Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 11.02.2008, Az. II ZR 187/06

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/06 Verkündet am: 11. Februar 2008 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja GmbHG § 46 Nr. 5; ZPO §§ 138 Abs. 3, 256 Gegen einen mangels fristgerechter Anfechtung gesellschaftsrechtlich verbindlichen A[X.]erufungsbeschluss der Gesellschafterversammlung einer GmbH kann sich der a[X.]erufene Fremdgeschäftsführer nicht mit der allgemeinen Feststellungsklage (§ 256 ZPO), gerichtet auf Feststellung der Unwirksamkeit des Beschlusses, wehren. Etwas anderes gilt nur dann, wenn der Beschluss nichtig ist. [X.], Urteil vom 11. Februar 2008 - [X.]/06 - [X.][X.] - [X.] [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 11. Februar 2008 durch [X.], [X.], [X.] und Dr. Drescher für Recht erkannt: Auf die Rechtsmittel der [X.] wird unter Aufhebung des Ur-teils des 5. Zivilsenats des [X.] vom 4. Juli 2006 das Urteil der [X.] für Handelssachen des [X.] vom 5. April 2005 abgeändert und wie folgt neu gefasst: Die Klage wird abgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits. Von Rechts wegen
Tatbestand: Gesellschafter der [X.] mit jeweils 50 % sind die H.

GmbH (künftig: [X.]) und die E.

mbH (künftig: [X.]). Der Kläger ist [X.] der [X.] und neben seiner Ehefrau und seinen Töchtern mit 20 % an dieser beteiligt. [X.]ist Geschäftsführer und [X.] - 3 - ter der E. . Bis zum 30. Juni 2004 waren [X.]und der Kläger alleinvertretungsberechtigte Geschäftsführer der [X.]. Über die Frage, ob der Kläger mit Gesellschafterbeschluss vom 30. Juni 2004 als Geschäftsführer a[X.]erufen und sein Geschäftsführeranstellungsvertrag vom 15. August 1995 beendet worden ist, streiten die Parteien. 2 Art. 11 des Gesellschaftsvertrages der [X.] (künftig: [X.]) "[X.]" lautet u.a. wie folgt: "11.5 Über alle Gesellschafterbeschlüsse sind Protokolle [X.], von einem Geschäftsführer, und falls die Gesell-schaft nur einen Gesellschafter hat, auch von diesem zu unterschreiben, allen Gesellschaftern zu übersenden und im Protokollbuch der Gesellschaft zu verwahren. 11.6 [X.] gegen [X.] nur innerhalb eines Monats seit Zugang des Proto-kolls und nur von solchen Gesellschaftern erhoben wer-den, die Widerspruch zu Protokoll, oder bei Abstimmung außerhalb einer Gesellschafterversammlung unverzüglich nach Zugang des Protokolls schriftlich eingelegt haben.fi Am 30. Juni 2004 fand zwischen dem Kläger, [X.]

und der Steuerberaterin der [X.] eine Besprechung statt. Ausweislich eines am 18. September 2004 übersandten Protokolls über eine Gesellschafterversamm-lung vom 30. Juni 2004, das von [X.]

und der Steuerberaterin [X.] ist, wurde am 30. Juni 2004 u.a. der Beschluss gefasst: 3 "[X.]. scheidet zum 30.06.2004 als Geschäftsführer bei der [X.] aus." Das Protokoll verhält sich im Übrigen vorwiegend über die Folgen des Ausscheidens des [X.]. 4 - 4 - [X.] war die wechselseitige Zusendung mehrerer Protokollentwürfe vorangegangen, die - auch von Seiten des [X.] - als Protokoll einer Gesellschafterversammlung bezeichnet wurden und hinsicht-lich des Wortlautes von Punkt 1 (= Ausscheiden des [X.]) identisch waren. Unterschiede enthielten die Protokollentwürfe vor allem hinsichtlich der finan-ziellen Folgen des Ausscheidens des [X.]. 5 Im [X.] an die Besprechung vom 30. Juni 2004 hatte der Kläger bereits einen Kunden der [X.] über sein Ausscheiden informiert und um künftige Zahlung der Rechnungen an die [X.] gebeten, sowie den auf die Beklagte lautenden Mietvertrag in der Geschäftsstelle [X.]gekündigt und diverse weitere Verträge auf die H.
