Bundesgerichtshof: XII ZR 86/18 vom 23.09.2020

12. Zivilsenat

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Beispiele: "Befangenheit", "Revision", "Ablehnung eines Richters"

Leitsatz

1. Eine wesentliche Änderung der Prozesslage, die entsprechend § 128 Abs. 2 Satz 1 ZPO den Widerruf des Einverständnisses mit der Entscheidung durch den Einzelrichter in der Berufungsinstanz rechtfertigt, kann auch durch einen Hinweis nach § 139 Abs. 2 ZPO herbeigeführt werden, wenn der Einzelrichter auf bestimmte, bislang von den Parteien nicht erkannte rechtliche Gesichtspunkte hinweist oder zu erkennen gibt, dass er entscheidungserhebliche Sach- oder Rechtsfragen anders beurteilen will als beide Parteien (Fortführung von Senatsurteil vom 19. Oktober 1988 - IVb ZR 10/88, BGHZ 105, 270 = FamRZ 1989, 164).

2. Zu den Voraussetzungen, unter denen Maßnahmen des Vermieters zur Mangelerforschung und Mangelbeseitigung die Annahme eines „tatsächlichen“ Anerkenntnisses der vom Mieter behaupteten Mängel der Mietsache rechtfertigen können.

Tenor

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 10. September 2018 aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Kammergericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

1

Die Klägerin verlangt von der Beklagten rückständige Miete sowie eine vereinbarte Einmalzahlung für die Ausübung eines Sonderkündigungsrechts.

2

Durch Gewerberaummietvertrag vom 31. Januar 2014 mietete die Beklagte von der Voreigentümerin des Mietobjekts Büroflächen mit einem Stellplatz in einem Geschäftsgebäude in Berlin. Die Bruttogesamtmiete einschließlich Nebenkostenvorauszahlungen und Mehrwertsteuer betrug zuletzt 3.691,38 €. Die Laufzeit des Mietverhältnisses, dessen Beginn auf den 13. Dezember 2013 festgelegt worden war, sollte fünf Jahre betragen. Der Beklagten als Mieterin wurde ein einseitiges Sonderkündigungsrecht zum 12. Dezember 2016 eingeräumt, welches mit einer Frist von zwölf Monaten auszuüben und für dessen Inanspruchnahme eine Einmalzahlung von 23.000 € zuzüglich Mehrwertsteuer an die Vermieterin zu leisten war.

3

Mit Schreiben vom 9. April 2015 zeigte die Beklagte gegenüber der von der Voreigentümerin eingesetzten Hausverwaltung an, dass in einem der Büroräume ein beißender, die Atemwege und Augen reizender Geruch feststellbar sei. Am 27. April 2015 wurden die Mieträume durch den Mitarbeiter einer von der Voreigentümerin mit dem „technischen Asset Management“ beauftragten Gesellschaft besichtigt. Die Beklagte zahlte seit Juli 2015 nur noch eine um 10 % geminderte Bruttomiete; ferner forderte sie die Voreigentümerin unter Fristsetzung und Klageandrohung zur Beseitigung der beanstandeten Geruchsbeeinträchtigung auf. Daraufhin erfolgte am 7. Juli 2015 eine weitere Begehung der Mieträume durch den Hausmeister. Am 9. November 2015 richteten die Rechtsanwälte der Voreigentümerin an den Rechtsanwalt der Beklagten ein Schreiben, das auszugsweise den folgenden Inhalt hatte:

„…wir kommen zurück auf vorbenannte Angelegenheit und bitten zunächst um Mitteilung, ob Sie entsprechend Ihrer Ankündigung (…) mittlerweile Klage auf Beseitigung und Mietminderung eingereicht haben.

Gleichwohl bieten wir Ihrem Auftraggeber ohne Anerkennung einer Rechtspflicht und Präjudiz zum Zwecke einer einvernehmlichen Regelung der bestehenden Meinungsverschiedenheiten das Folgende an:

1. Die Mandantschaft tauscht den textilen Bodenbelag im streitgegenständlichen Raum komplett auf eigene Kosten aus.

2. Nach Abschluss der unter Ziff. 1 beschriebenen Maßnahme zahlt Ihr Auftraggeber die seit Juli 2015 aufgelaufenen Mietrückstände (…) vollständig an die Mandantschaft nach…“

4

Die Beklagte kündigte mit Schreiben vom 7. Dezember 2015 das Mietverhältnis zum 31. Dezember 2016 außerordentlich unter Hinweis auf den gerügten Mangel, hilfsweise unter Berufung auf das vertragliche Sonderkündigungsrecht. Die Klägerin, die das Objekt am 1. Februar 2016 von der Voreigentümerin übernommen hatte, veranlasste am 22. März 2016 eine erneute Begehung der Mieträume durch den Hausmeister und zwei Mitarbeiter der Klägerin. Nachdem dabei im streitgegenständlichen Büroraum ein Geruch festgestellt worden war, ließ die Klägerin am 13. April 2016 eine Wand im angrenzenden WC öffnen, um einen etwaigen Rohrschaden im Versorgungsschacht auszuschließen. Im November und Dezember 2016 zahlte die Beklagte keine Miete mehr; sie gab die Mieträume im Dezember 2016 zurück.

