Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.11.2006, Az. II ZR 6/06

[X.] vom 20. November 2006 in dem Rechtsstreit - 2 - [X.] [X.] hat am 20. November 2006 durch [X.], [X.], Prof. Dr. Gehrlein und [X.] beschlossen: Auf die Beschwerde des [X.]n wird das Urteil des 23. Zivilsenats des [X.] vom 8. Dezember 2005 auf-gehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 20.796,21 • festgesetzt. Gründe: Die Beschwerde ist begründet und führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Das Berufungsgericht hat den Anspruch des [X.]n auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt. 1 1. Das gilt zum einen für die Annahme, der Vortrag des [X.]n in der Berufungserwiderung, zur Jahreswende 1997/1998 hätten die [X.]er der Klägerin den Beschluss gefasst, dass die Klägerin die [X.] - 3 - rungsbeiträge des [X.]n zahle, sei gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulas-sen. Dabei kann offen bleiben, ob der [X.] - wie die Nichtzulassungsbe-schwerde rügt - diesen Vortrag dem Sinn nach schon im ersten Rechtszug gehalten hatte. Denn jedenfalls hat das Berufungsgericht verkannt, dass gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO neue Angriffs- und Verteidigungsmittel im Berufungs-verfahren zuzulassen sind, wenn sie einen Gesichtspunkt betreffen, der von dem Gericht des ersten [X.] für unerheblich gehalten worden ist. Diese Voraussetzung ist - wie die Nichtzulassungsbeschwerde mit Recht geltend macht - hier erfüllt. Das [X.] hat die Klage abgewiesen mit der Begründung, die Zahlungen an die Versicherungsgesellschaft seien jedenfalls deshalb nicht zu erstatten, weil sie auf einer Weisung der Muttergesellschaft der Klägerin beruht hätten, also der zu jener [X.] mit einem Kapitalanteil von 51 % an der Klägerin beteiligten m.

Handelsgesellschaft mbH. Ob die [X.]er der Klägerin - zusätzlich also auch der [X.] als damals zu 49 % beteiligter Mitgesellschafter - einen förmlichen Beschluss gefasst hatten, war danach unerheblich. 3 2. Das Berufungsgericht hat den Anspruch des [X.]n auf rechtliches Gehör weiter dadurch verletzt, dass es den Vortrag des [X.]n, er bestreite die Zahlungen der Klägerin an die Versicherungsgesellschaft - in der [X.] - mit Nichtwissen, unberücksichtigt gelassen hat. Ein Bestreiten mit Nichtwissen ist gemäß § 138 Abs. 4 ZPO zulässig, wenn die betreffende [X.] weder eine eigene Handlung der [X.] noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen ist. Davon ist hier auszugehen. Die Klägerin behauptet selbst nicht, dass der [X.] persönlich die Beträge überwiesen hat oder dass er diese Vorgänge persönlich wahrgenommen hat. 4 - 4 - Zwar hat der [X.] eine Erkundigungspflicht der [X.] an-genommen bei Vorgängen in dem eigenen Unternehmen oder einem unter An-leitung und Aufsicht des eigenen Unternehmens tätig gewordenen anderen Un-ternehmen ([X.], Urt. v. 7. Oktober 1998 - [X.], [X.], 1965, 1967). Das gilt aber dann nicht, wenn die [X.] - wie hier der [X.] - nicht mehr in dem Unternehmen tätig ist. Auch ist der [X.] nicht verpflichtet, sich bei seinem Krankenversicherer nach den dort eingegangenen Zahlungen zu erkundigen, zumal die Klägerin nicht geltend macht, in [X.] zu sein, sondern sogar die Vorlage der Buchungsbelege angeboten hat. 5 3. Für das weitere Verfahren weist der [X.]at auf Folgendes hin: 6 a) Entgegen der Auffassung der Klägerin sind die [X.]er einer GmbH rechtlich ohne weiteres in der Lage, nicht nur die Gewinne, sondern auch das übrige Vermögen der [X.] auf sich zu übertragen oder zur Deckung eigener Schulden zu verwenden, wenn sie sich einig sind und nicht zum Nachteil der Gläubiger gegen § 30 GmbHG verstoßen ([X.]Z 95, 330, 340; [X.].Urt. v. 12. Dezember 1983 - [X.], [X.], 170). Diese Vor-aussetzungen sind hier für die [X.], in der - unmittelbar oder mittelbar - allein der [X.] und seine Ehefrau an der Klägerin beteiligt waren, nach dem un-bestritten gebliebenen Vortrag des [X.]n erfüllt. Für die [X.] danach kommt es dagegen darauf an, ob zuvor die [X.]er der Klägerin einen aus-drücklichen oder konkludenten in die Zukunft wirkenden Beschluss gefasst ha-ben. 7 b) Im Übrigen hat das Berufungsgericht gegebenenfalls der Behauptung der Klägerin nachzugehen, der [X.] als ihr seinerzeitiger Geschäftsführer habe entsprechende gegen ihn gerichtete Erstattungsforderungen in den [X.] verbucht. Sollte das der Fall sein, könnte der Vortrag des [X.] - 5 - klagten zu dem Einverständnis mit den [X.] widersprüch-lich und damit unbeachtlich sein. Die Klägerin hat im Rahmen der neu eröffne-ten Berufungsverhandlung Gelegenheit, die Jahresabschlüsse und [X.] die zugrunde liegenden Buchungsunterlagen vorzulegen, so dass sich der [X.] dazu erklären kann. [X.][X.]

Gehrlein

Reichart Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 24.06.2004 - 27 O 402/03 - [X.], Entscheidung vom 08.12.2005 - 23 U 159/04 -