Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 03.07.2009, Az. V ZR 182/08

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/08 Verkündet am: 3. Juli 2009 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja [X.] §§ 11, 12 a) Die Vorschrift des § 11 Abs. 2 Sätze 1 und 2 [X.] schließt einen Anspruch des Berechtigten auf Schadensersatz nicht aus. Eine Verpflichtung des Verfügungsbe-rechtigten zum Schadensersatz kann sich aus der Verletzung des [X.] aus § 12 Abs. 1 [X.] ergeben. b) Eine Haftung auf Schadensersatz entfällt bei einer nach § 12 Abs. 1 Satz 2 [X.] erlaubten Maßnahme. Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen einer er-laubten Maßnahme liegt beim Verfügungsberechtigten, nicht beim Berechtigten. c) Eine Verfügung ist auch dann im Sinne von § 12 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 [X.] nicht erforderlich, wenn der dazu geschlossene Vertrag Bedingungen enthält oder ver-missen lässt, die für den Berechtigten Risiken begründen bzw. vermeiden, die nicht mehr in einem angemessenen Verhältnis zu dem angestrebten Zweck stehen. [X.], [X.]eil vom 3. Juli 2009 - [X.]/08 - OLG [X.]

[X.]
- 2 - Der V. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung am 3. Juli 2009 durch [X.] [X.], die [X.] und [X.], die Richterin [X.] und [X.] [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision des [X.] wird das [X.]eil des 4. Zivilsenats des [X.] vom 6. August 2008 auf-gehoben. [X.] wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: [X.] (Kläger) nimmt das beklagte Land (Beklagter) auf Erstattung eines Betrags von 507.286,73 • in Anspruch, den es für die Entsor-gung von Klärschlamm und den Rückbau einer [X.] auf dem Gelände des [X.] der früheren [X.] in [X.]im [X.] aufwandte. 1 - 3 - Dieses Gelände hatte der Beklagte nach dem Wirksamwerden des Bei-tritts als Verwaltungsvermögen des [X.] in Besitz genommen. 1992 bean-tragte er bei der [X.], ihm das Gelände als Verwaltungsvermö-gen zuzuordnen. Dem trat der Kläger 1993 mit dem Antrag entgegen, ihm das Gelände als früheres Vermögen von [X.] nach Art. 21 Abs. 3 des [X.] zurückzuübertragen. Über beide Anträge wurde zunächst nicht ent-schieden. 2 Der Beklagte vermietete das Gelände mit Vertrag vom 22. Dezember 1997 an die Umweltforschung G.

GmbH (fortan [X.]) für die [X.] vom 1. April 1996 bis zum Ablauf des 31. März 2001. Der Vertrag verlängerte sich jeweils um [X.], wenn er nicht drei Monate vor Ablauf der Mietzeit gekündigt wurde. Die [X.] erhielt am 20. Februar 1998 die behördliche Erlaubnis, auf dem Gelände eine Anlage zur biologischen Behandlung von besonders über-wachungsbedürftigen Abfällen (Klärschlamm) im Bio-Fresher-Verfahren mit [X.] höchstzulässigen Gesamtlagermenge an Abfällen von 5.000 t zu errichten. Mit Ordnungsverfügung vom 23. Januar 2001 gab die zuständige [X.] des Beklagten der [X.] auf, nicht mehr als die höchstzulässige Menge an Klärschlamm und anderen Abfällen anzunehmen und etwa 700 t Klär-schlämme verschiedener Provenienz von dem Gelände zu entfernen und zu entsorgen. Eine Durchsetzung der Ordnungsverfügung scheiterte an der zwi-schenzeitlich eingetretenen Insolvenz der [X.]. 3 Die [X.] ordnete das Gelände mit Bescheiden vom 28. Juni 2001 und 2. Juli 2001 zunächst dem Beklagten zu. Der Beklagte [X.] den Mietvertrag mit der [X.] zum 1. März 2003. 