5

In dem vorliegenden Rechtsstreit hat die Klägerin Mietrückstände zwischen Februar 2016 und Dezember 2016 sowie die für die Inanspruchnahme des Sonderkündigungsrechts vereinbarte Einmalzahlung geltend gemacht. Das Landgericht hat der auf Zahlung von insgesamt 34.616,89 € nebst Zinsen gerichteten Klage stattgegeben. Dagegen hat sich die Beklagte mit der Berufung gewendet. Im Berufungsverfahren hat die Klägerin mit der zur Rückzahlung fällig gewordenen Mietkaution in restlicher Höhe von 8.004,97 € gegenüber der Einmalzahlung aufgerechnet und um Zurückweisung der Berufung mit der Maßgabe gebeten, insoweit die teilweise Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache festzustellen. Das Berufungsgericht, das den Rechtsstreit im Einverständnis der Parteien gemäß „§ 527 Abs. 4 ZPO der Berichterstatterin“ als Einzelrichterin zur Entscheidung übertragen hat, hat die angefochtene Entscheidung aufgehoben und die Klage insgesamt abgewiesen.

6

Hiergegen richtet sich die vom Senat zugelassene Revision der Klägerin, mit der sie ihren zweitinstanzlichen Antrag in der zuletzt gestellten Form weiterverfolgt.

Entscheidungsgründe

7

Die Revision ist begründet.

I.

8

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung das Folgende ausgeführt: Der Klägerin stünden keine Ansprüche auf Zahlung der vollen Miete zwischen Februar und Dezember 2016 zu, denn die Beklagte sei zur vorgenommenen Minderung von rund 10 % der Monatsmiete berechtigt gewesen. Sie habe einen Mangel in Form eines beißenden und reizenden Geruchs in einem der Büroräume hinreichend substantiiert dargelegt. Die Ursache des Mangels müsse der Mieter nicht bezeichnen. Bei der vorgetragenen Geruchsbelästigung habe es sich um einen erheblichen Mangel gehandelt, auch wenn die Klägerin dies bestreite. Es liege sowohl ein der Klägerin zuzurechnendes tatsächliches Anerkenntnis der Voreigentümerin als auch ein tatsächliches Anerkenntnis der Klägerin darüber vor, dass die Gebrauchstauglichkeit des streitgegenständlichen Büroraums aufgrund des dort auftretenden Geruchs nicht nur unerheblich eingeschränkt gewesen sei. Die Voreigentümerin habe dies dadurch anerkannt, dass sie den Austausch des Bodenbelags auf ihre Kosten vorgeschlagen habe, wozu sich eine auf Gewinnerzielung ausgerichtete Kapitalgesellschaft spanischen Rechts nicht allein zur Wahrung eines guten Verhältnisses zu den Gewerbemietern, sondern nur beim wirklichen Vorliegen eines Sachmangels bereitgefunden hätte. Auch die von der Klägerin veranlasste Öffnung der Wand im angrenzenden WC sei als tatsächliches Anerkenntnis zu werten, weil es sich bei dieser Maßnahme um einen beachtlichen und kostenverursachenden Eingriff in die Bausubstanz gehandelt habe, den ein gewerblich handelnder Vermieter - zumal in einem bereits gekündigten Mietverhältnis - nicht auf sich nehmen würde, wenn er die Geruchsbeeinträchtigung als unerheblich angesehen hätte.

9

Diese tatsächlichen Anerkenntnisse stellten ein starkes Indiz für den Wahrheitsgehalt des Beklagtenvortrags zum Sachmangel dar und bewirkten eine Umkehr der Beweislast. Das unter Beweis gestellte Vorbringen der Klägerin, dass bei der Übergabe der Räume an den Nachmieter kein störender Geruch vorgelegen habe, obwohl die Mieträume seit der Rückgabe durch die Beklagte bis dahin nicht verändert und nicht gelüftet worden seien, sei nicht geeignet, das im tatsächlichen Anerkenntnis liegende Indiz zu entkräften. Denn weil die Ursache der Geruchsentwicklung streitig sei, könne nicht ausgeschlossen werden, dass sich der Geruch nur unter bestimmten Temperatur- oder Umweltbedingungen in den Mieträumen habe bilden können, die bei Leerstand gerade nicht geherrscht hätten.

Die Klägerin habe auch keinen Anspruch auf Zahlung der Summe, die für die Ausübung des Sonderkündigungsrechts vereinbart worden sei. Die Beklagte habe kein Sonderkündigungsrecht ausgeübt, sondern außerordentlich aus wichtigem Grund gekündigt. Aufgrund des Mangels in dem streitgegenständlichen und 15 qm großen Büroraum seien mehr als 10 % der für Bürotätigkeiten vorgesehenen Mietflächen nicht nutzbar gewesen. Wegen der damit einhergehenden Beeinträchtigung des Gebrauchs der Büroräume sei es der Beklagten nicht zumutbar gewesen, das Mietverhältnis fortzusetzen. Auch Mietrückstände für November und Dezember 2016 bestünden, jedenfalls nach der Aufrechnung mit Kautionsrückzahlungsanspruch, nicht mehr.

II.

Dies hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.

1. Allerdings macht die Revision im Hinblick auf die Entscheidung durch die Einzelrichterin anstelle des Kollegiums zu Unrecht einen Verstoß gegen das Gebot des gesetzlichen Richters (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) und insoweit einen absoluten Revisionsgrund nach § 547 Nr. 1 ZPO geltend.

