Bundesgerichtshof, Urteil vom 28.01.2020, Az. EnZR 99/18

Die Beklagte ist Eigentümerin der Gasverteilungsanlagen in 22 eingemeindeten früheren Umlandgemeinden der [X.]     (fortan: [X.]). Die [X.] liefen in den Jahren 2011 bis 2013 aus. Die [X.] machte dies im Juni 2014 im [X.] bekannt und führte ein Auswahlverfahren durch, an dem sich nur die Klägerin und die Beklagte beteiligten. Alleinige Gesellschafterin der Klägerin ist die L.      Versorgungs- und Verkehrsgesellschaft mbH, deren alleinige Gesellschafterin im April 2015 die [X.] war. Die [X.] entsandte im Januar 2015 zehn [X.]räte als Mitglieder in den Aufsichtsrat der Klägerin.

Am 15. April 2015 beschloss der [X.]rat der [X.], den neuen [X.] mit der Klägerin abzuschließen. Die [X.] teilte der Beklagten mit Schreiben vom 29. April 2015 mit, dass sie beabsichtige, den neuen [X.] mit der Klägerin zu schließen.

Die Beklagte leitete am 12. Mai 2015 vor dem [X.]    ein Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gegen die [X.] ein, um der [X.] den Abschluss eines [X.]s mit der Klägerin untersagen zu lassen. Das [X.] wies den Antrag mit Urteil vom 17. Juni 2015 zurück. Die [X.] schloss mit der Klägerin nach Verkündung des Urteils an demselben Tag einen [X.] mit Beginn zum 1. Januar 2016 ab.

Die Klägerin begehrt von der Beklagten die Übereignung der Gasverteilungsanlagen der allgemeinen Versorgung in den eingemeindeten Umlandgemeinden, näher bezeichnete Auskünfte sowie die Feststellung, dass die Parteien zum Ausgleich eines Differenzbetrags verpflichtet seien und die Beklagte der Klägerin den Schaden zu ersetzen habe, der durch eine verzögerte Übereignung der Gasverteilungsanlagen entstehe. Die Beklagte hat sich unter anderem damit verteidigt, dass der [X.] nichtig sei. Mit ihrer Zwischenfeststellungwiderklage begehrt sie die Feststellung, dass der zwischen der Klägerin und der [X.] abgeschlossene [X.] nichtig sei.

Das [X.] hat die [X.] abgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten hat das [X.] festgestellt, dass der zwischen der [X.] und der Klägerin am 17. Juni 2015 abgeschlossene [X.] nichtig ist. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Die Revision hat Erfolg und führt zur Abweisung der Zwischenfeststellungswiderklage als unzulässig.

I. Das Berufungsgericht hat gemeint, die Zwischenfeststellungswiderklage sei zulässig. Insbesondere reiche die begehrte Feststellung über den der Rechtskraft fähigen Gegenstand des Rechtsstreits hinaus, weil bei einer Entscheidung über das Bestehen oder Nichtbestehen des Rechtsverhältnisses die Möglichkeit von [X.]n bestehe.

Die Zwischenfeststellungswiderklage sei auch begründet. Der [X.] zwischen der Stadt [X.]    und der Klägerin sei nichtig, weil die Konzessionsvergabe den Anforderungen aus § 19 Abs. 2 Nr. 1 [X.] und § 46 Abs. 1 [X.] nicht genüge und daher eine unbillige Behinderung der Bewerber vorliege, deren Chancen auf die Konzession beeinträchtigt worden seien. Das [X.] unterliege insbesondere dem Gebot der Transparenz bei der Gestaltung des Verfahrens und dem Diskriminierungsverbot bei der Auswahlentscheidung selbst. Dabei habe die [X.] das aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz und dem Diskriminierungsverbot abzuleitende Gebot der Neutralität zu beachten. Danach dürfe niemand in eigener Sache entscheiden, so dass für die vergebende [X.] niemand tätig werden dürfe, dessen Interessen zugleich mit denjenigen eines Bewerbers verknüpft seien.

Das Verfahren zur Konzessionsvergabe durch die Stadt [X.]    verstoße gegen das Gebot der Neutralität und damit gegen das Diskriminierungsverbot. Am Ratsbeschluss über die Erteilung des Zuschlags hätten auch Stadträte mitgewirkt, in deren Person keine ausreichende personelle und organisatorische Trennung zwischen Vergabestelle und Bewerber - der Klägerin - bestanden habe. Allerdings liege kein Verstoß gegen landesrechtliche [X.]e vor. Jedoch ergäben sich aus dem Gebot der Neutralität und der Pflicht zur Trennung von Vergabestelle und Bewerber aus dem Bundesrecht [X.]e, die selbständig neben die Regelungen des § 20 [X.] träten.