GmbH bzw. auf sich selbst übertra-gen. 6 Gegen das am 18. September 2004 übersandte Protokoll erhob der Klä-ger persönlich Widerspruch und sodann innerhalb der Frist des Art. 11.6 [X.] Klage auf Zahlung seiner Geschäftsführerbezüge i.H.v. 63.234,57 • und auf Feststellung der insoweit fortbestehenden Zahlungspflicht der [X.]. [X.] hat er die folgendermaßen formulierten Feststellungsanträge gestellt: 7 "1. Festzustellen, dass in der Gesellschafterversammlung der [X.] vom 30.06.2004 kein Beschluss getroffen wurde, wonach der Kläger als Geschäftsführer sowie Gesellschafter der [X.] zum 30.06.2004 ausgeschieden ist, hilfsweise, den Beschluss der Gesellschafterversammlung der [X.] vom 30.06.2004, wonach das Ausscheiden des [X.] so-wohl als Geschäftsführer wie auch als Gesellschafter zum 30.06.2004 beschlossen wurde, für nichtig zu erklären, - 5 - 2. festzustellen, dass der Kläger weiterhin Geschäftsführer der [X.] ist und sein Arbeitsverhältnis mit der [X.] über den 30.06.2004 hinaus fortbesteht." 8 Das [X.] hat der Klage im Umfang der [X.]. Das Berufungsgericht hat die Berufung der [X.] als unzulässig [X.], soweit sie gegen den Feststellungsantrag zu Ziff. 1 gerichtet war; die weitergehende Berufung hat es als unbegründet zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die vom erkennenden [X.]at zugelassene Revision der [X.]. Entscheidungsgründe: Die Revision der [X.] ist begründet und führt unter Aufhebung des angefochtenen Urteils und Abänderung des erstinstanzlichen Urteils zur Abwei-sung der Klage. 9 I. Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt: 10 Die Berufung der [X.] sei hinsichtlich des Feststellungsantrags zu Ziff. 1 bereits unzulässig, da in der Berufungsbegründung nicht, wie nach § 520 Abs. 3 Nr. 2 ZPO erforderlich, dargelegt worden sei, dass am 30. Juni 2004 ein Beschluss gefasst und das [X.] insoweit von einem unzutreffenden Sachverhalt ausgegangen sei. Da zwischen den Parteien unstreitig sei, dass kein A[X.]erufungsbeschluss gefasst worden sei und eine einseitige Niederle-gung des Amtes des Geschäftsführers ebenso wenig festgestellt werden könne wie eine wirksame Vereinbarung über das Ausscheiden des [X.], habe der Kläger Anspruch auf Feststellung des [X.] seines [X.] und auf Zahlung seiner Bezüge. Die von der [X.] 11 - 6 - erstmals in der Berufungsinstanz erklärte [X.] mit vermeintlichen Schadensersatzansprüchen sei nach § 533 ZPO sowie wegen mangelnder [X.] unzulässig. [X.] Das Berufungsurteil hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. 13 1. Das Berufungsgericht hat die Berufung zu Unrecht als - teilweise - [X.] verworfen. Es hat verkannt, dass den Feststellungsanträgen zu Ziff. 1 und Ziff. 2 im [X.] ein einheitlicher Streitgegenstand zugrunde liegt, den der Kläger lediglich in zwei, letztlich auf das identische Ziel gerichtete Anträge auf-gespalten hat. Bei verständiger, den Anforderungen des Art. 103 GG entspre-chender Würdigung der Anträge will der Kläger festgestellt wissen, dass er über den 30. Juni 2004 hinaus Geschäftsführer der [X.] ist, weil in der [X.] an diesem Tag kein Beschluss über sein Ausscheiden gefasst worden ist. Die vom Berufungsgericht zutreffend als ausreichend be-werteten [X.] der [X.] gegen den Feststellungsantrag zu Ziff. 2 beinhalten deshalb auch eine ordnungsgemäße Berufungsbegründung im Sinne des § 520 Abs. 3 Nr. 2 ZPO gegen den landgerichtlichen [X.] bezüglich des Klageantrags zu Ziff. 1. 