4 Auf Grund einer zwischen den Parteien erzielten Einigung änderte die [X.] ihre Zuordnungsbescheide und ordnete das Gelände mit 5 - 4 - Bescheid vom 13. Februar 2003 dem Kläger zu. Diesen Bescheid vollzogen die Parteien mit einer als Übernahme- /Übergabeprotokoll überschriebenen [X.] vom 29. April und 29. November 2003. Mit Schreiben vom 28. Novem-ber 2003 wies die zuständige Umweltbehörde des Beklagten die zuständige Stelle des [X.] darauf hin, dass kurzfristig eine ordnungsgemäße und schadlose Entsorgung der auf den Flächen lagernden erheblichen Abfallmen-gen [X.] überwiegend Klärschlamm - erforderlich sei und der Kläger notfalls als Eigentümer in Anspruch genommen werden müsse. Der Kläger ließ daraufhin die [X.] und den Abfall entfernen und verlangt von dem [X.] Erstattung der dafür aufgewandten Kosten. Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des [X.] ist ohne Erfolg geblieben. Mit der von dem [X.] zugelassenen Revi-sion möchte der Kläger die Verurteilung des Beklagten zur Erstattung der ver-auslagten Kosten erreichen. Der Beklagte beantragt, die Revision [X.]. 6 Entscheidungsgründe: [X.] Das Berufungsgericht hält die Klage für unbegründet. Aus § 11 Abs. 2 [X.] lasse sich ein Erstattungsanspruch nicht ableiten. Danach sei das [X.] dem Kläger in dem [X.] tatsächlichen wie rechtlichen - Zustand zurückzuüb-ertragen gewesen, in dem es sich zum [X.]punkt des [X.] befunden habe. Das stehe einem Erstattungsanspruch entgegen. Ein Scha-densersatzanspruch des [X.] sei zwar grundsätzlich möglich. Es fehle aber an einer Pflichtverletzung, weil die Vermietung des Geländes an die [X.] eine erlaubte Maßnahme gewesen sei. Daran scheitere auch ein Schadensersatz-anspruch wegen einer nicht ordnungsgemäßen Übergabe des Geländes. Ein 7 - 5 - Schadensersatzanspruch könne nicht damit begründet werden, dass der [X.] dem Kläger den Erlass der Ordnungsverfügung arglistig verschwiegen habe. Das Fehlen dieser Information sei für den geltend gemachten Schaden nicht ursächlich gewesen. Mangels Pflichtverletzung schieden schließlich auch Amtshaftungsansprüche aus. [X.] seien verjährt. I[X.] Diese Erwägungen halten einer rechtlichen Prüfung nicht stand. 8 1. Die Revision ist insgesamt zugelassen. Das ergibt sich aus dem Tenor des angefochtenen [X.]eils. Aus den Entscheidungsgründen lässt sich eine Be-schränkung der Revision nicht mit der gebotenen Eindeutigkeit (dazu: Senat, [X.]. v. 12. November 2004, [X.], NJW 2005, 894, 895; [X.], [X.]. v. 14. Mai 2008, [X.], [X.], 2351, 2352) entnehmen. 9 2. Zu Recht verneint das Berufungsgericht allerdings einen Anspruch des [X.] auf Erstattung der verauslagten Kosten für den A[X.]ruch der [X.] und die Entsorgung der Klärschlämme aus dem Gesichtspunkt des Aufwendungsersatzes. 10 a) Ein solcher Anspruch könnte sich gemäß § 683 Satz 2 BGB aus Ge-schäftsführung ohne Auftrag ergeben. Der Anspruch scheitert auch nicht von vornherein daran, dass der Kläger mit dem A[X.]au der Anlage und der Entsor-gung der Klärschlämme der ihm von der zuständigen Behörde des Beklagten mit dem Schreiben vom 28. November 2003 angekündigten Inanspruchnahme als Eigentümer zuvorkommen wollte. Damit hätte er zwar in erster Linie eine eigene Verpflichtung erfüllt, nämlich seine eigene Beseitigungspflicht, die ihn nach öffentlichem Abfallrecht als Eigentümer des Geländes traf. Für eine 11 - 6 - Fremdgeschäftsführung genügt es aber, wenn das Geschäft auch ein fremdes ist ([X.] 65, 354, 357; 65, 384, 387; 110, 313, 314 f.; Senat, [X.]