Soweit § 20 Abs. 1 Nr. 7 [X.] eine Ausnahme bei Tätigkeiten eines [X.]ratsmitgliedes in einem Organ der Gesellschaft auf Vorschlag der [X.] vorsehe, liege ein Interessengleichlauf und kein Interessengegensatz zwischen den Interessen der [X.] und der Gesellschaft vor. Die sich aus § 19 Abs. 2 Nr. 1 [X.] und § 46 Abs. 1 [X.] ergebenden Gebote und Verbote gewährleisteten hingegen einen diskriminierungsfreien Wettbewerb und sollten verhindern, dass gleichlaufende Interessen zwischen der [X.] und einem Bewerber, der rechtlich mit der [X.] identisch sei, andere Bewerber diskriminierten. Dabei sei unerheblich, ob es sich um einen Eigenbetrieb der [X.] oder ein in einer anderen Rechtsform betriebenes Unternehmen handele, an dem die [X.] die Mehrheit der Anteile halte. Das Neutralitätsgebot gelte insbesondere für die Mitglieder kommunaler Organe, die über die Vergabe des [X.]s zu entscheiden hätten. Der vom Stadtrat am 15. April 2015 gefasste Beschluss stelle die rechtliche Grundlage für die maßgebliche Auswahlentscheidung der Stadt [X.]     dar. Daher dürfe auch in dieser entscheidenden Phase des Auswahlverfahrens niemand für die [X.] tätig werden, dessen Interessen zugleich mit denjenigen eines Bewerbers verknüpft seien. Deshalb dürften Stadträte, die dem Vorstand oder Aufsichtsrat eines der Bewerber angehörten, nicht an der Entscheidung über die Zuschlagsentscheidung mitwirken. Nichts anderes gelte, wenn die vergebende [X.] mehrheitlich an dem Bewerber beteiligt sei. Über den Ratsbeschluss vom 15. April 2015 hätten mehrere Stadträte abgestimmt, die zugleich dem Aufsichtsrat der Klägerin angehört hätten.

Die Beklagte könne sich auf die Unwirksamkeit des [X.] berufen. Es habe keine Obliegenheit bestanden, die Mitwirkung der Stadträte zu [X.]. § 20 Abs. 5 [X.] gelte nicht für den Verstoß gegen das [X.] und die Pflicht zur Trennung zwischen verfahrensleitender Stelle und Bewerber. Dieses kartellrechtliche Verbot bestehe selbständig neben den Regelungen des § 20 [X.]. Im Übrigen richteten sich die Folgen eines Verstoßes eigenständig nach den Vorschriften des Zivilrechts, insbesondere nach § 19 Abs. 2 Nr. 1 [X.], § 45 Abs. 1 [X.].

Der [X.] könne nicht entgegengehalten werden, sie habe ausreichend Gelegenheit gehabt, ihre Rechte vor Vertragsabschluss zu wahren. Es liege keine Untätigkeit der [X.] vor, weil diese einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht habe. Zudem habe es an einer ausreichenden Gelegenheit der [X.] gefehlt, ihre Rechte zu wahren. Hierzu sei erforderlich, dass der unterlegene Bewerber Kenntnis der Entscheidung zu seinen Lasten und zugunsten des obsiegenden Bewerbers sowie über die wesentlichen Gründe für diese Entscheidung erhalte. Dem genüge das Schreiben der Stadt [X.]    vom 29. April 2015 nicht. Ebenso wenig könne der [X.] entgegengehalten werden, dass sie den Verstoß gegen das Neutralitätsgebot bei der Vergabeentscheidung des Stadtrats nicht bereits im Verfügungsverfahren geltend gemacht habe. Es bestehe insoweit keine Obliegenheit, das Vergabeverfahren zu beobachten.

Es komme nicht darauf an, ob die Teilnahme der Stadträte, die zugleich Aufsichtsratsmitglieder der Klägerin seien, an der Beschlussfassung des [X.]rats für die Auswahlentscheidung der Stadt [X.]     ursächlich gewesen sei. Es müsse alles vermieden werden, was den Anschein der Parteilichkeit erwecke. Ein Beweis der Kausalität personeller Verflechtungen sei regelmäßig nicht zu führen. Es stehe auch nicht zweifelsfrei fest, dass sich die Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens nicht auf dessen Ergebnis ausgewirkt habe, weil bereits die Mitwirkung der Stadträte einen gravierenden Verstoß gegen einen allgemeinen Grundsatz des rechtsstaatlichen Verfahrens darstelle. Im Übrigen liege ein Neutralitätsverstoß auch vor, wenn die Stadträte im Vorfeld in sonstiger Weise am Auswahlverfahren mitwirkten und dessen Ergebnis beeinflussten. Die Klägerin habe vorgetragen, dass der Prozess der Meinungsbildung innerhalb des Stadtrats Gegenstand der Erörterung in den vorbereitenden Ausschüssen gewesen sei. Es komme daher nicht darauf an, ob der Stadtrat ohne die Beteiligung der neun Stadträte zur selben Entscheidung gelangt wäre.

II. Dies hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Die Zwischenfeststellungswiderklage ist unzulässig.

1. Die Voraussetzungen des § 256 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Dies ist von Amts wegen zu prüfen ([X.], Urteil vom 25. Oktober 2007 - [X.], [X.], 175 Rn. 10 mwN).