a) Ist die Entscheidung des erstinstanzlichen Gerichts - wie hier - nicht von einem Einzelrichter erlassen worden und liegen deshalb die Voraussetzungen des § 526 Abs. 1 ZPO nicht vor, darf ein Einzelrichter des Berufungsgerichts grundsätzlich nur im Rahmen der ihm nach § 527 Abs. 1 bis 3 ZPO eingeräumten Befugnisse vorbereitend tätig werden. Eine streitige Entscheidung darf der Einzelrichter - wenn keine der Parteien säumig ist - in diesen Fällen nur dann erlassen, wenn ihm die Sache durch das Kollegium nach § 527 Abs. 1 ZPO ordnungsgemäß zugewiesen worden ist und beide Parteien einer Endentscheidung durch den Einzelrichter zugestimmt haben (§ 527 Abs. 4 ZPO). Die Zustimmung zur Endentscheidung durch den Einzelrichter in der Berufungsinstanz ist eine Prozesshandlung. Sie kann durch eine Partei frei widerrufen werden, solange die andere Partei ihr Einverständnis mit der Einzelrichterentscheidung noch nicht erteilt hat (vgl. BGHZ 147, 397, 399 f. = NJW 2001, 2479 f.). Sobald jedoch eine Prozesslage besteht, in der übereinstimmende Zustimmungen beider Parteien mit der Entscheidung durch den Einzelrichter vorliegen, ist von diesem Zeitpunkt an § 128 Abs. 2 Satz 1 ZPO entsprechend anwendbar, so dass ein Widerruf der einmal erteilten Einverständniserklärung lediglich bei einer wesentlichen Änderung der Prozesslage möglich ist (vgl. Senatsurteil BGHZ 105, 270, 274 f. = FamRZ 1989, 164 f.; BGHZ 147, 397, 399 = NJW 2001, 2479 f. und BGH Beschluss vom 8. Mai 2008 - IX ZR 120/07 - juris Rn. 3). Die Klägerin hat mit Schriftsatz am 18. Januar 2018 ihre Zustimmung zur Übertragung der Sache auf den Einzelrichter erklärt. Nachdem auch die Beklagte mit Schriftsatz vom 18. Februar 2018 ihr diesbezügliches Einverständnis erteilt hat, konnte die Klägerin ihre Zustimmung zur Einzelrichterentscheidung nur noch bei einer wesentlichen Änderung der Prozesslage widerrufen. Dagegen erinnert auch die Revision nichts.

b) Bei der Prüfung der Frage, ob ein Widerruf wegen einer wesentlich geänderten Prozesslage in Betracht kommt, ist die Prozesslage bei Abgabe der Zustimmungserklärung mit derjenigen im Zeitpunkt des Widerrufs zu vergleichen. Dabei sind zwischenzeitliche Veränderungen des Sach- und Streitstands in Beziehung zu setzen zu Sinn und Zweck des § 527 Abs. 4 ZPO, der vor allem darin besteht, das Kollegium von Streitfällen zu entlasten, die keine besonderen Schwierigkeiten tatsächlicher und rechtlicher Art aufweisen und die auch keine grundsätzliche Bedeutung haben. Nur dann, wenn die Sache im Zeitpunkt des Widerrufs bei objektiver Betrachtung - und nicht nur aus der subjektiven Sicht der Parteien - einen derartigen Zuschnitt nicht mehr hat, ist eine wesentliche und den Widerruf rechtfertigende Veränderung der Prozesslage zu bejahen (vgl. Senatsurteil BGHZ 105, 270, 275 = FamRZ 1989, 164, 165). Ein Widerruf ist nach diesen Grundsätzen denkbar, wenn nach Erteilung der Einverständniserklärung ein wesentlich neuer Tatsachenstoff in den Prozess eingeführt worden ist oder sich wegen geänderter Sachverhaltsumstände das Erfordernis ergibt, eine neue, die bisherige Grundlage des Prozesses verschiebende Rechtsfrage von einer gewissen Schwierigkeit zu beurteilen (vgl. Senatsurteil BGHZ 105, 270, 275 f. = FamRZ 1989, 164, 165). Auch Hinweise des Gerichts nach § 139 Abs. 2 ZPO können im Einzelfall zu einer wesentlichen Änderung der Prozesslage führen. Dies mag in Betracht kommen, wenn der Einzelrichter auf bestimmte, bislang von den Parteien nicht erkannte rechtliche Gesichtspunkte hinweist (vgl. Stein/Jonas/Kern ZPO 23. Aufl. § 128 Rn. 70) oder zu erkennen gibt, dass er bestimmte entscheidungserhebliche Sach- oder Rechtsfragen anders beurteilen will als beide Parteien (vgl. MünchKommZPO/Fritsche 6. Aufl. § 128 Rn. 33; BeckOK ZPO/von Selle [Stand: 1. Juli 2020] § 128 Rn. 26.1).

c) Gemessen an diesen Grundsätzen begründeten die rechtlichen Hinweise der Einzelrichterin in der Terminverfügung vom 12. Juli 2018 entgegen der Auffassung der Revision keine wesentliche und zum Widerruf berechtigende Änderung der Prozesslage im Sinne von § 128 Abs. 2 Satz 2 ZPO.