. v. 8. [X.], [X.], NJW-RR 2007, 672, 673; [X.]. v. 16. November 2007, [X.], NJW-RR 2008, 683, 685). Das wäre hier der Fall, wenn der Beklagte verpflichtet gewesen sein sollte, vor der Übertragung des Geländes auf den Kläger die [X.] a[X.]auen und die Klärschlämme entsor-gen zu lassen. b) Eine solche Verpflichtung hatte der Beklagte indessen nicht. Der [X.] hat den zu restituierenden Vermögenswert vielmehr, worauf das Berufungsgericht mit Recht abstellt, nach § 11 Abs. 2 Satz 1 [X.] in dem Zustand zurückzugeben, in dem es sich bei Erlass des Zuordnungsbescheids befand. Verschlechterungen hatte er nach § 11 Abs. 2 Satz 2 [X.] nicht aus-zugleichen. Das führt dazu, dass der Verfügungsberechtigte, hier der Beklagte, im Grundsatz nur die Restitution an den Berechtigten hinzunehmen hat, diesem aber weder verpflichtet ist, ein zu restituierendes Grundstück geräumt und [X.] zurückzugeben ([X.] in Kimme, Offene Vermögensfragen, Stand 1995, § 11 [X.] Rdn. 196), noch dazu, es in einen ordnungsgemäßer Bewirtschaf-tung entsprechenden Zustand zu versetzen. 12 c) Bei dieser Regelung hat sich der Gesetzgeber an den [X.] über die Restitution nach dem [X.] orientiert (Begrün-dung des Entwurfs eines Registerverfahrenbeschleunigungsgesetzes in BT-Drucks. 12/5553 S. 169). Dort wird zwischen den Pflichten des staatlichen Ver-walters nach § 15 [X.], denen ein Aufwendungsersatzanspruch gegenüber-steht, und den Handlungsmöglichkeiten des Verfügungsberechtigten unter-schieden, denen im Grundsatz kein Anspruch auf Aufwendungsersatz gegenü-bersteht und die deshalb den Verfügungsberechtigten nicht gesetzlich zur Ge-schäftsführung verpflichten ([X.], [X.]. v. 16. Dezember 2004, [X.], 13 - 7 - NJW-RR 2005, 391, 392). Etwas anderes gilt danach nur, wenn der [X.] seine [X.] verletzt und den Berechtigten schä-digt. 3. Ein solcher Anspruch des [X.] auf Schadensersatz wegen Verlet-zung des [X.] nach § 12 Abs. 1 [X.] lässt sich aber entge-gen der Annahme des Berufungsgerichts nicht ausschließen. 14 a) Ein Verstoß gegen das Unterlassungsgebot nach § 12 Abs. 1 [X.] kann, was das Berufungsgericht in der Sache nicht verkennt, zu einem [X.] auf Ersatz des dem Berechtigten aus der Nichtbeachtung der Vorschrift entstandenen Schadens führen, und zwar entweder wegen Verletzung von Pflichten aus dem mit § 12 Abs. 1 [X.] begründeten gesetzlichen [X.] oder nach § 823 Abs. 2 BGB mit § 12 Abs. 1 [X.] als Schutzgesetz. Entschieden ist das für das Unterlassungsgebot nach § 3 Abs. 3 [X.] (Senat, [X.] 128, 210, 215; [X.], [X.]. v. 4. März 1999, [X.], [X.] 1999, 346, 347; [X.]. v. 17. Juni 2004, [X.], [X.] 2004, 452, 454; Senat, [X.]. v. 16. Dezember 2005, [X.], NJW-RR 2006, 733, 734). Für das diesem nachgebildete (BT-Drucks. 12/5553 S. 169, 172) Unterlassungsgebot nach § 12 Abs. 1 [X.] gilt nichts anderes. 15 b) Das Unterlassungsgebot nach § 12 Abs. 1 [X.] ist, wovon das [X.] zu Recht ausgeht, hier auch anwendbar. 