Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 13.03.2013, Az. VIII ZR 49/12

BUNDESGER[X.]CHTSHOF

[X.]M NAMEN DES VOLKES

URTE[X.]L
V[X.][X.][X.] ZR 49/12
Verkündet am:

13. März 2013

Ring,

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja

(zu [X.], [X.][X.] 1)
[X.]R:
ja
ZPO § 527 Abs. 2
Die Erhebung aller notwendigen Beweise durch den vorbereitenden Einzelrich-ter des Berufungsgerichts ist nicht nach § 527 Abs. 2 Satz 2 ZPO stets unzu-lässig. Der Einzelrichter darf vielmehr, wenn nicht die besonderen Gegebenhei-ten des [X.]es dem entgegenstehen, alle notwendigen Bewei-se erheben, soweit dies zur Vereinfachung der Verhandlung vor dem [X.] wünschenswert und von vornherein anzunehmen ist, dass das Be-
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2 -
rufungsgericht das Beweisergebnis auch ohne unmittelbaren Eindruck von dem Verlauf der Beweisaufnahme sachgemäß zu würdigen vermag (Abgrenzung zu [X.], Urteil vom 26. Oktober 1993 -
V[X.] [X.], NJW 1994, 801 zum Arzthaf-tungsprozess).

[X.], Urteil vom 13. März 2013 -
V[X.][X.][X.] ZR 49/12 -
OLG [X.]

[X.]

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3 -
Der V[X.][X.][X.].
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 13. März 2013
durch den Vorsitzenden [X.], [X.]
Frellesen, die Richterinnen [X.] und [X.] sowie [X.]
Bünger
für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts [X.]
vom 20. Januar 2012
aufge-hoben, soweit das Berufungsgericht auf die Berufung der Klägerin der Klage stattgegeben und die Widerklage in Höhe von 399.936

nebst Zinsen abgewiesen hat.

[X.]m Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens
und des [X.], an das [X.] zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Rückabwicklung eines Vertrages über eine von der Beklagten gelieferte [X.].
Die Klägerin betreibt eine Druckerei und ist auf die Produktion von [X.] für die Pharmaindustrie spezialisiert. Die Beklagte stellt [X.]n
her. Am 13. November 2003/12. Januar 2004 kaufte die Klägerin von der 1
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Beklagten eine
aus mehreren Standardkomponenten bestehende digitale [X.]
für . Bestandteil des [X.] war auch das Softwareprogramm "P.

C.

". [X.]m
Vertrag war unter anderem
vorge-sehen, dass das Papier eines bestimmten Herstellers mit einem Gewicht von 40
g/m² und 50 g/m² unter bestimmten klimatischen Bedingungen verwendet werden kann. Zusätzlich zum Kaufvertrag schlossen die Parteien einen "Ser-vice-Vertrag", der eine Laufzeit von 48 Monaten ab [X.]nkrafttreten des [X.] sowie eine mona

Die [X.] wurde mit Ausnahme des [X.] am 19.
Dezember 2003 ausgeliefert. Am 19. April 2004 unterzeichnete die Klägerin ein Protokoll über die "Abnahme der Betriebsbereitschaft", in dem
die Lieferung und [X.]nstallation sämtlicher Einzelelemente (inklusive der Software) sowie die Betriebsbereitschaft insgesamt bescheinigt wurden. Vorausgegangen war der Probedruck eines Kochbuchs auf Papier der Stärke 80 g/m2. Ein Testlauf der Anlage mit den
vertraglich vereinbarten dünneren Papierstärken unterblieb, weil die Klägerin in der [X.] zunächst noch die hierfür erforderlichen klimatischen Bedingungen schaffen musste; dies war erst im Juli 2004 abgeschlossen.
[X.]n der Folgezeit wurde versucht, eine "Validierung"
der Anlage (d.h. eine Genehmi-gung des [X.], dessen Beipackzettel dort produziert werden sollten) zu erreichen. Zwischen den Parteien ist streitig, ob die Validierung zu dem von der Beklagten geschuldeten Leistungsumfang gehört.
Die Klägerin leistete
im November 2004 eine Anzahlung von 400.000

unter dem Vorbehalt der Rückforderung im
Hinblick auf die Beseitigung be-haupteter Mängel und die noch ausstehende Validierung an die Beklagte.
Mit Schreiben vom 18. Juli 2005 trat sie wegen behaupteter
Mängel der [X.] vom Vertrag zurück.
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5 -
Mit ihrer Klage hat die Klägerin von der Beklagten Rückzahlung der ge-leisteten

um
Zug gegen Rückgabe der [X.] sowie die Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten begehrt. Die [X.] hat widerklagend von der Klägerin die
Zahlung des [X.] -
n-sen, verlangt.

Das [X.] hat die Klage abgewiesen und der Widerklage in Höhe nebst Zinsen stattgegeben; hinsichtlich des
Entgelts
für die Validierung hat es die Widerklage abgewiesen.
Auf die Berufung der Klägerin hat das Oberlandesgericht
der Klage -
mit Ausnahme eines Teils der Zinsen -
stattgegeben und die Widerklage abgewie-sen; die Anschlussberufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben.
Die [X.] begehrt mit ihrer vom Senat insoweit zugelassenen Revision weiterhin Klageabweisung und -
hinsichtlich ihrer Widerklage -
Zahlung des [X.] von 399.936

Entscheidungsgründe:
Die Revision der Beklagten hat Erfolg.