In der Terminverfügung hat die Einzelrichterin auf ihre Rechtsansicht hingewiesen, dass sowohl in dem Schreiben des Rechtsanwalts der Voreigentümerin vom 9. November 2015 als auch in der von der Klägerin veranlassten Öffnung der Wand am 13. April 2016 ein tatsächliches Anerkenntnis dahingehend zu sehen sei, dass die Gebrauchstauglichkeit des streitgegenständlichen Büroraums aufgrund des dort auftretenden Geruchs nicht nur unerheblich eingeschränkt gewesen sei. Insoweit hat die Einzelrichterin lediglich zu erkennen gegeben, dass sie die zwischen den Parteien schon in der ersten Instanz umstrittenen, vom Landgericht in seiner Entscheidung ausführlich behandelten und auch in der Berufungsbegründung wieder aufgeworfenen Fragen nach einem Anerkenntnis der von der Beklagten behaupteten Mängel anders beurteilen will als das Landgericht. Dies vermag - bei einem im Übrigen unveränderten Streitstoff - noch keine wesentliche Änderung der Prozesslage zu begründen, weil die Parteien damit rechnen müssen, dass der Einzelrichter des Berufungsgerichts der Beurteilung der Sach- und Rechtslage durch das erstinstanzliche Gericht nicht folgen wird. Einen bislang von den Parteien nicht erörterten rechtlichen Gesichtspunkt enthielt die Verfügung der Einzelrichterin lediglich insoweit, als sie darauf hingewiesen hat, dass in dem Schreiben vom 9. November 2015 ein tatsächliches, nicht rechtsgeschäftliches Anerkenntnis bestehender Mängel gesehen und das darin enthaltene Vergleichsangebot daher nicht nur unter dem - vom Landgericht erwogenen und im Ergebnis nicht für durchgreifend erachteten - Gesichtspunkt eines deklaratorischen Schuldanerkenntnisses gewürdigt werden könne. Allein dadurch wird bei objektiver Betrachtung aber noch keine besondere rechtliche Schwierigkeit der Streitsache aufgezeigt, die eine Befassung des Kollegiums erforderlich machen und die Klägerin zum Widerruf ihres Einverständnisses mit der Einzelrichterentscheidung berechtigten könnte.

2. In der Sache beruht die Beurteilung des Berufungsgerichts, dass die Mietsache wegen der Geruchsentwicklung in dem streitgegenständlichen Büroraum mit einem zur Minderung (§ 536 Abs. 1 BGB) und zur außerordentlichen Kündigung wegen Entziehung des vertragsgemäßen Gebrauchs (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 BGB) berechtigenden Mangel behaftet gewesen sei, auf rechtsfehlerhaft getroffenen Feststellungen.

a) Will ein Mieter, der die ihm zum Gebrauch überlassene Sache als Erfüllung angenommen hat, wegen eines Mangels der Mietsache eine geringere als die vereinbarte Miete zahlen und sich durch eine außerordentliche Kündigung vom Mietvertrag lösen, trägt er nach den allgemeinen Grundsätzen die Darlegungs- und Beweislast für die ihm vorteilhafte Tatsache der Existenz dieses Mangels (vgl. nur Senatsbeschluss vom 10. März 1999 - XII ZR 321/97 - NJW 1999, 1408 mwN). Weil nicht schlechthin jede Geruchsentwicklung in gemieteten Räumen zu einer Gebrauchsbeeinträchtigung führt, muss der Mieter darlegen und im Bestreitensfall beweisen, dass mit der Geruchsentwicklung eine spürbare und das Wohlbefinden der Nutzer erheblich beeinträchtigende Belastung des Geruchsempfindens einhergeht. Mit Recht hat das Berufungsgericht zwar angenommen, dass das unter Zeugenbeweis gestellte Vorbringen der Beklagten, in dem kleinen Büroraum sei dauerhaft ein beißender und ätzender Geruch vorhanden gewesen, der Schleimhäute und Augen gereizt habe, den Anforderungen an einen substantiierten Vortrag genügt. Nicht gefolgt werden kann dem Berufungsgericht allerdings in seiner Beurteilung, dass sich die Beklagte für ihre diesbezügliche Beweisführung auf die Grundsätze des „tatsächlichen Anerkenntnisses“ berufen könne.

b) Dabei geht das Berufungsgericht im Ausgangspunkt zutreffend davon aus, dass es neben dem abstrakten Schuldanerkenntnis (§ 781 BGB) und dem im Bürgerlichen Gesetzbuch nicht geregelten deklaratorischen Schuldanerkenntnis noch das sogenannte tatsächliche Anerkenntnis gibt, das keinen besonderen rechtsgeschäftlichen Verpflichtungswillen des Schuldners verkörpert, sondern das der Schuldner zu dem Zweck abgibt, dem Gläubiger seine Erfüllungsbereitschaft mitzuteilen und ihn dadurch etwa von sofortigen Maßnahmen abzuhalten oder ihm den Beweis zu erleichtern. Solche „als Zeugnis des Anerkennenden gegen sich selbst” zu wertenden Bestätigungserklärungen können im Prozess eine Umkehr der Beweislast bewirken oder stellen jedenfalls ein Indiz dar, das der Richter - mit der gleichzeitigen Möglichkeit einer Entkräftung - bei seiner Beweiswürdigung verwerten kann (vgl. BGH Urteile vom 11. November 2008 - VIII ZR 265/07 - NJW 2009, 580 Rn. 9 und BGHZ 66, 250, 254 f. = NJW 1976, 1259, 1260).

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann aber weder dem Verhalten der Voreigentümerin noch dem Verhalten der Klägerin selbst der Bedeutungsgehalt eines solchen „Zeugnisses gegen sich selbst“ beigemessen werden. Auch insoweit ist die Auslegung von - gegebenenfalls konkludenten - Individualerklärungen zwar dem Tatrichter vorbehalten und revisionsrechtlich nur eingeschränkt auf Rechtsfehler überprüfbar (vgl. BGH Urteile vom 11. November 2008 - VIII ZR 265/07 - NJW 2009, 580 Rn. 10 und vom 1. Dezember 2005 - I ZR 284/02 - IHR 2006, 124, 125), mithin insbesondere darauf, ob gesetzliche Auslegungsregeln oder allgemein anerkannte Auslegungsgrundsätze verletzt worden sind oder wesentlicher Auslegungsstoff außer Acht gelassen wurde. Die Entscheidung des Berufungsgerichts leidet aber unter solchen Fehlern.

aa) Soweit das Berufungsgericht dem Schriftsatz vom 9. November 2015 ein Tatsachenanerkenntnis entnehmen will, wird dies dem eindeutigen Wortlaut des Schreibens nicht gerecht.

