Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 14.05.2013, Az. VI ZR 325/11

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
VI [X.]/11
Verkündet am:

14. Mai 2013

Holmes

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
ZPO § 141 Abs. 1, § 448, § 348 Abs. 1 Buchst. e, § 538 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, GG Art. 101 Abs. 1 Satz 2
a)
Nach §
538 Abs. 1 ZPO hat das Berufungsgericht grundsätzlich die notwen-digen Beweise zu erheben und in der Sache selbst zu entscheiden. Ob das Verfahren im ersten Rechtszuge an einem wesentlichen Mangel leidet, der nach §
538 Abs.
2 Satz 1 Nr. 1 ZPO ausnahmsweise eine Zurückverweisung an das Gericht des ersten
Rechtszugs ermöglicht, ist allein aufgrund des ma-teriell-rechtlichen Standpunkts des Erstgerichts zu beurteilen.
b)
Sieht der Geschäftsverteilungsplan keine Spezialzuständigkeit einer Zivil-kammer nach §
348 Abs.
1 Nr.
2 Buchst. e ZPO vor, ist bei einer Entschei-dung durch den Einzelrichter nicht schon wegen des Umstands, dass Arzt-haftungssachen grundsätzlich vom voll besetzten Spruchkörper zu [X.] sind, ein Verstoß gegen den Anspruch auf [X.] ge-geben.
[X.], Urteil vom 14. Mai 2013 -
VI [X.]/11 -
OLG [X.] in [X.]

LG [X.]

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Der VI.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom
14. Mai 2013
durch den Vorsitzenden [X.], [X.], Well-ner und [X.] und die Richterin von Pentz

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten
zu 1 und 3
wird das Urteil des 22.
Zivilsenats in [X.] des [X.]s [X.] am Main vom 3.
November 2011 aufgehoben, soweit zu deren Nach-teil entschieden worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Klägerin leidet seit der Entbindung ihrer Tochter am 16.
Juli 2005 un-ter dem sogenannten Sheehan-Syndrom (postpartale Hypophysenvorderlap-peninsuffizienz). Sie führt dies auf einen postpartalen Blutschock zurück, der durch eine rechtzeitige Gabe weiterer Bluttransfusionen nach einer Plazentalö-sungsstörung hätte vermieden werden können. Sie macht die Beklagten
zu 1 bis 5, welche als gynäkologische
bzw. anästhesistische Belegärzte im [X.] tätig waren, für ihre Schädigung verantwortlich.
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Das [X.] hat die auf Schmerzensgeld, Schmerzensgeldrente, Verdienstausfall und
Feststellung von [X.] gerichtete Klage abge-wiesen, weil die Klägerin die Gabe weiterer Blutkonserven abgelehnt habe. Das [X.] hat auf die Berufung der Klägerin das landgerichtliche Urteil aufgehoben und auf den Hilfsantrag der Klägerin hin die Sache an das Gericht des ersten [X.] zurückverwiesen. Hiergegen richtet sich die vom er-kennenden Senat zugelassene Revision der Beklagten
zu 1 und 3 (nachfol-gend: Beklagte), die ihren Klageabweisungsantrag weiterverfolgen.