[X.].
Das Berufungsgericht hat
zur Begründung seiner Entscheidung,
soweit für das Revisionsverfahren von [X.]nteresse, im Wesentlichen ausgeführt:
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6 -

Die Klägerin habe infolge
des mit Anwaltsschreiben vom 18.
Juli 2005 erklärten Rücktritts vom [X.] die Beklagte Anspruch auf Rückzahlung der auf den Kaufpreis erbrachten Anzahlung in Höhe von 400.000

§§
346, 434 Abs.
1 Satz
1, §
437 Nr.
2 BGB, weil die gelieferte [X.] hinsichtlich ihrer Eignung zur Verarbeitung von 40 g/m²-Papier nicht der vertrag-lich vereinbarten Beschaffenheit entsprochen habe. Die Widerklage auf Zahlung des [X.] sei dagegen unbegründet.
Nach dem [X.]nhalt des Vertrages sei vorgesehen gewesen, dass auf der gelieferten [X.] unter anderem auch Papier mit einem Gewicht von 40
g/m²
habe Verwendung finden sollen. Der Senat habe nach dem [X.]nhalt der Verhandlung und dem Ergebnis der vom vorbereitenden Einzelrichter des Se-nats durchgeführten Beweisaufnahme davon auszugehen, dass die gelieferte Anlage hierzu nicht in der Lage sei. Dies gelte selbst unter der Voraussetzung, dass, wie die Beklagte meine, die Beweislast für das Vorliegen eines Sach-mangels infolge der vom Geschäftsführer der Klägerin am 19.
April 2004 abge-gebenen Erklärung über die "Abnahme der Betriebsbereitschaft"
gemäß §
363 BGB grundsätzlich bei der Klägerin liege. Die in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erhobene Rüge, der Senat habe die Beweisaufnahme in unzu-lässiger Weise nach §
527 ZPO durch den Berichterstatter als vorbereitenden Einzelrichter durchführen lassen, gehe ins Leere und nötige nicht zu einer Wie-derholung der Beweisaufnahme.
Nach dem [X.]nhalt der von der Klägerin vorgelegten Betriebs-
und Ser-viceanleitungen des Herstellers
[X.]

und den dort angeführten technischen Daten sei die Verarbeitung von geringeren Papiergewichten als 50 bis 150 g/m² -
also etwa 40 g/m² -
mit der gelieferten Anlage nicht möglich gewesen. Nach 10
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den Aussagen der Mitarbeiter von
[X.]

seien die Angaben in den [X.] allerdings nicht dahingehend zu verstehen, dass keinesfalls gerin-gere Papiergewichte verarbeitet werden könnten. Dies hänge auch von anderen Parametern (Papierqualität und -sorte, Umweltbedingungen) ab und bedürfe jeweils einzelfallbezogener Tests und Freigaben. Diese Aussagen würden ge-stützt durch den [X.]nhalt des Schreibens von
[X.]

vom 27.
Mai 2008, das aber zugleich auch ausweise, dass generell die von [X.]

angegebenen [X.] gälten und für Sonderanwendungen spezielle Versuche und Anwen-dungstests
erforderlich seien, nach deren positivem
Verlauf eine entsprechende Freigabe erfolge. Unter Berücksichtigung des mithin zwischen den für das [X.] geltenden technischen Unterlagen einerseits und den Tests
und Freigaben im Bereich der Sonderanwendungen andererseits bestehenden [X.] sei die Klägerin ihrer Beweislast mit Vorlage der Betriebs-
und Serviceanleitungen zunächst nachgekommen; es wäre nunmehr im konkreten Fall -
auch ohne hierbei das [X.]nstitut der Beweislastumkehr zu be-mühen
-
Sache der Beklagten gewesen nachzuweisen, dass es die von [X.]

vorgesehenen Versuche und Anwendungstests mit positivem Ergebnis gegeben habe und die Anlage
hiernach ausnahmsweise doch zur Verarbeitung von 40 g/m²-Papier freigegeben worden sei. Dieser Nachweis sei ihr nicht ge-lungen. Die Erhebung weiterer Beweise -
insbesondere die Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens
-
sei nicht veranlasst. Eine Beweisverei-telung seitens der Klägerin sehe der Senat nicht.
Entgegen der Auffassung der Beklagten sei der Rücktritt der Klägerin nach den Zusatzvereinbarungen zum Kaufvertrag nicht ausgeschlossen. Auch § 377 HGB stehe der Geltendmachung dieses Mangels nicht entgegen.
Zu Un-recht berufe sich die Beklagte darauf, dass die Klägerin den Mangel erst im Mai 2005 und damit mehr als ein Jahr nach Ablieferung am 19. April 2004 gerügt habe.

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8 -

Der Rücktritt der Klägerin sei auch nicht unter dem Gesichtspunkt
der Verjährung von Leistungs-
bzw. [X.] der Klägerin ausge-schlossen. Nach den gesetzlichen Bestimmungen verjährten Mängelansprüche hinsichtlich der gelieferten [X.] in zwei Jahren ab Lieferung. Diese Frist sei bei Zugang der Rücktrittserklärung vom 18.
Juli 2005 nicht abgelaufen
ge-wesen. Auch bei Geltung der in Abschnitt
D
§
1 Abs.
1 der [X.] der Beklagten vorgesehenen Gewährleistungsfrist von einem Jahr ergebe sich kein anderes Ergebnis. Ungeachtet dieser Erwägungen könne sich die Beklagte aber auch deswegen nicht auf einen Ausschluss des Rücktrittsrechts, auf Verjährung oder eine verspätete Mängelrüge berufen, weil sie den Mangel arglistig verschwie-gen habe.

Der Rücktritt scheitere schließlich auch nicht an §
323 Abs.
5 Satz
2 BGB. Die Ungeeignetheit der Anlage zur Verarbeitung von 40 g/m²-Papier sei kein unerheblicher Mangel im Sinne dieser Vorschrift. Abgesehen davon sei die Unerheblichkeit bei Vorliegen arglistigen Verhaltens in der Regel zu verneinen.

