Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 08.12.2016, Az. I ZR 88/16

[X.]:[X.]:[X.]:2016:081216BIZR88.16.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF
BESCHLUSS
I ZR 88/16
vom
8. Dezember 2016
in dem Rechtsstreit

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Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat am 8. Dezember 2016 durch [X.]
Dr.
Büscher, [X.]
Dr.
Koch, Dr.
Löffler, die Richterin Dr.
[X.] und den Richter Feddersen

beschlossen:

Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der [X.] wird unter Zu-rückweisung des Rechtsmittels im Übrigen das Urteil
des 6.
Zivilsenats des [X.] vom 24.
März 2016 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als hin-sichtlich des
Klageantrags
4 a) und des Anspruchs auf Ab-mahnkostenerstattung zum Nachteil der [X.] entschieden worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die
außergerichtlichen Kosten im Beschwerdeverfahren, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens hat die [X.]
zu tragen.
Der Streitwert für den zurückgewiesenen Teil des Beschwerdever-fahrens wird auf 35.000

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Gründe:

[X.] Die Parteien sind Mitbewerber im Telekommunikationssektor. Die Be-klagte hat
für ihren Tarif "[X.]"
unter Verwendung von
Test-Emblemen
geworben.
Die Klägerin hat die Werbung der [X.] mit einem Emblem des [X.] "[X.]"
als irreführend beanstandet, weil es mangels Lesbarkeit an der Angabe einer Fundstelle fehle. Eine vorgerichtliche [X.] vom 21. Oktober 2013 hat nicht zur Streitbeilegung geführt.
Das Berufungsgericht hat
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soweit für die Revision von Bedeutung -
die [X.] auf den Klageantrag 4 a)
unter Androhung näher bezeichneter [X.] verurteilt, es zu unterlassen,
im geschäftlichen Verkehr mit einem Testergebnis zu werben, ohne den ange-sprochenen Verkehrskreisen die Möglichkeit zu geben, den Test aufzufinden, wenn dies dadurch geschieht, dass die Fundstelle des Tests nicht angegeben und/oder die Werbung mit der Fundstelle des Tests nicht verlinkt ist.
Das Berufungsgericht hat der Klägerin ferner Abmahnkostenersatz in Höhe von 679,79

dem Basiszinssatz seit dem 29.
Oktober 2013
zuerkannt.
Mit der zuzulassenden
Revision möchte die [X.] ihren Antrag auf Abweisung der Klage weiterverfolgen.
I[X.] Die Nichtzulassungsbeschwerde hat teilweise Erfolg. Sie führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur teilweisen Aufhebung des angegriffenen Urteils, soweit hinsichtlich des Klageantrags 4 a) und des Anspruchs auf Abmahnkostenerstat-tung zum Nachteil der [X.] entschieden worden ist, und insoweit zur Zu-rückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht.
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1. Das Berufungsgericht hat die Verurteilung nach dem Klageantrag 4 a) wie folgt begründet: Es liege ein Verstoß gegen § 5a Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 UWG vor. Bei einer Werbung mit Testergebnissen sei die Angabe der Fundstelle er-forderlich, um dem Verbraucher eine informierte geschäftliche Entscheidung zu ermöglichen. Diese Angabe könne im [X.] durch einen Link ersetzt werden. An beidem fehle es vorliegend. Die Klägerin habe mit der Berufungsbegrün-dung vorgetragen, dass
die [X.] wie beanstandet geworben habe, ohne dass die Angabe bei Ansteuern mit dem [X.] vergrößert worden sei ("Mouseover-Effekt")
und ohne dass der [X.]nutzer die Chance gehabt ha-be, durch Anklicken des [X.] zu der [X.]seite zu gelangen, auf der die Testergebnisse beschrieben waren. Dies habe die [X.] [X.] in unzureichender Weise mit Nichtwissen bestritten, auf Hinweis des Berufungssenats
habe sie
jedoch ausgeführt, der [X.]auftritt benötige kei-nen Mouseover-Effekt, weil das Siegel auf der [X.]seite der [X.] in ausreichender Größe abgebildet und lesbar sei.
Damit,
so das Berufungsgericht weiter, sei unstreitig, dass ein Mouseover-Effekt nicht installiert gewesen sei.
2.
Das Berufungsurteil beruht teilweise auf einer Verletzung des Rechts der [X.] auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG). Das Berufungsgericht hat den Klageantrag 4
a) unter Außerachtlassung von Vortrag der [X.] zuerkannt.
a) Das Berufungsgericht hat auf die Abwesenheit eines [X.] abgestellt, obwohl die [X.] unabhängig davon eine hinreichende Lesbarkeit der Fundstellenangabe geltend gemacht hat. Das Berufungsgericht hat bei seiner Würdigung nicht berücksichtigt, dass die [X.] in ihrer [X.] die mangelnde Lesbarkeit der in den Emblemen enthaltenen Texte bestritten und darauf verwiesen hat, bei der von der Klägerin eingereichten [X.] handele es sich um eine verkleinerte, zudem verschwommene
Abbildung der [X.]seite der [X.]. Der weitere Vortrag der [X.], jedenfalls 7
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seien die Angaben infolge eines [X.] lesbar, ist -
entgegen der Annahme des Berufungsgerichts -
nicht so zu verstehen, dass die [X.] ihre Rechtsverteidigung allein auf die Existenz eines
[X.]
gestützt hätte.
Von diesem Vortrag ist die [X.] in der Berufungsinstanz nicht abge-rückt.
b)
Die Gehörsverletzung ist entscheidungserheblich.
Das [X.] hat keine -
aufgrund der Einlassung der [X.] erforderlichen
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Fest-stellungen dazu getroffen, ob die Angaben auch ohne Mouseover-Effekt lesbar waren.
Im weiteren Verfahren wird zu berücksichtigen sein, dass der von der Klägerin
bisher gestellte Antrag 4
a) nicht der
Charakteristik des gerügten Rechtsverstoßes entspricht,
weil die
mangelnde Lesbarkeit einer Testfundstelle nicht mit dem Fehlen jeglicher
Testfundstellenangabe gleichzusetzen
ist.
Es wird ferner zu berücksichtigen sein, dass der [X.] im Bereich der Testsiegelwerbung nicht die Schaltung eines elektronischen Verweises (Links) zum Testergebnis verlangt, sondern die Angabe einer [X.]seite ausreichen lässt (vgl. [X.], Urteil vom 21. Juli 2016 -
I [X.], [X.], 1076 Rn. 35 = [X.], 1221-
LGA tested).
3. Danach kann auch die Zuerkennung des Anspruchs auf Abmahnkos-tenerstattung nebst Zinsen keinen Bestand haben. Im weiteren Verfahren wird hinsichtlich der Höhe zu fordernder Zinsen zu berücksichtigen sein, dass -
wie von der [X.] im nachgelassenen Schriftsatz vom 3. März 2016 geltend gemacht -
der Anspruch auf Erstattung von Abmahnkosten keine Entgeltforde-rung im Sinne des § 288 Abs. 2 BGB darstellt.
II[X.] Die weitergehende Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revi-sion ist zurückzuweisen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, die auf die Verletzung von Verfahrensgrundrechten gestützten [X.] nicht 10
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durchgreifen und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer [X.] Rechtsprechung eine Entscheidung des [X.] auch im Übri-gen nicht erfordern (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Von einer näheren Begründung wird gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2 Halbsatz 2 ZPO abgesehen.
Büscher
Koch
Löffler

[X.]
Feddersen
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 14.08.2014 -
2-3 O 458/13 -

O[X.], Entscheidung vom 24.03.2016 -
6 [X.] -