16 aa) Zwar war das Gelände am 22. Dezember 1997 noch nicht dem [X.]n zugeordnet worden, als er es an die [X.] vermietete. Das ändert aber an dem Bestehen des [X.] nichts. Es entstand mit der Anmel-dung der Ansprüche durch den Kläger im Jahre 1993 und traf denjenigen, dem das Gelände nach den [X.] (zunächst) zugefallen war. Das war, wie aus den ihm erteilten Zuordnungsbescheiden hervorgeht, der Beklag-17 - 8 - te. Sein Eigentum war das Gelände nach Art. 38 Abs. 4 i. V. m. Abs. 2 Satz 3 EV geworden, weil es in [X.] lag und sich auf ihm ein Forschungsinsti-tut der [X.] befand. Der Beklagte hat das Gelände dementsprechend als Verwaltungsvermögen in Besitz genommen und es an die [X.] vermietet. [X.]) An dieser Rechtslage hat weder der Zuordnungsbescheid vom 13. Februar 2003 noch die diesem zugrunde liegende Einigung der Parteien etwas geändert. Die Beteiligten eines [X.]s dürfen sich zwar nach § 2 Abs. 1 Satz 6 [X.] über den Inhalt der Zuordnung einigen und [X.] dabei auch von den [X.] abweichen. Eine solche Abwei-chung von [X.] haben die Parteien hier aber nicht vorge-nommen. Die [X.] hat ihren Änderungsbescheid auf § 7 Abs. 4 Satz 2 [X.] gestützt. Danach kann ein erlassener Zuordnungsbescheid geän-dert werden, wenn die Änderung den in § 1 [X.] genannten Vorschriften eher entspricht. Die Parteien wollten sich den [X.], hier dem [X.] des [X.] aus Art. 21 Abs. 3 EV, nähern, sich aber nicht von ihnen entfernen. 18 c) Ein Schadensersatzanspruch des [X.] scheitert auch nicht an ei-nem Verzicht. Aus der Einigung im [X.] ergibt er sich nicht. Darin ist der Restitutionsanspruch des [X.] anerkannt worden. Dass dies, was möglich gewesen wäre (vgl. dazu Senat, [X.]. v. 15. Januar 2009, [X.] 166/08, [X.] 2009, 74, 75), nur gegen einen Verzicht des [X.] auf [X.] geschehen sollte, ergibt sich weder aus dem Bescheid noch aus anderen vorgelegten Unterlagen. Insbesondere die Regelung in Nr. 2 des Übergabe-/Übernahmeprotokolls enthält einen Anspruchsverzicht des [X.] nicht. Darin heißt es zwar, das Gelände werde in dem Zustand übergeben, in dem es sich bei der Übergabe befinde. Dieser Zustand sei dem Kläger bekannt. Daraus 19 - 9 - lässt sich ein Anspruchsverzicht aber nicht ableiten. Ein Verzicht kann nur [X.] werden, wenn sich aus der maßgeblichen Erklärung eindeutig er-gibt, dass Rechtspositionen aufgegeben werden sollen (Senat, [X.]. v. 30. Sep-tember 2005, [X.], [X.]-Report 2006, 4, 5 m. w. N.). Daran fehlt es hier. Die Vereinbarung hat nach Überschrift und Inhalt nur den Zweck, den [X.] zugunsten des [X.] zu vollziehen und den seinerzeitigen Zustand zu dokumentieren. Die konkrete Regelung beschreibt nur den tatsäch-lichen Übergabevorgang. Der Beklagte hat nicht auf Vortrag in den [X.] dazu verwiesen, dass er anlässlich der Übergabe mit dem Kläger ei-nen Verzicht auf Ansprüche erörtert hat. Dass es sich dem Kläger aufgedrängt hätte, sich die Geltendmachung von Ansprüchen vorzubehalten, ist nicht er-sichtlich. Der Kläger mag zwar gewusst haben, dass sich dort Klärschlamm [X.]