2. Schon im Ansatz verfehlt ist die ebenfalls auf einer unvollständigen Würdigung des Parteivortrags beruhende Ansicht des Berufungsgerichts, zwi-schen den Parteien sei unstreitig, dass in der Gesellschafterversammlung vom 30. Juni 2004 kein Gesellschafterbeschluss gemäß §§ 46 Nr. 5, 47 Abs. 1 GmbHG gefasst worden sei (a). Vielmehr ist in der Gesellschafterversammlung vom 30. Juni 2004 ein Beschluss über die A[X.]erufung des [X.] und die Be-endigung seines Geschäftsführeranstellungsvertrages gefasst worden (b). Die-ser Beschluss ist wirksam, da er nicht fristgerecht von einer Gesellschafterin der [X.] angefochten worden ist (c). 14 - 7 - a) Zwar hat - auch - die Beklagte, entgegen ihren vorgerichtlichen Aus-führungen, im Prozess die Ansicht vertreten, in der Gesellschafterversammlung vom 30. Juni 2004 sei kein "Beschluss" gefasst worden. Darin liegt aber - was sowohl das [X.] als auch das Berufungsgericht verkannt haben - kein ([X.] einer Tatsache im Sinne von § 138 Abs. 3 ZPO. [X.] sind lediglich Tatsachen. Wenn die Parteien übereinstimmend einen Rechtsbegriff gebrauchen, aber zusätzlich Umstände vortragen, nach denen die rechtliche Würdigung unzutreffend ist, sind nur Letztere für das Gericht be-achtlich ([X.]/[X.], ZPO 26. Aufl. § 138 [X.]. 11a m.w.Nachw.). 15 Die Beklagte hat vorgetragen, dass sich die Gesellschafter "auf das [X.] des [X.] geeinigt haben" bzw. dass der Kläger sein Amt niederge-legt und die Beklagte dieses Angebot angenommen habe. Hieraus hat sie den Schluss gezogen, es liege kein Gesellschafterbeschluss vor. Die Beurteilung, ob der von der [X.] vorgetragene und vom Kläger bestrittene Lebens-sachverhalt in Verbindung mit dem Inhalt des Protokolls über die Gesellschaf-terversammlung diese rechtliche Schlussfolgerung rechtfertigt, oblag allein dem [X.] bzw. dem Berufungsgericht als Tatrichter (§ 286 ZPO). 16 b) Aus dem Vortrag der Parteien und den von ihnen vorgelegten Unterla-gen folgt, dass in der Gesellschafterversammlung vom 30. Juni 2004 ein Be-schluss über die A[X.]erufung des [X.] als Geschäftsführer und die [X.] gefasst worden ist. 17 [X.]) Beide Parteien gehen ausweislich der von ihnen jeweils gefertigten Protokollentwürfe zutreffend davon aus, dass es sich bei dem Treffen am 30. Juni 2004 um eine Gesellschafterversammlung der [X.] gehandelt hat. Die Gesellschafter einer GmbH können jederzeit in Form einer sog. [X.], d.h. unter Verzicht auf Formen und Fristen, zusammentreten. 18 - 8 - Die auf einer solchen Versammlung gefassten Beschlüsse sind wirksam, wenn keiner der (vollzählig) anwesenden Gesellschafter fehlende [X.] rügt und vorbehaltslos abstimmt ([X.] 100, 264, 269 f.; [X.].Urt. v. 8. Dezember 1997 - [X.], [X.], 348). 