[X.][X.].
Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.
Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann der Klage auf Rückzahlung des geleisteten [X.] nicht stattgegeben und die Widerklage auf Zahlung des noch offenen [X.] für die gelieferte [X.] nicht abgewiesen werden.
1. [X.]n verfahrensrechtlicher Hinsicht ist allerdings entgegen der [X.] der Revision nicht zu beanstanden, dass der Senat des Berufungsgerichts
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den Rechtsstreit durch den Hinweis-, Auflagen-
und Beweisbeschluss vom 1.
Oktober 2010
dem Berichterstatter als Einzelrichter zur Erörterung der Sache und zur Durchführung der Beweisaufnahme zugewiesen hat
und
-
nach Benen-nung weiterer Zeugen -
durch den Hinweis-
und Beweisbeschluss vom 25. [X.] 2011 auch die Durchführung der weiteren Beweisaufnahme dem vorberei-tenden Einzelrichter übertragen hat.
[X.]m vorliegenden Fall liegt kein Verstoß ge-gen § 527 Abs. 2 Satz 2 ZPO darin, dass der Einzelrichter die gesamte Be-weisaufnahme durchgeführt hat.
Nach
§ 527 Abs. 2 Satz 1 ZPO hat der Einzelrichter, dem die Sache vom Berufungsgericht zur Vorbereitung der Entscheidung zugewiesen worden ist (§
527 Abs. 1 ZPO), die Sache so weit zu fördern, dass sie in einer mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht erledigt werden kann. Er kann zu die-sem Zweck einzelne Beweise erheben, soweit dies zur Vereinfachung der [X.] vor dem Berufungsgericht wünschenswert und von vornherein [X.] ist, dass das Berufungsgericht das Beweisergebnis auch ohne unmit-telbaren Eindruck von dem Verlauf der Beweisaufnahme sachgemäß zu würdi-gen vermag (§ 527 Abs. 2 Satz 2 ZPO). Gegen diese Bestimmungen hat das Berufungsgericht nicht verstoßen.
a) Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass durch § 527 Abs. 2 Satz 2 ZPO die Erhebung aller notwendigen Beweise durch den vorbe-reitenden Einzelrichter nicht grundsätzlich ausgeschlossen ist (ebenso
Münch-KommZPO/Rimmelspacher, 4.
Aufl., §
527 Rn.
11;
Wieczorek/Schütze/[X.], ZPO, 3. Aufl., § 527 Rn.
11; [X.]/[X.]/[X.]/[X.], ZPO, 71.
Aufl., § 527 Rn. 9; [X.]/Oberheim, ZPO, 4. Aufl., §
527 Rn.
4;
[X.], ZPO, 21.
Aufl., Rn. 9 ff. zu §
524 aF). Die Auffassung der Revision, die Übertragung einer kompletten, umfangreichen Beweisaufnahme auf den
Einzelrichter sei im Hinblick auf den Wortlaut des §
527 Abs.
2 Satz
2 18
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ZPO
("einzelne Beweise") stets
unzulässig
(so auch Musielak/Ball, ZPO, 9.
Aufl., § 527 Rn. 6; HK-ZPO/[X.], 4.
Aufl., §
527 Rn.
4; [X.]/[X.]/
[X.], ZPO, 33.
Aufl., § 527
Rn. 4), trifft nicht zu.
[X.]) Zu Unrecht beruft sich die Revision für ihre Auffassung, dass der Einzelrichter nie alle Beweise erheben dürfe, auf die Rechtsprechung des V[X.].
Zivilsenats
des [X.]
zum [X.].
[X.]n dem von der Revision angeführten Urteil vom 26.
Oktober 1993 hat der V[X.]. Zivilsenat des [X.] lediglich entschieden, dass § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO (die Vorgängerbestimmung zu §
527 Abs.
2 Satz
2 ZPO)
es "in aller Regel"
nicht zulässt, dass in [X.], in denen die Ent-scheidung im Wesentlichen auf sachverständiger Beratung beruht, die Beweis-aufnahme einschließlich der Befragung ärztlicher Gutachter allein durch den Einzelrichter erfolgt
([X.], Urteil vom 26.
Oktober 1993 -
V[X.]
[X.],
NJW
1994, 801
unter [X.][X.] 1
a
mwN). Entsprechend heißt es im Urteil des V[X.]. [X.] vom 3.
Februar 1987, dass die Befragung ärztlicher Gutachter "in aller Regel"
über die Befugnisse hinausgeht, die dem Einzelrichter im [X.] nach § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO zustehen (V[X.]
ZR 56/86, NJW 1987, 1482 unter [X.][X.] 5). Aus diesen Entscheidungen ergibt sich, dass eine Durchfüh-rung der gesamten Beweisaufnahme
durch den Einzelrichter
-
jedenfalls aus-nahmsweise -
auch im [X.] zulässig sein kann, insbesondere dann, wenn etwa eine Anhörung ärztlicher Sachverständiger nicht ansteht. [X.] hinaus
ist die
Rechtsprechung des V[X.]. Zivilsenats aber auch ausdrücklich auf den [X.] beschränkt. Sie hat ihren Grund in der besonders schwierigen und verantwortungsvollen richterlichen Aufgabe der Tatsachenfest-stellung im [X.] ([X.], Urteil vom 23.