Bei der Auslegung sind in erster Linie der Wortlaut der Erklärung und der dem Wortlaut zu entnehmende objektiv erklärte Parteiwille zu berücksichtigen (vgl. Senatsurteil vom 8. April 2020 - XII ZR 120/18 - NZM 2020, 507 Rn. 15; BGHZ 184, 128 = NJW 2010, 2422 Rn. 33 mwN). Der von der Voreigentümerin unterbreitete Vorschlag, den Bodenbelag im streitgegenständlichen Büroraum auszutauschen, erfolgte im Rahmen eines Vergleichsangebots und ausdrücklich „ohne Anerkennung einer Rechtspflicht und Präjudiz“. Der damit eindeutig zum Ausdruck gebrachte Vorbehalt, nur zur gütlichen Beilegung des bestehenden Streits handeln und darüber hinaus keine rechtlich bindende Verpflichtung eingehen zu wollen, steht nicht nur der Annahme eines rechtsgeschäftlichen (kausalen) Schuldanerkenntnisses entgegen (vgl. etwa BGH Urteil vom 18. April 2002 - I ZR 262/99 - juris Rn. 31). Er schließt auch in tatsächlicher Hinsicht regelmäßig die Beurteilung aus, dass der anderen Vertragspartei die unbedingte Erfüllungsbereitschaft mitgeteilt oder ihre Beweislage verbessert werden soll. Umstände, die es rechtfertigen könnten, dem Schreiben vom 9. November 2015 einen vom Wortlaut abweichenden Sinngehalt beizugeben, hat das Berufungsgericht nicht aufgezeigt. Sein Hinweis darauf, dass sich die Voreigentümerin zu einem Austausch des Bodenbelags wegen der damit verbundenen Kosten nur beim wirklichen Vorliegen einer unzumutbaren Geruchsbeeinträchtigung bereitgefunden hätte, weil sie als Kapitalgesellschaft auf Gewinnerzielung ausgerichtet sei und sie deshalb - anders als ein Privateigentümer - kein gesteigertes Interesse daran habe, sich gegenüber ihren Gewerbemietern kulant zu zeigen, ist sachfremd. Zudem übergeht das Berufungsgericht, dass die Voreigentümerin den Austausch des Teppichbodens gerade nicht als reine Kulanzleistung zur Abwendung künftiger Mietminderungen angeboten, sondern im Rahmen des unterbreiteten Vergleichsvorschlags an die Bereitschaft der Beklagten geknüpft hat, die auf der Minderung beruhenden Mietrückstände vollständig nachzuzahlen, mithin die Vermieterin in Bezug auf die Mietzahlungen so zu stellen, als sei die Miete auch in der Vergangenheit nicht aufgrund eines Mangels gemindert gewesen.

bb) Soweit das Berufungsgericht die von der Klägerin am 13. April 2016 veranlasste Wandöffnung als „Anerkennungshandlung“ angesehen hat, beruht dies auf einer unvollständigen Würdigung der gesamten Umstände des Streitfalls und lässt wesentlichen Tatsachenvortrag der Klägerin außer Betracht.

(1) Auch im Zusammenhang mit Mangelbeseitigungsarbeiten gibt es keine Vermutung für die Abgabe eines Anerkenntnisses. Wie das Beschwerdegericht im Ausgangspunkt durchaus erkannt hat, enthält die Bereitschaft des Vermieters, einer Mangelanzeige des Mieters nachzugehen, für sich genommen noch keine Aussage dahingehend, das Vorhandensein eines Mangels und die Beeinträchtigung des vertragsgemäßen Gebrauchs der Mietsache außer Streit stellen zu wollen. Maßnahmen des Vermieters zur Erforschung oder Beseitigung eines von dem Mieter angezeigten Mangels können nur dann als Zeugnis des Vermieters gegen sich selbst angesehen werden, wenn besondere Umstände des Einzelfalls die Wertung tragen, dass der Vermieter nicht nur aus Kulanz oder zur gütlichen Beilegung des Streits um die vermeintliche Mangelhaftigkeit der Mietsache, sondern in dem Bewusstsein gehandelt hat, im Rahmen seiner Gewährleistungspflicht zur Beseitigung des behaupteten Mangels verpflichtet zu sein. Von Bedeutung sind dabei vor allem der Umfang, die Dauer und die Kosten der Mängelbeseitigungsarbeiten (vgl. auch BGHZ 164, 196 = NJW 2006, 47 Rn. 16 und BGH Urteil vom 2. Juni 1999 - VIII ZR 322/98 - NJW 1999, 2961, jeweils zu § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB bzw. § 208 BGB aF).

(2) Soweit das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang würdigen will, dass das Öffnen eines Versorgungsschachtes ein kostenverursachender und nicht nur geringfügiger Eingriff in die Bausubstanz des Gebäudes gewesen sei, hat es den Vortrag der Parteien nicht ausgeschöpft. Denn die Klägerin hat im Einzelnen dargelegt, dass sich die von ihr veranlasste Maßnahme auf eine insgesamt zwölf Minuten währende Sichtprüfung der im Versorgungschacht verlegten Rohrleitungen beschränkt habe. Um diese zu gewährleisten, habe der Hausmeister vier Fliesen entfernen und die dahinter befindliche Leichtbauwand aus Rigips öffnen müssen; im Anschluss an die Inaugenscheinnahme sei die Wandöffnung unter Verwendung von Spachtelmasse wieder verschlossen und seien die Fliesen wieder angebracht worden. Auch wenn die Klägerin keine konkreten Angaben zu den damit verbundenen Kosten gemacht hat, leuchtet es nicht ein, dass in diesem überschaubaren Aufwand klar und unzweideutig das Bewusstsein der Klägerin zum Ausdruck kommen soll, wegen einer unzumutbaren Geruchsbeeinträchtigung in dem streitgegenständlichen Büroraum Gewähr leisten zu müssen. Dies erscheint im Übrigen auch deshalb zweifelhaft, weil eine Gebäudeeigentümerin ein generelles Erhaltungsinteresse daran haben dürfte, ihr zugetragene Hinweise auf mögliche Undichtigkeiten wasserführender Leitungen in den Wänden nachzugehen.