19 So liegt der Fall hier. Die beiden Gesellschafterinnen der [X.], die [X.] und die [X.], waren durch die für sie handelnden Organe, den Kläger und [X.] , ordnungsgemäß vertreten und damit anwe-send. [X.] sind von keiner Seite geltend gemacht worden. [X.]) In der Versammlung haben beide Gesellschafterinnen einstimmig den Beschluss gefasst, dass der Kläger am 30. Juni 2004 als Geschäftsführer der [X.] ausscheidet. Ausweislich der Protokollentwürfe sowohl des [X.] als auch von [X.] wurden "auf der Gesellschafterversammlung folgende Beschlüsse gefasst" und sodann unter Punkt 1 des Protokolls das Ausscheiden des [X.] zum 30. Juni 2004 festgehalten. Darüber, dass dieser unter Punkt 1 festgehaltene Beschluss am 30. Juni 2004 gefasst worden war, bestand danach im Zeitpunkt der Erstellung des nach Art. 11.5 [X.] zur Doku-mentation der gefassten Beschlüsse erforderlichen Protokolls zwischen den handelnden Organen der Gesellschafterinnen, dem Kläger und [X.] , keine [X.]keit. [X.] waren sich diese nur über die Folgen des Ausschei-dens des [X.]. Der Streit ging aber auch in diesem Zusammenhang nicht darum, wer für oder gegen etwas gestimmt hat, sondern allein um den Inhalt dessen, von dem beide Seiten - insoweit übereinstimmend - meinten, dies sei einstimmig beschlossen worden. 20 b) Der unter Punkt 1 gefasste Beschluss über das Ausscheiden des [X.] ist mangels fristgerechter Anfechtung wirksam. 21 - 9 - [X.]) Das GmbHG enthält - anders als das [X.] - keine eigenständige Regelung über die Geltendmachung von Beschlussmängeln. Es entspricht [X.] der ständigen Rechtsprechung des [X.]ats, die von der herrschenden Meinung im Schrifttum geteilt wird, dass die aktienrechtlichen Vorschriften ent-sprechend heranzuziehen sind ([X.] 104, 66, 69 ff.; [X.], Die GmbH 2. Aufl. § 7 [X.]. 78 m.w.Nachw.). Soweit danach Beschlüsse der Gesellschaf-terversammlung mangelhaft sind, können sie durch die kassatorisch wirkende Anfechtungsklage beseitigt werden, wie dies hier in Art. 11.6 [X.] auch aus-drücklich geregelt ist. Die Anfechtungsklage setzt jedoch die Feststellung eines bestimmten [X.] voraus, das im Klagewege "kassiert" werden soll, bis dahin aber vorläufig wirksam und für alle Beteiligten verbindlich ist. Fehlt es an einem festgestellten Gesellschafterbeschluss, bleibt den [X.] allein die Erhebung der nicht fristgebundenen, nur der Verwirkung unterlie-genden Feststellungsklage ([X.] 76, 154, 156 f.; [X.].Urt. v. 1. März 1999 - [X.], [X.], 769). 22 [X.]) Hier liegt ein festgestelltes Beschlussergebnis vor. 23 (1) Die Feststellung eines [X.] erfordert ein förmliches Festhalten desselben, durch das die Unsicherheit darüber beseitigt werden soll, ob ein wirksamer Beschluss gefasst wurde ([X.] [X.]O). Erfüllt ist diese Vor-aussetzung stets, wenn ein Versammlungsleiter diese Feststellung trifft ([X.].Urt. v. 10. April 1989 - [X.], [X.], 1261; [X.]/[X.] in [X.]/[X.], GmbHG 16. Aufl. [X.]. § 47 [X.]. 42 m.w.Nachw.; [X.] [X.]O [X.]. 75 f.). Ein förmliches Festhalten ist aber auch auf andere Weise mög-lich, soweit das Ziel, Unsicherheit über die Fassung eines Beschlusses zu [X.], erreicht wird ([X.]/[X.] [X.]O m.w.Nachw.). 