März 1993 -
V[X.]
ZR 26/92, NJW
1993, 2375
unter [X.][X.][X.]).
Auch aus diesem Grund ist aus ihr für den Zivilpro-20
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11 -
zess allgemein ein generelles Verbot der Durchführung einer gesamten Be-weisaufnahme durch den vorbereitenden Einzelrichter nicht herzuleiten.
[X.]) Systematische und teleologische Erwägungen sprechen dafür, dass der Einzelrichter gemäß § 527 Abs. 2 Satz 2 ZPO im allgemeinen Zivilprozess alle notwendigen Beweise erheben darf, allerdings nur dann, wenn die ein-schränkenden Voraussetzungen des "Soweit"-Satzes erfüllt sind. Der Wortlaut der Vorschrift steht diesem Verständnis nicht entgegen.
Die von der Revision
im Hinblick auf das Wort "einzelne"
vertretene Aus-legung der Vorschrift dahingehend, dass der Einzelrichter nie
alle Beweise er-heben dürfe, würde zu Wertungswidersprüchen und sachwidrigen Konsequen-zen führen.
§
527 Abs.
2 Satz
2 ZPO ist deshalb so zu verstehen, dass die in dem Wort "einzelne"
zum Ausdruck kommende
Beschränkung keine zusätzli-che
Voraussetzung umschreibt, sondern auf den nachfolgenden "Soweit"-Satz verweist und durch diesen näher erläutert wird. So verstanden darf der [X.] nicht ohne weiteres alle, sondern nur
"einzelne", das heißt insoweit [X.] erheben, als "dies zur Vereinfachung der Verhandlung vor dem [X.] wünschenswert und von vornherein anzunehmen ist, dass das Be-rufungsgericht das Beweisergebnis auch ohne unmittelbaren Eindruck von dem Verlauf der Beweisaufnahme sachgemäß zu würdigen vermag". Für dieses Verständnis, dem der Wortlaut nicht entgegensteht, sprechen systematische und teleologische Erwägungen.
(1) §
527 Abs.
2 Satz
2 ZPO stellt bei einer solchen Auslegung
für die Beweisaufnahme durch den vorbereitenden Einzelrichter die gleichen Voraus-setzungen auf,
wie
sie für die Zeugenvernehmung
durch ein Mitglied des Pro-zessgerichts als
beauftragter
Richter gemäß
der bis auf das Wort "einzelne"
mit §
527 Abs. 2 Satz 2 ZPO
übereinstimmenden Vorschrift des §
375 Abs. 1a ZPO
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gelten, die auch auf den [X.] anzuwenden ist (§ 402 ZPO). Damit wird ein Wertungswiderspruch zwischen §
375
Abs. 1a, § 402 ZPO ei-nerseits
und §
527 ZPO andererseits vermieden, der einträte, wenn man die Beweisaufnahme
durch den vorbereitenden Einzelrichter weiter einengen wollte als die Beweisaufnahme durch ein beauftragtes Mitglied des [X.]. Es gibt keinen vernünftigen Grund dafür, warum der vorbereitende Einzelrichter weniger Beweise ("nie alle") sollte erheben dürfen als der vom Kollegium beauf-tragte Richter, bei dem eine Durchführung der gesamten, sich auf Zeugen und Sachverständige erstreckenden
Beweisaufnahme nicht ausgeschlossen ist, wenn dies zweckmäßig erscheint und die
einschränkenden Voraussetzungen in dem nachfolgenden, mit §
527 Abs.
2 Satz
2 ZPO übereinstimmenden [X.] erfüllt sind.
Aus den Gesetzesmaterialien zu §
527 Abs.
2 Satz
2 ZPO
und der
Vorgängerbestimmung in § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO
einerseits
(BT-Drucks. 14/4722, [X.]; 7/2939, [X.]) sowie zu §
375 Abs. 1a ZPO andererseits
(BT-Drucks. 11/3621, [X.]; 11/8282, [X.]) ist auch nichts dafür ersichtlich, dass die Beweisaufnahme durch den vorbereitenden Einzelrichter weitergehenden Beschränkungen unterliegen sollte als eine Beweisaufnahme
durch ein
vom Kollegium beauftragtes
Mitglied des [X.].
(2) Zu berücksichtigen ist weiter, dass
die Beweiserhebung durch den vorbereitenden Einzelrichter, wie in §
527 Abs. 2 Satz 2 ZPO ausdrücklich an-gesprochen ("zur Vereinfachung der Verhandlung vor dem Berufungsgericht wünschenswert"), das Kollegium entlasten soll.
Diese Zielsetzung kommt auch darin zum Ausdruck, dass der Einzelrichter die Sache so weit zu fördern hat, dass sie in einer mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht erledigt werden kann (§ 527 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Eine solche
Entlastung des [X.] ist nur zu erreichen, wenn dem Einzelrichter
umfangreiche Beweisaufnah-men übertragen werden
dürfen. Dann aber kann es nicht sein, dass
der [X.] etwa in [X.] nur 19 von 20 strittigen Punkten aufklären dürfte, 25

