Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 14.03.2001, Az. 3 StR 408/00

[X.] DES VOLKESURTEIL3 [X.]/00vom14. März 2001in der Strafsachegegenwegen Anstiftung zur schweren [X.] -Der 3. Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom14. März 2001, an der teilgenommen haben:[X.] am [X.],[X.] am [X.],[X.],von [X.],[X.]als [X.],Oberstaatsanwalt beim [X.]als Vertreter der [X.],Rechtsanwalt als Verteidiger,Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,für Recht erkannt:- 3 -Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das [X.]eil des Land-gerichts [X.] vom 29. Juni 2000 dahin abgeändert, daß [X.] des Angeklagten entfällt.Von Rechts wegenGründe:Das [X.] hat den Angeklagten wegen Anstiftung zur schwerenBrandstiftung (§ 306 Nr. 2, § 26 StGB a.F.) zu einer Freiheitsstrafe von dreiJahren und drei Monaten verurteilt; von dem Vorwurf der versuchten [X.] einem Verbrechen der schweren Brandstiftung (§§ 30, 306 Nr. 2 StGB a.F.)hat es den Angeklagten freigesprochen. Die Revision der [X.] sich allein gegen den Teilfreispruch und die sich aus ihm ergebendeKostenfolge. Sie ist der Auffassung, daß es eines Teilfreispruchs nicht bedürfe.Das Rechtsmittel hat Erfolg.Nach den Feststellungen, die bereits in der ersten Entscheidung des[X.]s in dieser Sache ([X.], 197) aufrechterhalten worden undzur bindenden Grundlage des neuen [X.]eils des [X.]s geworden sind,hat der Angeklagte Anfang 1998 zwei Personen anzustiften versucht, sein ineinem auch zu Wohnzwecken dienenden Haus gelegenes Ladenlokal in [X.] setzen. Die Brandlegung scheiterte an der Verhaftung eines der Angespro-chenen im Februar 1998. Danach beschloß der Angeklagte, sein Vorhabendurch einen anderen in die Tat umsetzen zu lassen. Er konnte eine unbekannt- 4 -gebliebene Person dafür gewinnen, die daraufhin am 14. April 1998 das [X.] in Brand setzte.Das [X.] hat auch in der zweiten Hauptverhandlung nicht klärenkönnen, ob die Anstiftungshandlung des Angeklagten zu der Brandlegung vom14. April 1998 erst nach dem Inkrafttreten des [X.] (1. April 1998) [X.], und deshalb auf die Tat unter Zugrundelegung des [X.] zutref-fend das - wegen des veränderten Tatbestands der besonders schwerenBrandstiftung hier mildere - alte Recht angewandt. Es hat auch nicht die [X.] können, daß der Angeklagte - wofür es Anhaltspunkte gab(vgl. [X.], 197) - an der Brandlegung als Mittäter beteiligt war, [X.] deshalb ebenfalls unter Anwendung des [X.] als Anstifter verur-teilt.Bei der Entscheidung über die Konkurrenz zwischen den beiden festge-stellten Taten des Angeklagten ist das [X.] in umgekehrter Anwendungdes [X.] von der Mittäterschaft des Angeklagten bei der [X.] ausgegangen und hat zutreffend Subsidiarität zwischen der bloß ver-suchten Anstiftung und einer anschließenden täterschaftlichen Brandlegungangenommen (vgl. [X.], [X.]. vom 15. Mai 1992 - 3 [X.] [insoweit in[X.]St 38, 291 nicht abgedruckt]; [X.], [X.]. vom 27. Februar 1998 - 3 [X.]/97; [X.], 197; offengelassen in [X.]St 44, 91 [= NJW 1998,2684]).Bei dieser Lage kommt ein (Teil-)Freispruch aus Rechtsgründen nicht [X.], auch nicht unter dem Gesichtspunkt, daß die zugelassene Anklagedie - in Wirklichkeit subsidiäre - versuchte Anstiftung als rechtlich selbständigeTat gewertet hatte. Der Angeklagte hat die strafbare versuchte Anstiftung be-gangen. Diese wird nur deswegen nicht in den Schuldspruch [X.] 5 -weil ihr Unrechtsgehalt von der Verurteilung wegen der nachfolgenden Tat miterfaßt wird (vgl. [X.]R StGB § 30 I 1 Konkurrenzen 2; [X.] NJW 1992, 2903,2905). Damit ist die Anklage erschöpft.Der [X.] hat deshalb den Teilfreispruch aufgehoben. Damit entfällt derauf ihm beruhende Teil der Kostenentscheidung im angefochtenen [X.]eil.[X.] Winkler [X.] von [X.] [X.]