Die begehrte Feststellung muss sich auf einen Gegenstand beziehen, der über den der Rechtskraft fähigen Gegenstand des Rechtsstreits hinausgeht. Die Erhebung einer [X.] ist daher nach ständiger Rechtsprechung unzulässig, wenn die zu klärenden Rechtsbeziehungen bereits durch die Entscheidung in der Hauptsache erschöpfend geregelt werden (vgl. [X.], Urteil vom 17. Mai 1977 - [X.], [X.]Z 69, 37, 43 mwN; vom 7. März 2013 - [X.], [X.], 1744 Rn. 19 mwN).

a) Im Streitfall macht die Beklagte nicht geltend, dass die Entscheidung in der Hauptsache die zwischen ihr und der Klägerin zu klärenden Rechtsbeziehungen nicht erschöpfend regelt. Eine Bedeutung der von ihr begehrten Feststellung über den Rechtsstreit hinaus ist nicht ersichtlich. Sie beruft sich vielmehr darauf, dass eine [X.] auch dann zulässig sei, wenn mit der Hauptklage mehrere selbständige Ansprüche aus dem streitigen Rechtsverhältnis verfolgt werden, auch wenn diese in ihrer Gesamtheit die Ansprüche erschöpfen, die sich aus ihm ergeben können.

b) Die Voraussetzungen für diese Ausnahmekonstellation liegen nicht vor. Allerdings hat die Rechtsprechung eine positive [X.] des [X.] als zulässig angesehen, wenn mit der Hauptklage mehrere selbständige Ansprüche aus dem streitigen Rechtsverhältnis verfolgt werden, auch wenn sie in ihrer Gesamtheit die Ansprüche erschöpfen, die sich aus diesem ergeben können (vgl. [X.], 54, 59; 170, 328, 330). Dies gilt etwa für die [X.] des [X.] bei einer Stufenklage (vgl. [X.], Urteil vom 27. November 1998 - [X.], [X.], 447, 448 unter II. 1). Diesen Rechtsgrundsatz hat der [X.] auf den Fall übertragen, dass die Parteien mit Klage und Widerklage mehrere selbständige Ansprüche verfolgen, für die das streitige Rechtsverhältnis vorgreiflich ist (vgl. [X.], Urteil vom 13. Oktober 1967 - [X.], [X.], 1245, 1246; vom 7. März 2013 - [X.], [X.], 1744 Rn. 19). Dies beruht darauf, dass in diesen Fällen [X.] ergehen können und deshalb die Entscheidungen über das zugrundeliegende Rechtsverhältnis für nachfolgende [X.] und das Schlussurteil von Bedeutung sein können (vgl. [X.], Urteil vom 28. September 2006 - [X.], [X.]Z 169, 153 Rn. 16).

Diese ausnahmsweise die Möglichkeit einer [X.] erweiternden Überlegungen können auf die hier zu beurteilende Sachlage nicht übertragen werden. Maßgeblich ist, ob die besondere Feststellung des Rechtsverhältnisses gerade für den Feststellungskläger eine Bedeutung hat (vgl. [X.], 54, 59). Erforderlich ist, dass ein Erfolg des [X.]s die Möglichkeit für [X.] eröffnet. Daran fehlt es, wenn im Fall der Begründetheit der [X.] zugleich die Hauptsacheklage ohne Weiteres in vollem Umfang entscheidungsreif ist; hier hat ein Ausspruch über den [X.] keine weitergehende rechtliche Bedeutung (vgl. [X.], Urteil vom 28. September 2006 - [X.], [X.]Z 169, 153 Rn. 17 zur [X.] über das Nichtbestehen einer zur Aufrechnung gestellten Forderung). So liegt der Fall der Zwischenfeststellungwiderklage der [X.]. Im Fall der Begründetheit der Zwischenfeststellungswiderklage stünde fest, dass der zwischen der Stadt [X.]     und der Klägerin geschlossene Vertrag über [X.] nichtig ist. In diesem Fall wäre die Hauptsacheklage ohne Weiteres in vollem Umfang abzuweisen. Ein Teilurteil scheidet aus, wenn sämtliche in der Klage geltend gemachten Ansprüche zur Endentscheidung reif sind (vgl. § 301 Abs. 1 ZPO). Ein Ausspruch über den [X.] der [X.] könnte keine weitergehende rechtliche Bedeutung haben.

2. Es kommt nicht darauf an, ob die besonderen Prozessvoraussetzungen für eine [X.] der Klägerin gegeben wären. Ein Zwischenfeststellungsausspruch kann nur auf einen entsprechenden Klageantrag hin ergehen (§ 308 Abs. 1 ZPO, vgl. [X.], Urteil vom 16. Dezember 2004 - [X.], [X.], 163). Die Klägerin hat keine [X.] erhoben. Daher führt ein Interesse der Klägerin an einer Zwischenfeststellung nicht zur Zulässigkeit der von der [X.] erhobenen Zwischenfeststellungswiderklage.

III. Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, dass allein die Mitwirkung der Stadträte, die im Auftrag der Stadt [X.]    oder als deren Vertreter Mitglied des Aufsichtsrats der Klägerin sind, am Beschluss des Stadtrats vom 15. April 2015 nicht zur Nichtigkeit des zwischen der Stadt [X.]    und der Klägerin abgeschlossenen Vertrags über [X.] führt. Mit der Begründung des Berufungsgerichts kann nicht festgestellt werden, dass die Stadt [X.]     bei der Vergabe der [X.] nach § 46 Abs. 2 [X.] Bewerber entgegen § 19 Abs. 2 Nr. 1 [X.] unbillig behindert hat.