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nicht aber den zwanzigsten, weil er, wie die Gegenauffassung meint,
"nie alle"
Beweise erheben dürfe.
Deshalb muss der Einzelrichter, um der [X.] gerecht zu werden,
alle notwendigen Beweise erheben dürfen, bei denen die Voraussetzungen des [X.]es erfüllt sind.
Die
im [X.] ausgedrückten Beschränkungen
regeln
abschließend, welche [X.] der Einzelrichter erheben darf und welche nicht, und markieren damit die Grenze in dem Konflikt zwischen einer prozessökonomisch sinnvollen
Übertra-gung der Beweisaufnahme auf den Einzelrichter und dem Grundsatz der Unmit-telbarkeit der Beweisaufnahme.
b) Das Berufungsgericht hat die einschränkenden Voraussetzungen des §
524 Abs.
2 Satz
2 ZPO ("soweit von vornherein anzunehmen ist, dass das Berufungsgericht das Beweisergebnis auch ohne unmittelbaren Eindruck von dem Verlauf der Beweisaufnahme sachgemäß zu würdigen vermag")
rechtsfeh-lerfrei bejaht.

Die in dem [X.] formulierten Voraussetzungen für die Beweis-aufnahme durch den vorbereitenden Einzelrichter erfordern, wie aus dem Wort-laut hervorgeht ("wünschenswert und von vornherein anzunehmen ist") eine ex-ante-Beurteilung
nach der Verfahrenslage vor Durchführung der Beweisauf-nahme ([X.], [X.]O, Rn.
10
f.). Diese Prognose obliegt dem Tatrichter und ist -
ebenso wie die Beweiswürdigung selbst -
revisionsrechtlich nur eingeschränkt nachprüfbar. Das Berufungsgericht hat die Frage, ob es bei der Beweiswürdigung (voraussichtlich) auf den persönlichen Eindruck der Be-weisaufnahme ankommen werde, verneint. Rechtsfehler dieser Beurteilung
werden von der Revision nicht aufgezeigt
und sind auch nicht ersichtlich.
[X.] ist die Auffassung der Revision, dass die Übertragung der Beweisaufnahme auf den vorbereitenden Einzelrichter evident rechtsfehlerhaft
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sei, weil zu der streitigen Frage der Eignung der [X.]
von den Parteien elf Zeugen benannt worden
seien.
Dass ein Beweisthema streitig ist, ist Vo-raussetzung für
die Notwendigkeit einer Beweisaufnahme und kann deshalb kein Kriterium für die Frage sein, ob die Beweisaufnahme vom Einzelrichter durchgeführt werden darf. Ebenso wenig hängt die
Zulässigkeit
einer Zeugen-vernehmung durch den Einzelrichter von der Anzahl
der zu einem bestimmten Beweisthema benannten Zeugen ab. Die Entlastungsfunktion der Vorschrift [X.] leer, wenn der Einzelrichter nur eine geringe Anzahl von Zeugen vernehmen dürfte. Schließlich führt auch der Umstand, dass beide Parteien zu ihren gegen-läufigen Behauptungen Zeugen benannt haben, nicht ohne weiteres zur Unzu-lässigkeit einer Zeugenvernehmung durch den Einzelrichter. Ob
ein unmittelba-rer Eindruck des Berufungsgerichts vom Verlauf der Beweisaufnahme voraus-sichtlich entbehrlich ist, hängt nicht davon ab, ob nur eine oder beide Parteien Zeugen zu einem Beweisthema benannt haben. Entscheidend ist, ob von [X.] abzusehen ist, dass es auf die persönliche Glaubwürdigkeit der Zeugen ankommen wird, für deren Beurteilung ein unmittelbarer Eindruck
des [X.]s erforderlich ist. Dies hat das Berufungsgericht im vorliegenden Fall, in dem es um die Eignung einer [X.] zur Verarbeitung einer be-stimmten Papierqualität und damit um objektive,
technische Sachverhalte
geht, rechtsfehlerfrei verneint.
Auch bei einer solchen Konstellation kann sich allerdings im Nachhinein
-
im Verlauf oder nach Durchführung der Beweisaufnahme -
aufgrund des [X.]rgebnisses herausstellen, dass hinsichtlich eines oder mehrerer Zeugen ein unmittelbarer Eindruck des Berufungsgerichts vom Verlauf der Beweisauf-nahme erforderlich ist, um das Beweisergebnis sachgemäß zu würdigen. Wenn sich erst im Zuge der Beweisaufnahme
herausstellt, dass ein persönlicher Ein-druck des Kollegiums von den Zeugen notwendig ist, macht dies die vom [X.] durchgeführte Beweisaufnahme nicht -
nachträglich -
unzulässig 29

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15 -
([X.], [X.]O Rn. 11). Es liegt dann kein Verstoß gegen §
527 Abs.
2 Satz 2 ZPO vor. [X.]n einem solchen Fall muss
aber der Einzelrichter sei-nen persönlichen Eindruck von der Glaubwürdigkeit der Zeugen und die dafür maßgeblichen Umstände im Protokoll niederlegen, um dem Kollegium insoweit eine zureichende Beurteilungsgrundlage zu verschaffen. Wenn dies nicht [X.] ist, muss die Beweisaufnahme, soweit erforderlich, vor dem Kollegium wiederholt werden. Denn es liegt, wie der Senat bereits entschieden
hat, ein Verstoß gegen §
286 ZPO seitens des Kollegiums vor, wenn es die Glaubwür-digkeit eines vom Einzelrichter vernommenen Zeugen beurteilt, ohne dass der
Einzelrichter seinen Eindruck von dem Zeugen und von dessen Glaubwürdig-keit im Protokoll niedergelegt hat; es muss dann der Zeuge nach § 398 ZPO vom Kollegium erneut vernommen werden (Senatsurteil vom 18.
März 1992 -
V[X.][X.][X.]
ZR 30/91, [X.], 1966 unter [X.][X.]
1
b [X.]).
2. Ein derartiger Verstoß gegen §§ 286, 398 ZPO

ist dem Berufungsge-richt, wie die Revision mit Recht rügt, insoweit unterlaufen, als es versäumt hat, den [X.]

erneut zu vernehmen, obwohl es dessen Glaubwürdigkeit in Frage gestellt hat, ohne dass dem ein entsprechender Protokollvermerk des Einzelrichters
zugrunde liegt.

Das Berufungsgericht hält die Aussage des [X.]