Entscheidungsgründe:
I.
Das Berufungsgericht hat ausgeführt, das angefochtene Urteil sei [X.] und die Sache an das Gericht des ersten [X.] zurückzuverwei-sen, weil dessen Verfahren an wesentlichen Mängeln leide und deshalb in [X.] Instanz eine umfangreiche Beweisaufnahme notwendig wäre (§
538 Abs.
2
Satz 1
Nr.
1 ZPO).
Die Feststellung des [X.], die Klägerin habe die Gabe weiterer Blutkonserven abgelehnt, sei [X.] zustande gekommen. Das [X.] hätte seine Überzeugung nicht allein auf die [X.]vernehmung des Erstbeklagten nach §
448 ZPO stützen dürfen, weil keine Umstände vorlägen, die den für die Anwendung des §
448 ZPO erforderlichen "Anfangsbeweis"
be-gründeten. Die Feststellung sei auch nicht im Wege
einer Umdeutung der
Par-teivernehmung in eine [X.]anhörung nach §
141 ZPO verfahrensfehlerfrei zustande gekommen. In diesem Falle wäre es
nach den
Grundsätzen des [X.] Vier-Augen-Gespräches erforderlich gewesen, die Klägerin ebenfalls 2
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persönlich anzuhören. Wenn das [X.] der Auffassung gewesen sein sollte, eine Vier-Augen-Situation habe nicht vorgelegen, weil der Ehemann der Klägerin anwesend gewesen sei, hätte es gemäß
§
139 Abs.
1 Satz
2 ZPO klä-ren müssen, ob dessen Zeugenvernehmung beantragt werde.
Ein Verfahrensfehler liege auch darin, dass der Rechtsstreit mit seinen besonderen Schwierigkeiten tatsächlicher und rechtlicher Art durch den [X.] statt durch
die
Kammer entschieden worden sei. Auch wenn der Ge-schäftsverteilungsplan des [X.] keine Spezialzuständigkeit für das Sachgebiet "Streitigkeiten über Ansprüche aus Heilbehandlungen" vorsehe, hätte der Einzelrichter ihn nach §
348 Abs.
3 Nr.
1 ZPO der [X.] vorlegen müssen.