24 - 10 - (2) So liegt der Fall hier. Nach Art. 11.5 [X.] ist über alle [X.] ein Protokoll anzufertigen, das von einem Geschäftsführer der [X.] zu unterschreiben, sodann den Gesellschaftern zu übersenden und zudem im Protokollbuch zu verwahren ist. Enthält das derart unterzeichnete und übersandte Protokoll - wie hier - die von beiden Gesellschafterinnen durch die für sie handelnden Organe gleichlautend getroffene Feststellung, dass [X.] durch die anwesenden Geschäftsführer ordnungsgemäß vertretenen Gesell-schafterinnen einstimmig den Beschluss gefasst haben, dass der Kläger als Geschäftsführer ausscheidet, ist ausreichend förmlich festgehalten, welcher Beschluss von wem mit welchem Inhalt und welchem Stimmenverhältnis ge-fasst worden ist. Dass die Gesellschafter hier dem Protokoll diese - vorläufige - Nachweisfunktion zugedacht haben, folgt auch aus Art. 11.6 [X.], wonach [X.] zu Protokoll oder nach Zugang des Protokolls schriftlich einzulegen ist und die Anfechtungsfrist hinsichtlich der gefassten Gesellschafterbeschlüsse einen Monat ab Zugang des Protokolls beträgt. 25 c) Der Beschluss vom 30. Juni 2004 ist nicht wirksam angefochten [X.]. [X.] sind, von hier nicht vorliegenden Sonderfällen abgese-hen (s. dazu [X.]/[X.] [X.]O [X.]. § 47 [X.]. 65, 32; [X.]/[X.], GmbHG 10. Aufl. § 45 [X.]. 134), die Gesellschafter der GmbH. Keine der an-fechtungsbefugten Gesellschafterinnen hat innerhalb der Monatsfrist des § 11.6 [X.] Anfechtungsklage gegen den Beschluss über das Ausscheiden des [X.] erhoben. Die von dem Kläger selbst als Nichtgesellschafter, nicht aber in seiner Eigenschaft als organschaftlicher Vertreter der [X.] binnen Monatsfrist erhobene Klage konnte mangels Anfechtungsbefugnis die Frist nicht wahren. Mit Fristablauf ist der Beschluss endgültig wirksam geworden. 26 - 11 - 3. Davon abgesehen ist auch von dem unzutreffenden Rechtsstandpunkt des Berufungsgerichts aus dessen Ansicht verfehlt, die Berufung gegen den Feststellungsantrag zu 2 sei unbegründet. 27 28 a) Das [X.] hat hierzu festgestellt, dass der Kläger über den 30. Juni 2004 hinaus Geschäftsführer der [X.] ist und sein Anstellungs-verhältnis fortbesteht. Durch die Zurückweisung der Berufung der [X.] hat das Berufungsgericht mit Wirkung für den Tag der letzten mündlichen Verhand-lung in der Berufungsinstanz (6. Juni 2006) ausgesprochen, dass der Kläger auch zu diesem Zeitpunkt noch Geschäftsführer in ungekündigter Stellung war. Diese Entscheidung beruht auf einer Verletzung des Anspruchs des [X.] auf rechtliches Gehör (Art. 103 GG; § 286 ZPO). b) Die Beklagte hat in der Berufungsinstanz zulässigerweise, d.h. ohne Verstoß gegen § 531 Abs. 2 ZPO, vorgetragen, dass sie zwischenzeitlich von erheblichen finanziellen Unregelmäßigkeiten des [X.] zu Lasten des [X.] der [X.] erfahren habe und der Kläger deshalb in der [X.] vom 17. Juni 2005 aus wichtigem Grund mit sofortiger Wirkung a[X.]erufen und der Geschäftsführeranstellungsvertrag fristlos gekün-digt worden sei. Das Berufungsgericht wäre verpflichtet gewesen, diesen Vor-trag der [X.] bei seiner Entscheidung zu berücksichtigen. [X.] konnte es ihn - wie geschehen - als unbeachtlich behandeln. Denn nur wenn die A[X.]erufung und Kündigung vom 17. Juni 2005 unwirksam waren, war der Kläger am 6. Juni 2006, wie vom Berufungsgericht durch die Zurückweisung der Berufung in der Sache tenoriert, noch Geschäftsführer der [X.]