insbesondere deshalb nicht für überzeugend, weil sie dem [X.]nhalt seiner E-Mail vom 11.
Januar 2011 widerspreche. Dieser Widerspruch lasse Zweifel an der inhalt-lichen Richtigkeit entweder seiner Zeugenaussage oder seiner E-Mail vom 11.
Januar 2011 und damit insgesamt am Wahrheitsgehalt seiner Erklärungen aufkommen. Die Widersprüchlichkeit einer Zeugenaussage oder
-
wie hier
-
ein Widerspruch zwischen der Aussage und einer E-Mail des Zeugen ist zwar ob-jektiv feststellbar; hierfür bedarf es keiner Beurteilung der Person. Gleichwohl hängt eine solche Widersprüchlichkeit
so eng mit der Wahrheitsliebe und damit
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16 -
der Glaubwürdigkeit des Zeugen zusammen, dass in diesem Fall eine erneute Vernehmung durch das Kollegium erforderlich ist, um sich von der Glaubwür-digkeit des Zeugen einen eigenen unmittelbaren Eindruck zu verschaffen.
So hat der Senat bereits mehrfach zu §
398 ZPO entschieden, dass eine erneute Vernehmung im [X.] allenfalls dann entbehrlich ist, wenn sich das Rechtsmittelgericht auf solche Umstände stützt, die weder die Urteilsfähig-keit, das Erinnerungsvermögen oder die Wahrheitsliebe des Zeugen noch die Vollständigkeit oder Widerspruchsfreiheit seiner Aussage betreffen (Senatsur-teile
vom 3.
Mai 1995 -
V[X.][X.][X.]
ZR 113/94, NJW-RR 1995, 1020 unter [X.][X.]
3
b; vom 19.
Juni 1991 -
V[X.][X.][X.]
ZR 116/90, NJW 1991, 3285 unter [X.][X.]
2
b [X.]). Obgleich es sich in diesen Fällen
um objektive Umstände handelt, stehen sie doch mit der Wahrheitsliebe des Zeugen in engem Zusammenhang und können deshalb oh-ne Verstoß gegen das Verbot der vorweggenommenen Beweiswürdigung nur bewertet werden, wenn das Gericht sich einen persönlichen Eindruck von dem Zeugen verschafft hat oder auf eine entsprechende Beurteilung durch die erste [X.]nstanz zurückgreifen kann (Senatsurteil vom 19.
Juni 1991 -
V[X.][X.][X.]
ZR 116/90, [X.]O). Diese Grundsätze für das Verhältnis zwischen erster und zweiter [X.]nstanz gelten ebenso im Verhältnis zwischen Einzelrichter und Kollegium bei vorberei-tend
durchgeführter Beweisaufnahme durch den Einzelrichter (Senatsurteil vom 18.
März 1992 -
V[X.][X.][X.]
ZR 30/91,
[X.]O).
3. Auch in materiell-rechtlicher Hinsicht ist die Beurteilung des [X.]s nicht rechtsfehlerfrei. Die Revision beanstandet mit Recht, dass das Berufungsgericht eine Beweislastentscheidung zum Nachteil der Beklagten
getroffen und damit die Grundsätze über die Verteilung der Darlegungs-
und Beweislast verkannt hat.
Das Berufungsgericht unterstellt im Ausgangspunkt seiner Begründung selbst, dass die Beweislast für das Vorliegen eines Sachmangels infolge der 32
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17 -
vom Geschäftsführer der Klägerin am 19. April 2004
abgegebenen Erklärung über die "Abnahme der Betriebsbereitschaft"
gemäß § 363 BGB bei der [X.] liegt. Diese Beweislastverteilung wird auch von der Klägerin im Revisions-verfahren nicht mehr in Zweifel gezogen. Die Klägerin meint jedoch, das [X.] habe keine -
danach unzulässige -
Beweislastentscheidung zum Nachteil der Beklagten getroffen, sondern habe in [X.] tatrichterli-cher Würdigung festgestellt, dass die
Klägerin den ihr obliegenden Beweis der Mangelhaftigkeit der [X.] hinsichtlich der Verarbeitung von 40
g/m²-Papier erbracht
habe. Das trifft nicht zu.
a) Die -
von der Sache her
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naheliegende Beweisführung durch ein Sachverständigengutachten ist der Klägerin unstreitig nicht gelungen. [X.]m Zuge der vom [X.] durchgeführten Beweisaufnahme hat der Sachverständige im [X.] festgestellt, dass die seit Frühjahr 2005 nicht mehr benutzte
[X.] ohne Abdeckung unter der
weiterbetriebenen Hochdruckzerstäu-bungsanlage stand und dies zu [X.] geführt hat. Zudem ist das in der Anlage verbliebene Toner/[X.] nicht abgesaugt [X.], sondern in der [X.] verklumpt, so dass die Anlage insgesamt nicht mehr verwendbar ist
und sachverständige Feststellungen zu der hier streitigen Frage nicht mehr getroffen werden
können.
Eine rechtzeitige Beweissicherung hat die Klägerin nicht veranlasst. Damit hat die
Klägerin den
unmittelbaren
Be-weis der Ungeeignetheit der Anlage durch ein Sachverständigengutachten nicht erbringen können.
b) Es ist nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht geprüft hat, ob der Klägerin eine mittelbare Beweisführung durch [X.]ndizien gelungen ist. [X.]n diesem Zusammenhang hat das Berufungsgericht jedoch -
zu Unrecht -
der Klägerin eine Beweiserleichterung eingeräumt, die auf eine Beweislastumkehr zum Nachteil der Beklagten hinausläuft.
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[X.]) Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht
davon ausgegangen, dass die [X.] nach der Betriebs-
und
Serviceanleitung nur für ein Papierge-wicht von 50 bis 150 g/m² -
also nicht auch für das vereinbarte Papiergewicht von
40
g/m²
-
ausgelegt war
und deshalb nach
dem Wortlaut der Betriebs-
und Serviceanleitungen
die Verarbeitung von geringeren Papiergewichten
-
also etwa von
40
g/m²
-
mit der gelieferten Anlage nicht möglich war.
Fehl geht der Angriff der Revision, das Berufungsgericht
habe das [X.] der Beklagten übergangen, dass die Betriebsanleitung veraltet gewe-sen sei und deshalb nicht maßgeblich sein könne. Die
Revision
bezieht sich dafür, dass die Betriebsanleitung überholt gewesen sei, auf die Aussage des [X.]

, wonach
die
Herstellerfirma
[X.]

