen den Insolvenzverwalter zu verfolgen; dabeideckt sich der ihm zustehende Anspruch nach Rang und Höhe mit dem Betrag,den der begünstigte [X.]sgläubiger im Insolvenzverfahren erhaltenhätte. Soweit der Entscheidung des [X.]s vom 29. November 1999 ([X.]Z143, 184 ff. = [X.], 184, 186) etwas anderes entnommen werden könnte,wird hieran nicht festgehalten.2. Sollte sich auf Grund der erneuten Verhandlung ergeben, daß hin-sichtlich der von der Gemeinschuldnerin bewirkten Umsatzsteuervorauszah-lung ein Erstattungsanspruch gegen das Finanzamt besteht, kann der [X.]von dem Kläger in entsprechender Anwendung von § 255 BGB ggfs. [X.] Forderung Zug um Zug gegen Erfüllung des geltend gemachten [X.] 20 -Falls die [X.] zu 3 dagegen bereits jene 119.254,-- [X.] vom [X.] erstattet bekommen haben sollte, hätte der Kläger gegen sie- gleichgültig ob eine umsatzsteuerrechtliche Organschaft vorgelegen hat odernicht - einen Aufwendungsersatz- oder Bereicherungsanspruch, den er in glei-cher Weise an den [X.]n abzutreten [X.] Die hilfsweise - auf Grund der Unterstellung, es liege eine umsatz-steuerliche Organschaft zwischen der Gemeinschuldnerin und der [X.]nzu 3 vor - erklärte Aufrechnung mit den der [X.]n zu 3 zustehenden Er-stattungsforderungen wegen der von dem Kläger vereinnahmten [X.] von zusammen 101.372,30 [X.] für die Monate November [X.] 1993 greift nicht durch. Es fehlt schon an dem Vortrag, daß die [X.] zu 3 überhaupt jene Vorauszahlungen aus ihrem Vermögen geleistethat. Außerdem ist nicht behauptet worden, die [X.] zu 3 habe ihren etwai-gen Erstattungsanspruch gegen den Kläger an den [X.]n abgetreten unddieser- 21 -habe sich ihrer Aufrechnungserklärung angeschlossen. Jedenfalls scheitert [X.] bereits an § 55 Nr. 2 KO. Denn der [X.] ist vor Eröffnung [X.] nach § 64 Abs. 2 GmbHG erstattungspflichtig geworden, währendder [X.], dessen sich die [X.] zu 3 berühmt, erstnach der Konkurseröffnung, nämlich Ende des Jahres 1994 entstanden ist.Röhricht[X.]GoetteKurzwellyMünke