1. Ob die Mitwirkung eines einzelnen [X.]rats bei der Beschlussfassung des [X.]rats über die Vergabe eines [X.] erlaubt ist, richtet sich in erster Linie nach dem einschlägigen Kommunalrecht. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, eine Mitwirkung der Aufsichtsratsmitglieder der Klägerin am Ratsbeschluss vom 15. April 2015 verstoße nicht gegen landesrechtliche Bestimmungen, insbesondere nicht gegen § 20 Abs. 1 Nr. 7 [X.], greift die Revision als ihr günstig nicht an. Die Beklagte erhebt keine Gegen[X.]. Rechtsfehler sind nicht ersichtlich.

2. Zutreffend nimmt das Berufungsgericht an, dass das Bundesrecht Vorgaben für das Verfahren zur Vergabe eines [X.] enthält. Ein zur Nichtigkeit des [X.] führender Verstoß gegen Bundesrecht lässt sich mit der Begründung des Berufungsgerichts jedoch nicht feststellen.

a) Das für die Entscheidung der Stadt [X.]     im April 2015 maßgebliche Bundesrecht enthält keine ausdrückliche Bestimmung, nach der die bloße Mitwirkung von [X.]räten, die im Auftrag der [X.] oder als deren Vertreter dem Aufsichtsrat einer am Vergabeverfahren beteiligten Gesellschaft angehören, an der Beschlussfassung des [X.]rats über die Vergabe des [X.] nach § 46 Abs. 2 [X.] ohne weiteres zu einer unbilligen Behinderung eines Bewerbers führt.

aa) § 5 [X.] ist nicht einschlägig, weil diese Bestimmung erst am 18. April 2016 in [X.] getreten ist (Art. 7 Abs. 1 VergRModVO, [X.] I, 2016 S. 624, 683). Sie gilt daher nicht für das im Streitfall im Jahr 2015 beendete Verfahren über die Vergabe des [X.]. Damit kann dahinstehen, ob § 105 [X.] in der ab 16. April 2016 geltenden Fassung auf die Vergabe eines [X.] nach § 46 Abs. 2 [X.] anwendbar ist.

§ 16 VgV in der bis zum 17. April 2016 gültigen Fassung erstreckt sich nicht auf die Entscheidung über [X.] nach § 46 Abs. 2 [X.] (arg. §§ 1, 2 [X.] aF). Die Entscheidung über [X.] gemäß § 46 Abs. 2 [X.] unterliegt nicht dem in §§ 97 ff. [X.] in der bis 17. April 2016 geltenden Fassung geregelten Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags (vgl. [X.]Z 199, 289 Rn. 112 - Stromnetz [X.]; MünchKomm.EuWettbR/[X.], 1. Aufl., [X.], § 98 Rn. 51 ff., Anlage zu § 98 Nr. 4 Rn. 56). Unabhängig davon zielt § 16 Abs. 1 Nr. 3 VgV aF gerade darauf, eine Mitwirkung des Bürgermeisters oder von [X.]räten, die zugleich Aufsichtsratsmitglied einer sich an der Ausschreibung beteiligenden Gesellschaft sind, an der Entscheidung über die Vergabe nicht von vornherein auszuschließen, sondern dies von einem konkreten Interessenkonflikt im Einzelfall sowie der Kausalität für die Entscheidung abhängig zu machen (vgl. [X.]. 455/1/00 S. 5 f.).

§ 20 [X.] ist nicht einschlägig. Dabei kann dahinstehen, ob dies bereits daraus folgt, dass es sich beim Abschluss von [X.]n um privatrechtliche Verträge handelt (vgl. [X.], Urteil vom 2. April 1998 - [X.], [X.]Z 138, 266, 274 mwN). Jedenfalls wird § 20 [X.] für die Beschlussfassung des [X.]rats in Angelegenheiten der kommunalen Selbstverwaltung für Ehrenamtliche durch die Bestimmungen der [X.] verdrängt (vgl. § 1 Satz 1 Sächs[X.]); insoweit handelt es sich um eigenständige und den allgemeinen Regelungen in den [X.] vorgehende Bestimmungen über [X.]e in Angelegenheiten der kommunalen Selbstverwaltung (vgl. [X.] in [X.]/[X.], [X.], 9. Aufl., § 20 Rn. 15; [X.] in: [X.]/[X.], [X.], 2016, § 20 Rn. 10).

bb) Für eine analoge Anwendung von § 16 VgV aF ist kein Raum. Die Vorschrift ist auf das in §§ 97 ff. [X.] in der bis 17. April 2016 geltenden Fassung geregelte Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags zugeschnitten, das nicht für die Entscheidung über Verträge für ein Wegenutzungsrecht gemäß § 46 Abs. 2 [X.] gilt.