. Über dessen Gefahrenpotential hatte ihn der Beklagte aber nicht unter-richtet. Das Vorhaben, in dessen Folge es zu der Lagerung des Klärschlamms kam, kannte der Kläger auch nicht, weil ihm der Beklagte dieses entgegen § 12 Abs. 2 Satz 1 [X.] nicht angezeigt hatte. d) Einem Schadensersatzanspruch des [X.] steht § 11 Abs. 2 Satz 2 [X.] nicht entgegen. Danach findet zwar ein Ausgleich von [X.] des Vermögenswerts bei der Restitution nach Art. 21 Abs. 3 EV nicht statt. Damit soll aber nur eine Haftung des Verfügungsberechtigten für den [X.] Zustand des Vermögenswerts und die generelle Verpflichtung ausgeschlossen werden, ihn zu erhalten (Entwurfsbegründung in BT-Drucks 12/5553 S. 171). Zu einem Ausschluss einer Haftung des Verfügungsberechtig-ten auch bei einer Verletzung der gesetzlichen Pflichten sollte die Regelung dagegen nicht führen. Der Gesetzgeber ist im Gegenteil davon ausgegangen, dass ein Verstoß gegen § 12 Abs. 1 Satz 1 [X.] eine Haftung auf Schadens-ersatz auslöst (Entwurfsbegründung aaO). 20 - 10 - e) Zu Recht geht das Berufungsgericht schließlich auch davon aus, dass die Vermietung des Geländes an die [X.] nach § 12 Abs. 1 Satz 1 [X.] nur erfolgen durfte, wenn sie einem nach § 12 Abs. 1 Satz 2 [X.] erlaubten Zweck diente. Denn es handelte sich um eine längerfristige Vermietung im [X.] dieser Vorschrift. Maßgeblicher [X.]punkt für die Beurteilung ist nach § 12 Abs. 1 Satz 1 [X.] der [X.]punkt der Vermietung selbst, nicht der [X.]punkt der förmlichen Zuordnung. Eine Vermietung ist in Anlehnung an das [X.] (dazu: [X.]/[X.]/Tank in [X.]/[X.]/[X.]/ [X.], [X.], Stand Juni 2008, 3 Rdn. 232: drei Jahre; [X.] in [X.], Stand Januar 2004, § 3 [X.] Rdn. 326: [X.]) jedenfalls bei Mietverträgen mit einer Laufzeit von mehr als zwei oder drei Jahren längerfristig ([X.]/Hiestand in [X.], Stand November 1994, § 12 Rdn. 25). Um einen [X.] handelt es sich hier. Dabei kommt es nicht entscheidend darauf an, dass von der vorgesehenen Gesamtlaufzeit des Vertrags bei seiner förmli-chen Unterzeichnung am 22. Dezember 1997 etwas weniger als zwei Jahre abgelaufen waren. Wie die von der Revisionserwiderung in diesem Zusammen-hang hervorgehobene [X.] zeigt, sollte der Vertrag nicht nur vorübergehend Geltung haben, sondern sich vorbehaltlich einer Kündigung auf unbestimmte [X.] immer wieder verlängern. 21 f) Die bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts tragen aber die Annahme nicht, die Vermietung sei eine nach § 12 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Buch-stabe a und/oder c [X.] erlaubte Maßnahme gewesen. 22 aa) Das Berufungsgericht entnimmt dem Vortrag des Beklagten, es [X.] neun Arbeitsplätze geschaffen werden sollen. Für die Annahme der Erfor-derlichkeit der Inanspruchnahme des Vermögenswerts reiche es aus, dass die [X.] nach dem von dem Kläger vorgelegten Bericht über die Beräumung des Geländes aus dem Institut für Gemüse-Zierpflanzenbau [X.] e.V. 23 - 11 - hervorgegangen sei, ihren Sitz auf dem Gelände gehabt habe und die Grundstücke ihrem Gewerbe entsprechend zum Zwecke der Umweltforschung habe nutzen wollen, zu der auch die unstreitig als Forschungseinrichtung ge-plante und geförderte [X.] gehört habe. Die geplante Nutzung habe damit in der Tradition der Nutzung des Geländes, wie sie bereits vor dem 3. Oktober 1990, aber auch in der Folgezeit ausgeübt worden sei, gestanden. [X.]) Diese tatrichterliche Würdigung ist revisionsrechtlich zwar nur einge-schränkt überprüfbar (vgl. Senat, [X.]. v. 9. Juli 1999, [X.], NJW 1999, 3481, 3482; [X.], [X.]. v. 14. Oktober 2003, [X.], NJW-RR 2004, 425, 426; Senat, [X.]