(3) Darüber hinaus hat das Berufungsgericht nicht gewürdigt, dass sich die Tätigkeit der Klägerin auf eine punktuelle Mangelerforschungsmaßnahme beschränkt hat, die - was den Parteien sodann bewusst war - keine Ursache für die von der Beklagten beanstandete Geruchsbeeinträchtigung aufzeigen konnte. Wenn die Klägerin danach keine weiteren Schritte zur Erforschung oder zur Beseitigung des beanstandeten Mangels mehr unternommen hat, liegt es auch in der Gesamtschau fern, in ihrem Verhalten ein tatsächliches Anerkenntnis zu sehen.

3. Das Berufungsgericht durfte daher mit der gegebenen Begründung die von der Klägerin geltend gemachten Zahlungsansprüche nicht verneinen.

Das Berufungsurteil erweist sich, soweit es der Klägerin die für die Ausübung eines Sonderkündigungsrechts vereinbarte Einmalzahlung versagt hat, auch nicht aus anderen Gründen als teilweise richtig (§ 561 ZPO). Es kann insoweit dahinstehen, ob die im Mietvertrag für die Ausübung des Sonderkündigungsrechts ausbedungene Zahlung als Vertragsstrafe („Pönale“) oder als pauschalierter Schadenersatz angesehen werden und - wie die Revisionserwiderung meint - einer AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle am Maßstab des § 307 BGB nicht standhalten kann. Das Landgericht ist davon ausgegangen, dass es sich bei der streitgegenständlichen Vertragsbestimmung um eine Individualvereinbarung handelt. Das Berufungsgericht hat - aus seiner Sicht folgerichtig - hierzu keine abweichenden Feststellungen getroffen, sondern diese Frage ausdrücklich offen gelassen.

4. Das angefochtene Urteil kann deshalb keinen Bestand haben und ist gemäß § 562 Abs. 1 ZPO aufzuheben. Die Sache ist nach § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil sie nicht im Sinne des § 563 Abs. 3 ZPO zur Endentscheidung durch den Senat reif ist, sondern der weiteren Sachaufklärung durch Vernehmung der zur behaupteten Geruchsbeeinträchtigung angebotenen Zeugen bedarf.

Dose     

      

Klinkhammer     

      

Nedden-Boeger

      

Botur     

      

Krüger     

      

Meta

XII ZR 86/18

23.09.2020

Bundesgerichtshof 12. Zivilsenat

Urteil

vorgehend KG Berlin, 10. September 2018, Az: 8 U 169/17

§ 128 Abs 2 S 1 ZPO, § 139 Abs 2 ZPO, § 527 Abs 4 ZPO, § 536 BGB

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XII ZR 120/18

§ 547 ZPO


Eine Entscheidung ist stets als auf einer Verletzung des Rechts beruhend anzusehen,

1.
wenn das erkennende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war;
2.
wenn bei der Entscheidung ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des Richteramts kraft Gesetzes ausgeschlossen war, sofern nicht dieses Hindernis mittels eines Ablehnungsgesuchs ohne Erfolg geltend gemacht ist;
3.
wenn bei der Entscheidung ein Richter mitgewirkt hat, obgleich er wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt und das Ablehnungsgesuch für begründet erklärt war;
4.
wenn eine Partei in dem Verfahren nicht nach Vorschrift der Gesetze vertreten war, sofern sie nicht die Prozessführung ausdrücklich oder stillschweigend genehmigt hat;
5.
wenn die Entscheidung auf Grund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt sind;
6.
wenn die Entscheidung entgegen den Bestimmungen dieses Gesetzes nicht mit Gründen versehen ist.

§ 526 ZPO


(1) Das Berufungsgericht kann durch Beschluss den Rechtsstreit einem seiner Mitglieder als Einzelrichter zur Entscheidung übertragen, wenn

1.
die angefochtene Entscheidung von einem Einzelrichter erlassen wurde,
2.
die Sache keine besonderen Schwierigkeiten tatsächlicher oder rechtlicher Art aufweist,
3.
die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und
4.
nicht bereits im Haupttermin zur Hauptsache verhandelt worden ist, es sei denn, dass inzwischen ein Vorbehalts-, Teil- oder Zwischenurteil ergangen ist.

(2) Der Einzelrichter legt den Rechtsstreit dem Berufungsgericht zur Entscheidung über eine Übernahme vor, wenn

1.
sich aus einer wesentlichen Änderung der Prozesslage besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten der Sache oder die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache ergeben oder
2.
die Parteien dies übereinstimmend beantragen.
Das Berufungsgericht übernimmt den Rechtsstreit, wenn die Voraussetzungen nach Satz 1 Nr. 1 vorliegen. Es entscheidet hierüber nach Anhörung der Parteien durch Beschluss. Eine erneute Übertragung auf den Einzelrichter ist ausgeschlossen.