b) Ein [X.] am Verfahren zur Vergabe eines [X.] nach § 46 Abs. 2 [X.] für solche Personen, die bei einem Bewerber gegen Entgelt beschäftigt sind oder bei ihm als Mitglied eines Organs tätig sind, folgt jedoch aus den vom [X.] für dieses Verfahren entwickelten Grundsätzen. Es erstreckt sich auf [X.]räte, die zugleich Mitglied des Aufsichtsrats eines der Bewerber sind. Dies setzt die konkrete Möglichkeit voraus, dass die Mitwirkung solcher [X.]räte die Entscheidung beeinflusst hat. Dass die vom Berufungsgericht angenommene Mitwirkung der neun [X.]räte an der Beschlussfassung des Stadtrats vom 15. April 2015 Einfluss auf die Entscheidung gehabt hat, ist nicht festgestellt, so dass nicht angenommen werden kann, dass die Stadt [X.]     durch die Art der Beschlussfassung des [X.]rats das Diskriminierungsverbot oder das Neutralitätsgebot verletzt hat.

aa) Ein [X.] zwischen einer [X.] und einem Energieversorgungsunternehmen ist nach § 134 BGB nichtig, wenn die Konzessionsvergabe den aus § 19 Abs. 2 Nr. 1 [X.] und § 46 Abs. 1 [X.] abzuleitenden Anforderungen nicht genügt und damit eine unbillige Behinderung derjenigen Bewerber vorliegt, deren Chancen auf die Konzession dadurch beeinträchtigt worden sind (vgl. [X.], Urteil vom 17. Dezember 2013 - [X.], [X.]Z 199, 289 Rn. 54 ff. und 101 ff. - Stromnetz [X.] - und [X.], [X.], 191 Rn. 50 ff. - Stromnetz [X.]; Beschluss vom 3. Juni 2014 - [X.] 10/13, [X.], 29 Rn. 53 - Stromnetz [X.]; Urteil vom 18. November 2014 - [X.] 33/13, [X.], 130 Rn. 20 - Stromnetz [X.]). Hiervon geht das Berufungsgericht zutreffend aus.

Als marktbeherrschende Anbieter der [X.] in ihrem Gebiet sind die [X.]n gemäß § 19 Abs. 2 Nr. 1 [X.] und § 46 Abs. 1 [X.] verpflichtet, den Konzessionär für den Betrieb eines Energieversorgungsnetzes in einem diskriminierungsfreien Wettbewerb auszuwählen. [X.]n haben bei der Vergabe von [X.]n im Sinne von § 46 Abs. 2 [X.] das Diskriminierungsverbot der § 19 Abs. 2 Nr. 1 [X.] und § 46 Abs. 1 [X.] zu beachten ([X.]Z 199, 289 Rn. 17 ff. - Stromnetz [X.]). Die kartellrechtlichen und die energiewirtschaftsrechtlichen Anforderungen stimmen insoweit überein ([X.]Z 199, 289 Rn. 26 - Stromnetz [X.]). Die Auswahlentscheidung soll im unverfälschten Wettbewerb nach sachlichen Kriterien zugunsten desjenigen Bewerbers erfolgen, dessen Angebot den Auswahlkriterien am besten entspricht.

Aus der Bindung der [X.]n an das Diskriminierungsverbot ergeben sich sowohl verfahrensbezogene als auch materielle Anforderungen an die Auswahlentscheidung. Die Auswahl muss in einem transparenten Verfahren erfolgen und ist vorrangig an Kriterien auszurichten, die das Ziel des § 1 [X.] (Gewährleistung einer sicheren, preisgünstigen, verbraucherfreundlichen, effizienten und umweltverträglichen leitungsgebundenen örtlichen Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität und Gas) konkretisieren ([X.]Z 199, 289 Rn. 16 - Stromnetz [X.]). Das aus dem Diskriminierungsverbot folgende Transparenzgebot verlangt dementsprechend, dass den am Netzbetrieb interessierten Unternehmen die Entscheidungskriterien der [X.] und ihre Gewichtung rechtzeitig vor Angebotsabgabe mitgeteilt werden ([X.]Z 199, 289 Rn. 34 mwN - Stromnetz [X.]). Das aus dem Diskriminierungsverbot abzuleitende allgemeine Gebot, eine Auswahlentscheidung allein nach sachlichen Kriterien zu treffen, wird für den Bereich der Konzessionsvergabe durch das Energiewirtschaftsrecht näher bestimmt. Danach ist die Auswahl des Netzbetreibers vorrangig an Kriterien auszurichten, die die Zielsetzung des § 1 Abs. 1 [X.] konkretisieren ([X.]Z 199, 289 Rn. 36 - Stromnetz [X.]).

Aus dem Diskriminierungsverbot folgt das Gebot der organisatorischen und personellen Trennung von Vergabestelle und Bewerber. Dies soll sicherstellen, dass die [X.] - insbesondere in den Fällen, in denen durch eine gleichzeitige Stellung als Vergabestelle und Bieter ein Interessenkonflikt besteht - gegenüber allen Bewerbern um das Wegenutzungsrecht die gebotene Neutralität wahrt, und zudem die gebotene diskriminierungsfreie Vergabeentscheidung gewährleisten (vgl. [X.], Beschluss vom 18. Oktober 2016 - KZB 46/15, [X.], 200 Rn. 39 f. - [X.] Energie).

bb) Aus diesen Grundsätzen ergibt sich ein [X.] für solche Personen, die bei einem Bewerber gegen Entgelt beschäftigt oder bei ihm als Mitglied eines Organs tätig sind. Die [X.] hat diese Vorgaben zusätzlich zu den kommunalrechtlichen Bestimmungen zu beachten. Dass es zumindest möglich ist, dass der unterlegene Bewerber durch den Abschluss des [X.] aufgrund eines Verstoßes gegen das [X.] unbillig behindert oder diskriminiert wird, hat derjenige darzulegen und zu beweisen, der sich auf die Nichtigkeit des [X.] beruft.