. v. 7. November 2008, [X.], juris), in diesem Rahmen aber zu beanstanden. Der Bericht des [X.] über die Beräumung bietet für die Schlussfolgerung des Berufungsgerichts keine Grundlage. Aus ihm ergibt sich nur, dass die [X.] aus dem genannten Verein hervorgegangen ist und dass sie die [X.] auf dem Gelände betrieben hat. Angaben [X.], wie es zu der Errichtung der Anlage gekommen ist und welchen Zweck der Beklagte damit verfolgte, enthält diese Unterlage nicht. Auf anderen Vortrag der Parteien dazu kann sich das Berufungsgericht nicht stützen. Der Kläger hat die Erforderlichkeit bestritten. Der Beklagte hat außer der Behauptung, es seien neun Arbeitsplätze geschaffen worden, nur beiläufig erwähnt, die Anlage sei eine Infrastrukturmaßnahme. Zu seinen damals verfolgten Absichten hat er sich nicht näher geäußert. 24 cc) Die Würdigung des Berufungsgerichts genügt im Übrigen auch nicht den Anforderungen des § 12 Abs. 1 Satz 2 [X.]. 25 (1) Das Berufungsgericht geht zwar zutreffend davon aus, dass eine Vermietung für einen erlaubten Zweck nur dann im Sinne von § 12 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 [X.] erforderlich ist, wenn sie den Anforderungen der Verhältnismä-26 - 12 - ßigkeit genügt. Es verkennt aber die Bedeutung, die der Plan des Verfügungs-berechtigten für die dabei anzustellende Abwägung hat, und bezieht auch nicht alle relevanten Gesichtspunkte in die Abwägung ein. (2) Sollte, wie das Berufungsgericht offenbar meint, die bisherige [X.] weiter betrieben und Arbeitsplätze in der Forschung gesichert oder [X.] werden, war der Abschluss eines Mietvertrags zwar erforderlich, um die auf dem Gelände bis zur Vermietung an die [X.] betriebene Forschungstätig-keit für die Zukunft rechtlich abzusichern. Dabei durfte die Prüfung aber nicht stehen bleiben. Vielmehr war auch das Ausmaß der Vermietung in die Abwä-gung einzubeziehen. Der Verfügungsberechtigte ist im Rahmen des erlaubten Zwecks nicht frei. Er hat vielmehr eine Investitionsform zu wählen, die den Be-rechtigten nur in dem gebotenen Maß einschränkt ([X.]/Hiestand, aaO, § 12 [X.] Rdn. 65). Deshalb war bei der Prämisse des Berufungsge-richts zu prüfen, weshalb zur Sicherung von Forschung eine Vermietung [X.] war, die einen Übergang zu einer gewerblichen Nutzung mit erhebli-chem Gefährdungspotential erlaubte. Das ist nicht geschehen. Tatsächliche Feststellungen dazu fehlen. 27 (3) Ging es dagegen, wofür mehr spricht, nicht um den Erhalt einer [X.]sstätte, sondern um die Errichtung einer Abfallbeseitigungsanlage, wäre in erster Linie zu prüfen, aus welchen Gründen gerade dieses Gelände dafür genutzt werden musste und ob es [X.] gab. Denn die Inan-spruchnahme eines [X.] ist nicht erforderlich, wenn das Vorhaben auf anderen Grundstücken des Verfügungsberechtigten ebenso gut verwirklicht werden kann ([X.]/Hiestand, aaO, § 12 Rdn. 64). Dem ist das Berufungsgericht, von seinem Standpunkt aus folgerich-tig, nicht nachgegangen. 