. [X.] hingegen A[X.]erufung und Kündigung wirksam, hätte das Berufungsgericht von seinem Rechtsstandpunkt aus allenfalls tenorieren dürfen, dass die [X.]stellung des [X.] und sein Anstellungsvertrag bis zum 17. Juni 2005 fortbestanden haben. 29 - 12 - 4. Da die Verurteilung zur Fortzahlung des [X.] auf der unzutreffenden Beurteilung des Berufungsgerichts beruht, es sei unstreitig kein Beschluss über das sofortige Ausscheiden des [X.] gefasst worden, ist das Berufungsurteil auch insoweit fehlerhaft und (s.u. III. 2.) der [X.] abzuweisen, ohne dass es insoweit noch auf die ebenfalls unzutreffenden Aus-führungen des Berufungsgerichts zu der [X.] der [X.] an-kommt. 30 III. Das Berufungsurteil war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der [X.]at kann in der Sache selbst entscheiden, da der Rechtsstreit zur Endent-scheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). 31 Die Klage ist in vollem Umfang unbegründet. 32 1. Das Berufungsgericht hat sich dadurch, dass es den Vortrag der [X.] unter Verstoß gegen deren Anspruch auf rechtliches Gehör nur unvoll-ständig zur Kenntnis genommen hat, den Blick dafür verstellt, dass der Kläger nicht klagebefugt ist. Der Kläger kann die Bindungswirkung des [X.] vom 30. Juni 2004 (s.o. II, 2 b) nicht im Wege der Feststellungs-klage nach § 256 ZPO beseitigen. 33 Ist - wie hier - im Gesellschaftsvertrag keine abweichende Bestimmung getroffen, verbleibt es bei der Regelung des § 38 Abs. 1 GmbHG, wonach der Geschäftsführer einer GmbH jederzeit frei abrufbar ist. Ist ein solcher Beschluss gesellschaftsrechtlich verbindlich gefasst worden, kann der betroffene [X.], der - wie hier - nicht zugleich Gesellschafter ist, sich gegen die-sen Beschluss nicht mit der Klage auf Feststellung, es sei kein bzw. kein wirk-samer Beschluss gefasst worden, wehren ([X.]/[X.], GmbHG 10. Aufl. § 38 [X.]. 58b; [X.]/[X.] in [X.]/[X.], GmbHG 18. Aufl. § 38 [X.]. 41; [X.]/[X.] [X.]O § 38 [X.]. 27, 29 m.w.Nachw.). Die [X.] - 13 - gemeine Feststellungsklage aus § 256 ZPO steht dem Geschäftsführer nur ge-gen einen nichtigen ([X.]/[X.] [X.]O; [X.]/[X.] [X.]O [X.]. 28) d.h. nicht nur anfechtbaren Beschluss zu ([X.]/[X.] [X.]O § 38 [X.]. 40 f.). [X.] (i.S.d. § 241 [X.]) liegen nicht vor. 35 2. Da der wirksame Beschluss über sein Ausscheiden mit Zustimmung des [X.] gefasst worden ist, bedurfte es ihm gegenüber keiner gesonderten A[X.]erufungserklärung ([X.]/[X.] [X.]O § 38 [X.]. 30; [X.]/[X.] [X.]O § 38 [X.]. 38 jew. m.w.Nachw.). Zugleich lag in dieser Zustimmung auch sein persönliches Einverständnis mit der sofortigen Aufhebung seines [X.]. Ansprüche auf Zahlung des vertraglichen Geschäftsführerge-halts stehen ihm deshalb nach diesem Zeitpunkt nicht mehr zu. 3. Soweit der Feststellungsantrag zu 1 zusätzlich darauf gerichtet ist fest-zustellen, dass kein wirksamer Beschluss darüber gefasst worden ist, dass der Kläger nicht mehr Gesellschafter ist, fehlt für diesen Antrag unabhängig von36 - 14 - allem anderen bereits deshalb das Rechtsschutzinteresse, weil der Kläger nicht Gesellschafter der [X.] war. [X.] Kurzwelly [X.]

[X.] Drescher Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 05.04.2005 - 3/5 O 239/04 - [X.], Entscheidung vom 04.07.2006 - 5 U 82/05 -