(1) Die nähere Ausgestaltung dieses [X.]s ist Sache des Gesetzgebers. In Ermangelung ausdrücklicher bundesgesetzlicher Vorschriften ist in Anlehnung an die Bestimmung des § 16 VgV aF anzunehmen, dass aufgrund des Gebots der organisatorischen und personellen Trennung zwischen Vergabestelle und Bieter grundsätzlich ein [X.] für solche Personen besteht, die bei einem Bewerber gegen Entgelt beschäftigt oder bei ihm als Mitglied eines Organs tätig sind. Hierzu zählt auch die Tätigkeit als Mitglied des Aufsichtsrats eines Bewerbers.

(2) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts führt allerdings nicht jeder Verstoß gegen das [X.] im Verfahren über die Vergabe eines [X.] automatisch zur Nichtigkeit des abgeschlossenen [X.]. Nach der Rechtsprechung des [X.]s ist zu prüfen, ob die Verletzung von Regeln im Auswahlverfahren Bewerber um die Konzession unbillig behindert. Dies gilt insbesondere, soweit ein Einfluss des Fehlers auf die Entscheidung fernliegend erscheint.

Ob ein fehlerhaftes Auswahlverfahren Bewerber um die Konzession unbillig behindert, bestimmt sich anhand einer Gesamtwürdigung und Abwägung aller beteiligten Interessen unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des [X.] gerichteten Zielsetzung des Gesetzes gegen [X.]beschränkungen, die auf die Sicherung des [X.] und insbesondere die Offenheit der [X.] gerichtet ist ([X.]Z 199, 289 Rn. 55 mwN - Stromnetz [X.]). Hierzu hat der unterlegene Bewerber darzulegen, dass nach den gesamten Umständen des Falles zumindest möglich ist, dass die Konzessionsvergabe auf einer fehlerhaften Ausschreibung oder einer fehlerhaften Angebotsbewertung beruht (vgl. [X.], Urteil vom 28. Januar 2020 - [X.] 116/18, zur [X.] bestimmt - Stromnetz [X.]). Daher ist eine unbillige Behinderung durch ein fehlerhaftes Auswahlverfahren zu verneinen, wenn zweifelsfrei feststeht, dass sich die Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens nicht auf dessen Ergebnis ausgewirkt haben kann, weil derselbe Bewerber die Konzession auf jeden Fall auch ohne den Verfahrensfehler erhalten hätte (vgl. [X.]Z 199, 289 Rn. 99 - Stromnetz [X.]).

(3) Nach diesen Grundsätzen führt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ein sich auf die abschließende Beschlussfassung des [X.]rats beschränkender Verstoß gegen das [X.] für [X.]räte, die zugleich im Interesse der [X.] oder in deren Auftrag Mitglied des Aufsichtsrats eines Bewerbers sind, nicht stets und ohne weiteres zur Nichtigkeit des [X.]. Maßgeblich ist, ob dieser Verstoß gegen das [X.] die konkrete Möglichkeit eröffnet, dass dies die Entscheidung über die Vergabe des [X.] beeinflusst hat. Die Darlegungs- und Beweislast für die Umstände, die eine Beeinflussung durch eine Mitwirkung solcher [X.]räte bei der abschließenden Beschlussfassung als möglich erscheinen lassen, liegt beim Bewerber, der sich auf die Nichtigkeit des [X.] beruft.

(a) Angesichts der Bedeutung eines [X.] gemäß § 46 Abs. 2 [X.] für die kommunale Selbstverwaltung fällt die Entscheidung über die Vergabe eines [X.] nach den landesrechtlichen Bestimmungen in die Entscheidungszuständigkeit des [X.]rats (im Streitfall § 28 [X.]). Ohne eine Beschlussfassung des [X.]rats kann ein Vertrag über ein Wegenutzungsrecht grundsätzlich nicht abgeschlossen werden, sofern es sich nicht ausnahmsweise um ein Geschäft der laufenden Verwaltung (vgl. § 53 Abs. 2 Satz 1 [X.]) oder eine durch Beschluss des [X.]rats dem Bürgermeister zulässigerweise übertragene Aufgabe (vgl. § 28 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Satz 1 [X.]) handelt. Damit stellt der Beschluss des [X.]rats grundsätzlich die notwendige, abschließende Entscheidung bei der Vergabe eines [X.] nach § 46 Abs. 2 [X.] dar.

Wirkt ein [X.]rat, der im Interesse der [X.] ein Aufsichtsratsmandat bei einem Bewerber ausübt, allein bei der Beschlussfassung des [X.]rats mit, widerspräche eine automatisch daran geknüpfte Nichtigkeit des [X.] der durch das kommunale Selbstverwaltungsrecht geschützten und ausdrücklich vom Gesetzgeber gebilligten Möglichkeit, das Wegenutzungsrecht an einen Eigenbetrieb der [X.] zu vergeben (arg. § 46 Abs. 4 [X.] in der bis zum 2. Februar 2017 geltenden Fassung, jetzt § 46 Abs. 6 [X.] nF). Entsprechendes gilt für Eigengesellschaften der [X.]. [X.]n sind nicht gehindert, sich mit einem eigenen Unternehmen oder einem Eigenbetrieb am Wettbewerb zu beteiligen und auf dieser Grundlage gegebenenfalls den Netzbetrieb selbst zu übernehmen (vgl. [X.]Z 199, 289 Rn. 33 - Stromnetz [X.]; [X.], [X.], 191 Rn. 42 - Stromnetz [X.]; [X.], 200 Rn. 34 ff. - [X.] Energie).