(3) Auf eine erfolgte oder unterlassene Übertragung, Vorlage oder Übernahme kann ein Rechtsmittel nicht gestützt werden.

(4) In Sachen der Kammer für Handelssachen kann Einzelrichter nur der Vorsitzende sein.

§ 527 ZPO


(1) 1Wird der Rechtsstreit nicht nach § 526 dem Einzelrichter übertragen, kann das Berufungsgericht die Sache einem seiner Mitglieder als Einzelrichter zur Vorbereitung der Entscheidung zuweisen. 2In der Kammer für Handelssachen ist Einzelrichter der Vorsitzende; außerhalb der mündlichen Verhandlung bedarf es einer Zuweisung nicht.

(2) 1Der Einzelrichter hat die Sache so weit zu fördern, dass sie in einer mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht erledigt werden kann. 2Er kann zu diesem Zweck einzelne Beweise erheben, soweit dies zur Vereinfachung der Verhandlung vor dem Berufungsgericht wünschenswert und von vornherein anzunehmen ist, dass das Berufungsgericht das Beweisergebnis auch ohne unmittelbaren Eindruck von dem Verlauf der Beweisaufnahme sachgemäß zu würdigen vermag.

(3) Der Einzelrichter entscheidet

1.
über die Verweisung nach § 100 in Verbindung mit den §§ 97 bis 99 des Gerichtsverfassungsgesetzes;
2.
bei Zurücknahme der Klage oder der Berufung, Verzicht auf den geltend gemachten Anspruch oder Anerkenntnis des Anspruchs;
3.
bei Säumnis einer Partei oder beider Parteien;
4.
über die Verpflichtung, die Prozesskosten zu tragen, sofern nicht das Berufungsgericht gleichzeitig mit der Hauptsache hierüber entscheidet;
5.
über den Wert des Streitgegenstandes;
6.
über Kosten, Gebühren und Auslagen.

(4) Im Einverständnis der Parteien kann der Einzelrichter auch im Übrigen entscheiden.

§ 128 ZPO


(1) Die Parteien verhandeln über den Rechtsstreit vor dem erkennenden Gericht mündlich.

(2) 1Mit Zustimmung der Parteien, die nur bei einer wesentlichen Änderung der Prozesslage widerruflich ist, kann das Gericht eine Entscheidung ohne mündliche Verhandlung treffen. 2Es bestimmt alsbald den Zeitpunkt, bis zu dem Schriftsätze eingereicht werden können, und den Termin zur Verkündung der Entscheidung. 3Eine Entscheidung ohne mündliche Verhandlung ist unzulässig, wenn seit der Zustimmung der Parteien mehr als drei Monate verstrichen sind.

(3) Ist nur noch über die Kosten oder Nebenforderungen zu entscheiden, kann die Entscheidung ohne mündliche Verhandlung ergehen.

(4) Entscheidungen des Gerichts, die nicht Urteile sind, können ohne mündliche Verhandlung ergehen, soweit nichts anderes bestimmt ist.

§ 139 ZPO


(1) 1Das Gericht hat das Sach- und Streitverhältnis, soweit erforderlich, mit den Parteien nach der tatsächlichen und rechtlichen Seite zu erörtern und Fragen zu stellen. 2Es hat dahin zu wirken, dass die Parteien sich rechtzeitig und vollständig über alle erheblichen Tatsachen erklären, insbesondere ungenügende Angaben zu den geltend gemachten Tatsachen ergänzen, die Beweismittel bezeichnen und die sachdienlichen Anträge stellen. 3Das Gericht kann durch Maßnahmen der Prozessleitung das Verfahren strukturieren und den Streitstoff abschichten.

(2) 1Auf einen Gesichtspunkt, den eine Partei erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat, darf das Gericht, soweit nicht nur eine Nebenforderung betroffen ist, seine Entscheidung nur stützen, wenn es darauf hingewiesen und Gelegenheit zur Äußerung dazu gegeben hat. 2Dasselbe gilt für einen Gesichtspunkt, den das Gericht anders beurteilt als beide Parteien.

(3) Das Gericht hat auf die Bedenken aufmerksam zu machen, die hinsichtlich der von Amts wegen zu berücksichtigenden Punkte bestehen.

(4) 1Hinweise nach dieser Vorschrift sind so früh wie möglich zu erteilen und aktenkundig zu machen. 2Ihre Erteilung kann nur durch den Inhalt der Akten bewiesen werden. 3Gegen den Inhalt der Akten ist nur der Nachweis der Fälschung zulässig.

(5) Ist einer Partei eine sofortige Erklärung zu einem gerichtlichen Hinweis nicht möglich, so soll auf ihren Antrag das Gericht eine Frist bestimmen, in der sie die Erklärung in einem Schriftsatz nachbringen kann.

§ 536 BGB


(1) 1Hat die Mietsache zur Zeit der Überlassung an den Mieter einen Mangel, der ihre Tauglichkeit zum vertragsgemäßen Gebrauch aufhebt, oder entsteht während der Mietzeit ein solcher Mangel, so ist der Mieter für die Zeit, in der die Tauglichkeit aufgehoben ist, von der Entrichtung der Miete befreit. 2Für die Zeit, während der die Tauglichkeit gemindert ist, hat er nur eine angemessen herabgesetzte Miete zu entrichten. 3Eine unerhebliche Minderung der Tauglichkeit bleibt außer Betracht.

(1a) Für die Dauer von drei Monaten bleibt eine Minderung der Tauglichkeit außer Betracht, soweit diese auf Grund einer Maßnahme eintritt, die einer energetischen Modernisierung nach § 555b Nummer 1 dient.