II.
Die Revision hat Erfolg. Das Berufungsgericht hat die Sache verfahrens-fehlerhaft auf der Grundlage des §
538 Abs.
2 Satz 1 Nr.
1 ZPO an das [X.] zurückverwiesen. Dies rügt die Revision mit Recht.
1.
Nach §
538 Abs.
1 ZPO hat das Berufungsgericht grundsätzlich die notwendigen Beweise zu erheben
und in der Sache selbst zu entscheiden. Es darf gemäß §
538 Abs.
2 ZPO die Sache nur ausnahmsweise an das Gericht des ersten [X.] zurückverweisen, u.a. soweit das Verfahren im ersten Rechtszuge an einem wesentlichen Mangel leidet und aufgrund dieses Mangels eine umfangreiche oder aufwändige Beweisaufnahme notwendig ist
und eine [X.] die Zurückverweisung beantragt (§
538 Abs.
2 Satz 1 Nr.
1 ZPO). In die-sem Fall
kommt eine Zurückverweisung nur in Betracht, wenn das erstinstanzli-che Verfahren an einem so wesentlichen Mangel leidet, dass es keine Grundla-5
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ge für eine Instanz
beendende Entscheidung sein kann. Ob ein solcher Mangel vorliegt, ist allein aufgrund des materiell-rechtlichen Standpunkts des [X.] zu beurteilen, auch wenn das Berufungsgericht ihn nicht teilt (vgl. Se-natsurteile vom 10. Dezember 1996 -
VI
ZR 314/95, NJW 1997, 1447 und
vom 13.
Juli 2010 -
VI
ZR 254/09, [X.], 1666 Rn.
8; [X.], Urteile vom 1.
Februar 2010 -
II
ZR 209/08, NJW-RR 2010, 1048 Rn.
11; vom 14.
Juni 2012 -
IX
ZR
150/11, NJW-RR 2012, 1207 Rn.
14 mwN). Hiernach begründet es kei-nen Fehler im Verfahren der Vorinstanz, wenn das Berufungsgericht [X.] materiell-rechtlich anders beurteilt als das Erstgericht (vgl. Senatsurteil vom 13.
Juli 2010 -
VI
ZR 254/09, aaO Rn.
15;
[X.], Urteile vom 1.
Februar 2010
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II
ZR 209/08, aaO Rn
14; vom 14.
Juni 2012 -
IX
ZR 150/11, aaO). Ein Verfahrensfehler kann in einem solchen Fall auch nicht mit einer Verletzung der richterlichen Hinweis-
und Fragepflicht (§
139 ZPO) begründet werden. Eine unrichtige Rechtsansicht des Erstrichters darf nicht auf dem Umweg über eine angebliche Hinweispflicht gegenüber den [X.]en in einen Verfahrensmangel umgedeutet werden, wenn auf der Grundlage der Auffassung des Erstgerichts kein Hinweis geboten war. Das Berufungsgericht muss vielmehr auch insoweit bei Prüfung der Frage, ob ein Verfahrensfehler vorliegt, den Standpunkt des Erstgerichts zugrunde legen (Senatsurteile
vom 10. Dezember 1996 -
VI
ZR 314/95, aaO, 1448; vom 13.
Juli 2010 -
VI
ZR 254/09, aaO; [X.], Urteil vom 14.
Juni 2012 -
IX
ZR 150/11, aaO).
2.
Nach diesen rechtlichen Maßstäben scheidet im Streitfall eine Aufhe-bung und Zurückverweisung der Sache an das Erstgericht schon deswegen aus, weil das erstinstanzliche Verfahren nicht an
einem so wesentlichen Mangel leidet, dass es keine Grundlage für eine Instanz beendende Entscheidung sein kann.
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a) Ein wesentlicher Verfahrensmangel liegt nicht darin, dass das [X.]
seine Überzeugung auf die [X.]vernehmung des Beklagten zu
1 gestützt hat.
Nach den Ausführungen des
Gerichtssachverständigen
reichte
die Gabe von lediglich drei Erythrozytenkonzentraten nicht aus. Bei dieser Sachlage ob-lag es den Beklagten, darzulegen und zu beweisen, dass ein Behandlungsfeh-ler dennoch nicht vorlag, weil die Klägerin
die Gabe weiterer Blutkonserven ab-gelehnt hat. Unter diesen Umständen war es nicht [X.], den Beklagten zu 1 gemäß §
448 ZPO dazu zu vernehmen, ob es zu einer Verwei-gerung weiterer Bluttransfusionen seitens der Klägerin gekommen ist, nachdem
das [X.]
die [X.]en darauf hingewiesen hatte, dass eine solche [X.] beabsichtigt sei,
und den [X.]en Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hatte, ohne dass die Klägerin hiergegen Einwände erhoben hätte.
Der Grundsatz der Waffengleichheit, der Anspruch auf rechtliches Gehör sowie das Recht auf Gewährleistung eines fairen Prozesses und eines wirkungsvollen Rechtsschutzes erfordern
gemäß Art.
3 Abs.
1 GG, Art.
103 Abs.
1 GG,
Art.
2 Abs.
1 GG in Verbindung mit Art.
20 Abs.
3 GG, Art.
6 Abs.
1 [X.], dass einer [X.], die
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wie die Beklagten
-
für ein Vier-Augen-Gespräch keinen Zeugen hat, Gelegenheit gegeben wird, ihre Darstellung des Gesprächs in den Prozess persönlich einzubringen. Zu diesem Zweck ist die [X.] gemäß §
448 ZPO zu vernehmen oder gemäß §
141 ZPO anzuhören (vgl. [X.], Beschluss vom 30.
September 2004 -
III
ZR 369/03, juris Rn.
3; Urteil vom 27.
September 2005 -
XI
ZR 216/04, NJW-RR 2006, 61,
63,
jeweils mwN; [X.], NJW 2008, 2170, 2171). Diese Grundsätze gelten
auch, wenn es sich -
wie hier
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um ein [X.] handelt, bei dem der allein zur Verfügung stehende Zeuge als Ehemann im Lager der Prozessgegnerin steht.
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Die Entscheidung über die Vernehmung einer [X.] nach §
448 ZPO ob-liegt dem Ermessen des Tatrichters und ist nur darauf nachprüfbar, ob die rechtlichen Voraussetzungen verkannt worden sind oder das Ermessen rechts-fehlerhaft ausgeübt worden ist. Dass bei der vorliegenden Konstellation der ei-nen [X.] ein Zeuge zur Seite steht, während die Gegenseite sich auf keinen Zeugen stützen kann, stellt eine Benachteiligung dar, die im Rahmen der [X.] nach §
448 ZPO berücksichtigt werden kann, zumal das Gericht einer [X.]anhörung der
benachteiligten
[X.]
gemäß §
141 ZPO
die gleiche Bedeutung wie einer Aussage bei einer Vernehmung zumessen kann
([X.], Urteil vom 16.
Juli 1998 -
I
ZR 32/96, [X.], 994, 995; Beschluss vom 25.
September 2003 -
III
ZR 384/02, [X.], 3636).