Durch die gleichzeitige Stellung als Vergabestelle und Bieter besteht bei der [X.] allerdings ein Interessenkonflikt ([X.], [X.], 200 Rn. 39 - [X.] Energie). Gleiches gilt, wenn die [X.] sich mit einer Gesellschaft, deren mittelbare oder unmittelbare Alleingesellschafterin sie ist, an der Vergabe eines [X.] beteiligt. Die [X.] darf auf diese Weise ihr eigenes Interesse an der Übernahme des Netzbetriebs verfolgen (vgl. [X.], [X.], 200 Rn. 39 - [X.] Energie). Aus dem Eigeninteresse der [X.], den [X.] mit dem Eigenbetrieb oder der Eigengesellschaft abzuschließen, folgt deshalb nicht ohne weiteres eine zur Nichtigkeit führende unbillige Behinderung eines anderen Bewerbers, wenn [X.]räte mit Doppelmandat bei der abschließenden Beschlussfassung des [X.]rats mitwirken (vgl. [X.], [X.], 435, 439 f.; [X.]/[X.], [X.], 745, 749; [X.], [X.] 2016, 7, 11 f.; [X.], [X.], 332 ff.; [X.]/[X.], [X.] 2017, 387, 389 f.; [X.], IR 2018, 300, 301; [X.], [X.], 56, 58 f.; [X.]/[X.], [X.], 227, 238 ff.). Führte allein dieses Eigeninteresse dazu, dass die [X.] das Neutralitätsgebot verletzt, träfe dies nicht nur auf [X.]räte zu, die zugleich Mitglied des Aufsichtsrats eines der Bewerber sind, sondern auf den gesamten [X.]rat. Damit schiede eine Beschlussfassung des [X.]rats stets aus, sobald sich die [X.] mit einem eigenen Unternehmen oder einem Eigenbetrieb am Wettbewerb beteiligt. Dies widerspräche der gesetzlichen Konzeption des § 46 [X.]. Es verletzte zudem das Recht auf kommunale Selbstverwaltung.

(b) Der Interessenkonflikt einer [X.], die sich mit einem Eigenbetrieb oder einer Eigengesellschaft an der Vergabe des [X.] beteiligt, schlägt sich nicht in erster Linie in der Stellung eines [X.]rats als Mitglied des [X.] nieder. Vielmehr handelt es sich vor allem um einen Konflikt zwischen den Interessen der [X.], die alle [X.]räte zu wahren haben, und den Interessen eines Mitbewerbers. Die Interessenkollision liegt darin, dass die [X.] gleichzeitig die Stellung als Vergabestelle und Bieter innehat. Diesem Interessenkonflikt ist durch die Ausgestaltung des Bewerbungsverfahrens zu begegnen; dabei ist zu berücksichtigen, dass die Mitwirkung eines [X.]rats bei der Beschlussfassung des [X.]rats für sich genommen nicht allein deshalb zu einer Vertiefung des Interessenkonflikts beiträgt, weil dieser [X.]rat zugleich als Vertreter der [X.] oder in deren Auftrag Mitglied des [X.] ist.

Beteiligt sich die [X.] mit einem Eigenbetrieb oder einer Eigengesellschaft am Wettbewerb um das Wegenutzungsrecht, folgt aus dem Diskriminierungsverbot und der Verpflichtung zur Neutralität gegenüber allen Bewerbern um die Konzession das Gebot der organisatorischen und personellen Trennung der Vergabestelle von dem als Bieter auftretenden Eigenbetrieb oder Eigengesellschaft (vgl. [X.], [X.], 200 Rn. 40 - [X.] Energie). Eine solche Trennung kann erfolgen, indem die [X.] die Vergabestelle einer personell und organisatorisch vollständig vom Eigenbetrieb oder der Eigengesellschaft getrennten Einheit der [X.]verwaltung zuweist (vgl. [X.], aaO Rn. 40 - [X.] Energie). Soweit die Doppelfunktion eines [X.]rats die Gefahr begründet, dass die Eigengesellschaft der [X.] einen Informationsvorsprung erhält oder ihre Interessen in einer besonderen Weise in die Entscheidungsfindung der [X.] einfließen lassen kann, ist dem bei den verfahrensbezogenen und materiellen Anforderungen Rechnung zu tragen. Diese müssen so ausgestaltet sein, dass der Interessenkonflikt der [X.] weder zu einer Verletzung des Diskriminierungsverbots noch des Neutralitätsgebots führt.

(c) Wesentlicher Gesichtspunkt für ein [X.] ist die Möglichkeit, auf das Verfahren und die Entscheidung Einfluss zu nehmen. Vor diesem Hintergrund ist bei einer Mitwirkung eines [X.]rats, der zugleich im Interesse der [X.] Mitglied des Aufsichtsrats eines Bewerbers ist, zu unterscheiden.