seit Ende der 1990er Jahre gemeinsam mit der Beklagten daran gearbeitet habe, in den Markt für [X.] einzusteigen; dieser Entwicklung hätten die Unterlagen dann "ein wenig"
hinterhergehinkt. Mit dieser -
für den vorliegenden Fall unergiebigen -
Aussage brauchte sich das Berufungsgericht nicht näher auseinanderzusetzen.
[X.]) Das Berufungsgericht ist
auch mit Recht nicht bei der Betriebsanlei-tung stehengeblieben, weil es gesehen hat, dass die technischen Unterlagen nur für das "Standard
Business"
gelten
und deshalb "Sonderanwendungen"
wie die Verarbeitung geringerer Papiergewichte unter bestimmten Voraussetzungen (Papierqualität und -sorte; Umweltbedingungen)
nicht ausschließen.
[X.]nsoweit hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt, dass für solche Son-deranwendungen spezielle Versuche und Anwendungstests erforderlich waren, nach deren positivem Verlauf eine entsprechende Freigabe
erfolgen sollte.
[X.] hat das Berufungsgericht jedoch, dass die
[X.]ndizwirkung der Be-triebsanleitung für den Leistungsumfang einer gelieferten [X.] jeden-falls dann erheblich abgeschwächt wird, wenn sich die Betriebsanleitung nur auf 36
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das "[X.]"
bezieht, die
gelieferte Anlage aber -
wie hier -
verein-barungsgemäß nicht
auf das
"[X.]"
beschränkt sein soll, sondern mit entsprechender Zusatzausstattung
darüber hinausgehende Funktionen zu erfüllen hat. [X.] ist deshalb die Auffassung des
Berufungsgerichts, die Klägerin sei "ihrer Beweislast mit Vorlage der Betriebs-
und Serviceanlei-tungen zunächst nachgekommen"
und es sei
nunmehr im konkreten Falle Sa-che
der Beklagten gewesen nachzuweisen, dass es
Versuche und Anwen-dungstests mit positivem Ergebnis gegeben habe und die Anlage hiernach aus-nahmsweise doch zur Verarbeitung von 40g/m²-Papier freigegeben worden sei. Diesen
Nachweis habe die Beklagte nicht erbracht; mit den bisher erhobenen Beweisen sei es ihr nicht gelungen, den sich aus der Betriebsanleitung des Herstellers ergebenden Schluss auf die Ungeeignetheit der [X.] zu widerlegen.
Diese Argumentation
läuft im Ergebnis auf eine -
vom Berufungsgericht zu Unrecht in Abrede gestellte -
Beweislastumkehr zum Nachteil der Beklagten hinaus, die
nicht gerechtfertigt
ist. Die Betriebsanleitung ist ein gewisses
-
unter Umständen auch starkes -
[X.]ndiz für den Leistungsumfang einer technischen
Anlage, aber auch nicht mehr. Sie ändert
-
wie jedes [X.]ndiz -
nichts an der [X.], hier also daran, dass die Klägerin in vollem Umfang den Beweis für die behauptete Mangelhaftigkeit der [X.] zu erbringen hat. Dies gilt umso mehr, als es hier um
eine Anlage
geht, die aufgrund entspre-chender Zusatzausstattung Sonderanwendungen zu leisten hat, die von der
Betriebsanleitung nicht
erfasst werden.
Unter diesen Umständen rechtfertigt es die Betriebsanleitung nicht, zu Gunsten der Klägerin auf die Ungeeignetheit der [X.] zu schließen.

Daher hat nicht die Beklagte zu beweisen, dass die Druckmaschine
in der Konfiguration, wie
sie an die
Klägerin zu liefern war, ihre Eignung zur Ver-40
41

-
20 -
arbeitung von 40g/m²-Papier in entsprechenden Tests erwiesen hat und vom Hersteller freigegeben worden war. Vielmehr obliegt es -
nach wie vor -
der Klägerin, die mangelnde Eignung der [X.] zu
beweisen
und somit die Behauptung der Beklagten
zu widerlegen, dass die [X.] in der an die Klägerin gelieferten Konfiguration vom Hersteller unter den mit der Klägerin vereinbarten klimatischen Bedingungen auf ihre Eignung zur Verarbeitung von 40g/m²-Papier positiv getestet und freigegeben worden war. Die Betriebsanlei-tung führt ebenso wie der Umstand, dass eine sachverständige Begutachtung
der [X.] nicht mehr durchgeführt werden kann, nicht zu einer Beweiser-leichterung zu Gunsten der Klägerin. Unter diesen umgekehrten Vorzeichen hat das Berufungsgericht den Sachvortrag der Parteien und das Ergebnis der Be-weisaufnahme -
von seinem Standpunkt aus folgerichtig -
bislang nicht gewür-digt.
4. [X.]m Übrigen hält das
Berufungsurteil
den Angriffen der Revision stand. Auf die Hilfsbegründung des Berufungsgerichts zur Arglist kommt es dabei nicht an.
a) Einen vertraglichen Ausschluss des Rücktrittsrechts gemäß der unter Ziff. 2 der Anlage zum [X.] getroffenen Vereinbarung, nach der die Klä-gerin
berechtigt sein sollte, innerhalb von vier Wochen nach erfolgreicher [X.]nstal-lation vom Vertrag zurückzutreten, wenn die in der Aufgabenstellung vereinbar-ten Spezifikationen
und Toleranzen nicht eingehalten werden, hat das [X.] rechtsfehlerfrei mit der Begründung abgelehnt, die Rücktrittsklau-sel erfasse nicht den hier vorliegenden Fall, dass die vorgesehenen Tests nicht vollständig abgeschlossen waren, also Tests mit allen vertraglich vorgesehenen Papiersorten nicht vorgenommen worden waren. Gegen diese Vertragsausle-gung bringt die Revision nichts vor.
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Ohne Erfolg macht die Revision in diesem Zusammenhang geltend, das Berufungsgericht habe nicht berücksichtigt, dass der Geschäftsführer der Klä-gerin eine vollständige Validierung und Tests mit 40g/m²-Papier "gezielt verhin-dert"
habe. Dieser Vorwurf findet in der Aussage des [X.]

, auf die sich die Revision bezieht, keine Stütze.

b) [X.]n [X.]
tatrichterlicher
Würdigung
der besonderen Um-stände dieses Falles hat das Berufungsgericht eine Verletzung der Rügeoblie-genheit
(§ 377 HGB) seitens der Klägerin verneint. Auch dagegen wendet sich die Revision vergeblich.

Ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht
für den Beginn der Rügeob-liegenheit hinsichtlich des hier streitigen Mangels nicht auf die Unterzeichnung der Abnahmeerklärung am 19. April 2004 abgestellt, weil die [X.] zu diesem [X.]punkt
wegen der noch fehlenden [X.]nstallation der Klimatisierung
noch nicht auf ihre Eignung zur Verarbeitung von 40 g/m²-Papier überprüft wer-den konnte. Gemeinsame Probeläufe fanden erst ab Dezember 2004 im Zuge der dann
unternommenen Versuche zur Validierung der Anlage statt. Daran waren Techniker beider Parteien -
die [X.]

und C.

-
beteiligt. Dabei wurde jedoch, wie
das Berufungsgericht festgestellt hat,
nur ein einziger Test mit 40 g/m²-Papier vorgenommen, bei dem die Techniker der Beklagten es allerdings unterlassen hatten, die für die Verwendung des 40g/m²-Papiers er-forderlichen Zusatzteile einzubauen, so dass der Test nicht erfolgreich war. Ein weiterer Versuch fand nicht statt.
Bei dieser Sachlage ist die tatrichterliche Würdigung des Berufungsge-richts, die Beklagte könne sich unter diesen Umständen nicht darauf berufen, dass die Klägerin die Ungeeignetheit der Anlage zur Verarbeitung dieser leich-ten Papiersorte erst später formell gerügt hat, nicht zu beanstanden. Die Be-44
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22 -
sonderheit des Falles liegt darin, dass die Klägerin die Funktionsfähigkeit der
hochkomplexen [X.] nicht allein, sondern nur im Zusammenwirken mit der Beklagten prüfen konnte. Die Beklagte war in [X.]punkt und Umfang dieser Überprüfung voll eingebunden; ihr war damit, wie das Berufungsgericht rechts-fehlerfrei festgestellt hat,
aus den von ihr selbst und der Klägerin ab Dezember 2004 gemeinsam vorgenommenen Testläufen im Betrieb der Klägerin bekannt, dass der
Test
mit der Verarbeitung von 40 g/m²-Papier nicht erfolgreich war. Einer ausdrücklichen Rüge seitens der Klägerin bedurfte es unter diesen be-sonderen Umständen nicht; ein solches Erfordernis liefe auf eine bloße Förme-lei hinaus.
Das Senatsurteil vom 24. Januar 1990 (V[X.][X.][X.] ZR 22/89, NJW 1990, 1290), auf das sich die Beklagte beruft, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Es
betrifft eine nicht vergleichbare
Sachverhaltsgestaltung.
Wie der Senat ausgeführt hat, tragen die Vorschriften über die Mängelrüge in erster Linie den Belangen des Verkäufers Rechnung, der davor bewahrt werden soll, sich noch längere [X.] nach der Ablieferung Ansprüchen wegen etwaiger dann nur schwer feststellba-rer Mängel ausgesetzt zu sehen ([X.]O unter [X.][X.] 2
a). Diese Gefahr bestand hier, wie das Berufungsgericht mit Recht angenommen hat, für die Beklagte nicht. [X.]hr war seit dem erfolglosen Testlauf ebenso gut wie der Klägerin bekannt, dass die Funktionsfähigkeit der [X.] zur Verarbeitung von 40 g/m²-Papier
im Betrieb der Klägerin noch nicht gewährleistet war.
c) Schließlich ist auch die Beurteilung des Berufungsgerichts zur Verjäh-rung nicht zu beanstanden. Die gesetzliche Verjährungsfrist von zwei Jahren
ab Ablieferung (19. April 2004) war bei Zugang der Rücktrittserklärung am 18. Juli 2005 nicht abgelaufen. Dagegen bringt die Revision nichts vor.

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23 -

Das Berufungsgericht
hat für den Beginn der vertraglich vereinbarten Gewährleistungsfrist von einem Jahr
mit Rücksicht auf die besonderen Um-stände des vorliegenden Falles im Wege [X.] Vertragsauslegung nicht auf die Ablieferung, sondern auf die [X.]nstallation der erforderlichen Klimati-sierung Ende Juli 2004
abgestellt
und -
folgerichtig -
die Gewährleistungsfrist als gewahrt angesehen. Hierzu hat das Berufungsgericht ausgeführt, dass es auf die Ablieferung der Anlage am 19. April 2004 nicht ankommen könne, weil die gelieferte Anlage bis zur [X.]nstallation der Klimatisierung, wie beiden Parteien auch
bewusst gewesen sei, nicht auf ihre Eignung zur Verarbeitung geringerer Papiergewichte habe getestet werden können. Diese vertretbare Vertragsaus-legung
ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.
Dass
die Klägerin die von ihr zu erbringende [X.]nstallation der Klim[X.]nla-ge, wie die Revision meint, in einer Weise verzögert hätte, die es ihr verwehren würde, sich auf den hinausgeschobenen Fristbeginn zu berufen, ist vom [X.] nicht festgestellt worden und folgt entgegen der Auffassung der Revision nicht schon daraus, dass nach den ursprünglichen Vorstellungen der Parteien
die [X.]nstallation der gesamten Anlage schon Ende 2003 hätte erfolgen und Anfang 2004 mit der Testphase hätte begonnen werden sollen.
[X.][X.][X.].
Nach alledem kann das angefochtene Urteil, soweit es mit der Revision angegriffen worden ist, keinen Bestand haben; es ist daher insoweit aufzuhe-ben (§
562 Abs. 1 ZPO). Der Rechtsstreit ist nicht zur Endentscheidung reif und ist deshalb im Umfang der Aufhebung an das Berufungsgericht zurückzuver-weisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), damit das Berufungsgericht sich mit der Frage der Mangelhaftigkeit der [X.] hinsichtlich der Verarbeitung von 40
g/m²-Papier
nochmals befassen und hierzu -
gegebenenfalls nach ergän-
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24 -
zendem Sachvortrag der Parteien -
die erforderlichen Feststellungen treffen kann.
Ball
Dr. Frellesen
[X.]

[X.]
Dr. Bünger
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 12.05.2009 -
24 O 537/05 -

OLG [X.], Entscheidung vom 20.01.2012 -
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