28 - 13 - (4) In jeder denkbaren Sachverhaltskonstellation war zu berücksichtigen, dass ein an sich nicht zu beanstandender Mietvertrag Bedingungen enthalten oder vermissen lassen kann, die für den Berechtigten Risiken begründen bzw. vermeiden, die nicht mehr in einem angemessenen Verhältnis zu dem [X.] Zweck stehen. Ein Vertrag, der diesem Gesichtspunkt nicht Rechnung trägt, ist nicht im Sinne von § 12 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 [X.] erforderlich. In die-sem Zusammenhang war hier zu prüfen, ob der [X.] die Erlaubnis zur Lage-rung von Klärschlamm in dem ermöglichten Umfang nur gegen Stellung einer Sicherheit für den Fall der Insolvenz eingeräumt werden durfte. Dafür spricht die insoweit vergleichbare Regelung in § 8 Abs. 2 Satz 1 Buchstabe d InVorG. Nach dieser Norm ist in einem investiven Vertrag mit einem privaten Investor eine Sicherheitsleistung für den Anspruch des Berechtigten auf Zahlung des Verkehrswerts zu vereinbaren. Eine solche Sicherheit haben z. B. die Betreiber auch von [X.] nach §§ 19 Abs. 2, 25 [X.] nachzuweisen. Sie könnte auch hier erforderlich gewesen sein. Auch dazu fehlen Feststellungen. 29 g) Hiernach ist möglich, dass die Vermietung des Geländes an die [X.] überhaupt, zumindest in der vorgenommenen Form, nicht erforderlich war. Dann hätte der Beklagte das Unterlassungsgebot verletzt. Er wäre verpflichtet, dem Kläger den Schaden zu ersetzen, der diesem daraus entstanden ist, dass er der [X.] die Errichtung der Anlage und die Lagerung des Klärschlamms er-möglicht hat. 30 II[X.] [X.] ist nicht entscheidungsreif und deshalb zur neuen Verhand-lung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Dazu weist der Senat auf Folgendes hin: 31 - 14 - 1. Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen einer erlaubten Maßnahme liegt bei dem Beklagten, nicht bei dem Kläger. Grundlage des mög-lichen Schadensersatzanspruchs des [X.] ist eine Verletzung des [X.] nach § 12 Abs. 1 Satz 1 [X.]. Diese liegt vor, sobald der [X.] den Vermögenswert längerfristig vermietet, obwohl ein ande-rer Zuordnungsbeteiligter einen Restitutionsanspruch angemeldet hat. Die [X.] bestehende [X.] würde zwar für erlaubte Maßnahmen durch-brochen ([X.]/Hiestand, aaO § 12 [X.] Rdn. 32). Eine solche Durchbrechung ist aber ein Ausnahmetatbestand, den, wie stets, derjenige [X.] und zu beweisen hat, der sich auf ihn beruft. Das ist hier der Beklagte. Daran ändert die in § 12 Abs. 2 [X.] vorgesehene Mitteilungspflicht nichts. Sie ermöglicht es dem Berechtigten zwar, sich über die Maßnahme zu unter-richten und bei der [X.] einen Untersagungsantrag zu stellen. Sie ändert aber an dem Charakter der erlaubten Maßnahme als Ausnahmetat-bestand und daran nichts, dass nur der Verfügungsberechtigte dazu sinnvoll vortragen kann. 32 2. Auf dieser Grundlage ist zunächst festzustellen, welchen Zweck der Beklagte mit der Vermietung verfolgte. Sodann ist festzustellen, ob es [X.] war, der [X.] für den angestrebten Zweck die Lagerung von Klärschlamm in dem erlaubten Umfang und ohne Sicherheiten für den Fall der Insolvenz zu er-möglichen. 33 3. Sollte sich ergeben, dass die Vermietung erlaubt war, scheidet ein [X.] auf Schadensersatz wegen Verletzung des [X.] nach § 12 Abs. 1 Satz 1 [X.] aus. Die Verletzung der Anzeigepflicht nach § 12 Abs. 2 [X.] bliebe dann folgenlos, weil der Kläger auch bei gesetzes 34 - 15 - konformen Verhalten eine Untersagung nach § 12 Abs. 3 [X.] nicht hätte [X.] können. [X.] [X.]
Stresemann [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 01.08.2007 - 4 O 487/06 - OLG [X.], Entscheidung vom 06.08.2008 - 4 U 169/07 -