Hat die [X.] die dargelegten Anforderungen an eine Trennung von Vergabestelle und der als Bieter auftretenden Eigengesellschaft eingehalten, folgt allein aus der Teilnahme eines vom [X.] betroffenen [X.]rats an dem abschließenden Beschluss des [X.]rats keine unbillige Behinderung eines unterlegenen Bewerbers, wenn - wie regelmäßig - die Entscheidung über die Vergabe des [X.] selbst einen Beschluss des [X.]rats erfordert. In diesem Fall kann eine unbillige Behinderung anderer Bewerber nur angenommen werden, wenn zumindest die konkrete Möglichkeit feststeht, dass dies den Beschluss über die Vergabe beeinflusst hat. Diese Möglichkeit hat der Bewerber darzulegen und zu beweisen, der sich auf die unbillige Behinderung beruft.

Anders sieht dies aus, wenn ein vom [X.] betroffener [X.]rat in dem der abschließenden Beschlussfassung vorgelagerten Verfahren, insbesondere bei der Bestimmung und Ausgestaltung der Vergabekriterien, tätig geworden ist. Hierzu kann genügen, dass die von der [X.] vorgenommene Ausgestaltung der verfahrensbezogenen oder materiellen Anforderungen an die Auswahlentscheidung eine Einflussnahme eines [X.]rats im Vorfeld der abschließenden Entscheidung des [X.]rats eröffnet hat. Ebenso können hierzu konkrete Handlungen des einzelnen [X.]rats im Vorfeld der Beschlussfassung zählen, die eine Einflussnahme möglich erscheinen lassen. Liegt der Fall so, scheidet eine unbillige Benachteiligung eines anderen Bewerbers nur aus, wenn für diesen [X.]rat tatsächlich kein Interessenkonflikt besteht oder sich die konkrete Tätigkeit nicht auf die Entscheidung über die Vergabe des [X.] ausgewirkt hat. Dabei hat grundsätzlich der Bewerber, der eine unbillige Benachteiligung geltend macht, darzulegen und zu beweisen, dass sich ein von einem [X.] betroffener [X.]rat an dem Verfahren zur Vergabe des [X.] in einer über die abschließende Beschlussfassung hinausgehenden Weise beteiligt hat, wobei gegebenenfalls eine sekundäre Darlegungslast der [X.] in Betracht zu ziehen ist. Dass tatsächlich kein Interessenkonflikt bestand oder sich die konkrete Tätigkeit nicht auf die Entscheidung ausgewirkt hat - etwa weil der [X.]rat, der im Interesse der [X.] als Mitglied des Aufsichtsrats tätig ist, diese Tätigkeit ruhen ließ -, hat hingegen angesichts der vielfältigen Möglichkeiten zu einer Einflussnahme im laufenden Verfahren die [X.] darzulegen und zu beweisen.

(4) Im Streitfall ist nicht ersichtlich, dass die vom Berufungsgericht festgestellte Mitwirkung der neun Stadträte an der Beschlussfassung des Stadtrats am 15. April 2015 Einfluss auf das Ergebnis gehabt haben könnte. Andere Umstände, die einen Einfluss der vom [X.] betroffenen [X.]räte als möglich erscheinen lassen, sind nicht festgestellt.

Die Beschlussempfehlung des Dezernats Allgemeine Verwaltung der Stadt [X.]     sah vor, dass die Klägerin den Zuschlag erhalten sollte. Die Beklagte hatte im Hinblick auf die Auswahlkriterien nach der Bewertung der Stadt [X.]     388, die Klägerin 414 von 420 möglichen Punkten erreicht. Der Stadtrat stimmte dem Abschluss des [X.] mit der Klägerin einstimmig bei einer Enthaltung zu. Auch wenn die Zahl der abstimmenden Stadträte in der Niederschrift nicht angegeben ist, sprechen alle Umstände dafür, dass der Stadtrat eine Vergabe an die Klägerin mit ausreichender Mehrheit auch ohne Beteiligung der neun Aufsichtsräte der Klägerin beschlossen hätte.

Die vom Berufungsgericht in den Vordergrund gestellte abstrakte Möglichkeit eines Einflusses genügt nicht, um unter den Umständen des Streitfalls allein aus der Mitwirkung von Stadträten, welche im Auftrag der [X.] oder als deren Vertreter Mitglied im Aufsichtsrat der Klägerin waren, bei der Beschlussfassung des Stadtrats am 15. April 2015 eine unbillige Behinderung der [X.] folgern zu können, welche zur Nichtigkeit des [X.] mit der Klägerin führt. Eine Verletzung des [X.]s in dem der Beschlussfassung vorgelagerten Verfahren ist nicht festgestellt. Soweit das Berufungsgericht darauf abstellt, dass die Entscheidung über die Vergabe des [X.] in den Ausschüssen des Stadtrats erörtert worden sei, fehlt es an Feststellungen, dass ein Mitglied des Aufsichtsrats der Klägerin an solchen Ausschusssitzungen beteiligt war und in diesen Ausschusssitzungen auf die Entscheidungen Einfluss genommen haben könnte.