(2) Absatz 1 Satz 1 und 2 gilt auch, wenn eine zugesicherte Eigenschaft fehlt oder später wegfällt.

(3) Wird dem Mieter der vertragsgemäße Gebrauch der Mietsache durch das Recht eines Dritten ganz oder zum Teil entzogen, so gelten die Absätze 1 und 2 entsprechend.

(4) Bei einem Mietverhältnis über Wohnraum ist eine zum Nachteil des Mieters abweichende Vereinbarung unwirksam.

§ 543 BGB


(1) 1Jede Vertragspartei kann das Mietverhältnis aus wichtigem Grund außerordentlich fristlos kündigen. 2Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere eines Verschuldens der Vertragsparteien, und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Mietverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zur sonstigen Beendigung des Mietverhältnisses nicht zugemutet werden kann.

(2) Ein wichtiger Grund liegt insbesondere vor, wenn

1.
dem Mieter der vertragsgemäße Gebrauch der Mietsache ganz oder zum Teil nicht rechtzeitig gewährt oder wieder entzogen wird,
2.
der Mieter die Rechte des Vermieters dadurch in erheblichem Maße verletzt, dass er die Mietsache durch Vernachlässigung der ihm obliegenden Sorgfalt erheblich gefährdet oder sie unbefugt einem Dritten überlässt oder
3.
der Mieter
a)
für zwei aufeinander folgende Termine mit der Entrichtung der Miete oder eines nicht unerheblichen Teils der Miete in Verzug ist oder
b)
in einem Zeitraum, der sich über mehr als zwei Termine erstreckt, mit der Entrichtung der Miete in Höhe eines Betrages in Verzug ist, der die Miete für zwei Monate erreicht.
Im Falle des Satzes 1 Nr. 3 ist die Kündigung ausgeschlossen, wenn der Vermieter vorher befriedigt wird. Sie wird unwirksam, wenn sich der Mieter von seiner Schuld durch Aufrechnung befreien konnte und unverzüglich nach der Kündigung die Aufrechnung erklärt.

(3) Besteht der wichtige Grund in der Verletzung einer Pflicht aus dem Mietvertrag, so ist die Kündigung erst nach erfolglosem Ablauf einer zur Abhilfe bestimmten angemessenen Frist oder nach erfolgloser Abmahnung zulässig. Dies gilt nicht, wenn

1.
eine Frist oder Abmahnung offensichtlich keinen Erfolg verspricht,
2.
die sofortige Kündigung aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen gerechtfertigt ist oder
3.
der Mieter mit der Entrichtung der Miete im Sinne des Absatzes 2 Nr. 3 in Verzug ist.

(4) 1Auf das dem Mieter nach Absatz 2 Nr. 1 zustehende Kündigungsrecht sind die §§ 536b und 536d entsprechend anzuwenden. 2Ist streitig, ob der Vermieter den Gebrauch der Mietsache rechtzeitig gewährt oder die Abhilfe vor Ablauf der hierzu bestimmten Frist bewirkt hat, so trifft ihn die Beweislast.

§ 781 BGB


1Zur Gültigkeit eines Vertrags, durch den das Bestehen eines Schuldverhältnisses anerkannt wird (Schuldanerkenntnis), ist schriftliche Erteilung der Anerkennungserklärung erforderlich. 2Die Erteilung der Anerkennungserklärung in elektronischer Form ist ausgeschlossen. 3Ist für die Begründung des Schuldverhältnisses, dessen Bestehen anerkannt wird, eine andere Form vorgeschrieben, so bedarf der Anerkennungsvertrag dieser Form.

§ 561 ZPO


Ergibt die Begründung des Berufungsurteils zwar eine Rechtsverletzung, stellt die Entscheidung selbst aber aus anderen Gründen sich als richtig dar, so ist die Revision zurückzuweisen.

§ 212 BGB


(1) Die Verjährung beginnt erneut, wenn

1.
der Schuldner dem Gläubiger gegenüber den Anspruch durch Abschlagszahlung, Zinszahlung, Sicherheitsleistung oder in anderer Weise anerkennt oder
2.
eine gerichtliche oder behördliche Vollstreckungshandlung vorgenommen oder beantragt wird.

(2) Der erneute Beginn der Verjährung infolge einer Vollstreckungshandlung gilt als nicht eingetreten, wenn die Vollstreckungshandlung auf Antrag des Gläubigers oder wegen Mangels der gesetzlichen Voraussetzungen aufgehoben wird.

(3) Der erneute Beginn der Verjährung durch den Antrag auf Vornahme einer Vollstreckungshandlung gilt als nicht eingetreten, wenn dem Antrag nicht stattgegeben oder der Antrag vor der Vollstreckungshandlung zurückgenommen oder die erwirkte Vollstreckungshandlung nach Absatz 2 aufgehoben wird.

§ 562 ZPO


(1) Insoweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben.

(2) Wird das Urteil wegen eines Mangels des Verfahrens aufgehoben, so ist zugleich das Verfahren insoweit aufzuheben, als es durch den Mangel betroffen wird.

§ 208 BGB


1Die Verjährung von Ansprüchen wegen Verletzung der sexuellen Selbstbestimmung ist bis zur Vollendung des 21. 2Lebensjahrs des Gläubigers gehemmt. 3Lebt der Gläubiger von Ansprüchen wegen Verletzung der sexuellen Selbstbestimmung bei Beginn der Verjährung mit dem Schuldner in häuslicher Gemeinschaft, so ist die Verjährung auch bis zur Beendigung der häuslichen Gemeinschaft gehemmt.

§ 307 BGB


(1) 1Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. 2Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) 1Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. 2Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

§ 563 ZPO


(1) 1Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. 2Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.

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