b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts
war es ohne
einen
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im erstinstanzlichen Verfahren nicht vorliegenden
-
Antrag der Kläge-rin
nicht erforderlich, diese nach der Vernehmung des Beklagten zu
1 ebenfalls persönlich anzuhören. Der Klägerin stand nämlich ihr Ehemann als Zeuge zur Verfügung. Dieser war nach der Aussage des Beklagten zu
1 bei dem [X.] dabei. Dem ist die Klägerin nicht entgegengetreten, vielmehr hat sie in ihrer Berufungsbegründung nunmehr ihren Ehemann auch zur
behaupte-ten Verweigerung weiterer Bluttransfusionen
als Zeugen benannt. Es lag
mithin im Hinblick auf die Klägerin nicht die Situation eines Vier-Augen-Gesprächs vor.

c) Ein wesentlicher Mangel des Verfahrens liegt auch nicht deswegen vor, weil das [X.]
nicht gemäß §
139 Abs.
1 Satz
2 ZPO geklärt hat, ob die Zeugenvernehmung des Ehemanns beantragt wird. Das [X.]
hatte vor der Beweisaufnahme darauf hingewiesen, dass es beabsichtige, durch [X.] zu
1 als [X.] zu klären, "ob es zu einer Verweige-rung weiterer Bluttransfusionen
seitens der Klägerin und/oder ihres Ehemannes gekommen" sei, und der Klägerin hierzu ausdrücklich Gelegenheit zur Stellung-11
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nahme eingeräumt. Unter diesen Umständen
bestand
keine Pflicht des Gerichts
zu klären, ob der Ehemann der Klägerin als Zeuge benannt werden soll, weil bereits der Gegenstand
der
erst vier Monate später erfolgten Beweisaufnahme der anwaltlich vertretenen Klägerin Anlass gab, deren Ehemann gegebenenfalls als Zeugen zu benennen.
d) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts
rechtfertigt auch der Umstand, dass der Einzelrichter entschieden hat, nicht eine Zurückverweisung an das [X.]. Dessen
Geschäftsverteilungsplan sieht keine Spezialzu-ständigkeit einer Zivilkammer für das Sachgebiet "Streitigkeiten über Ansprüche aus Heilbehandlungen" (§
348 Abs.
1 Nr.
2 Buchst. e ZPO) vor. Aus der nach §
538 Abs.
2 Satz 1 Nr.
1 ZPO maßgeblichen Sicht
des
Einzelrichters
bestand auch kein Anlass, den Rechtsstreit nach §
348 Abs.
3
Satz 1
Nr.
1 ZPO der Kammer zur Übernahme vorzulegen. Danach
war keine Sache gegeben, [X.] besondere Schwierigkeiten tatsächlicher oder rechtlicher Art aufwies. Es lag ein Sachverständigengutachten vor, welches sich zunächst auf die Frage beschränken konnte, ob weitere Bluttransfusionen geboten waren und die [X.] weiterer Konserven für den Schaden kausal war. Zudem stellte sich die Frage, ob ein Behandlungsfehler deswegen entfiel, weil sich die Klägerin geweigert hatte, die Verabreichung weiterer
Blutkonserven zuzulas-sen. Die Klärung dieser Frage bedurfte
keiner
besonderen Kenntnisse im [X.], sondern entsprach der üblichen tatrichterlichen Würdigung. [X.] der Umstand, dass nach
der
Rechtsprechung des [X.]
Arzthaftungssachen grundsätzlich vom voll besetzten Spruchkörper zu [X.] sind, reicht für die Annahme eines Verstoßes gegen den Anspruch auf [X.] (Art.
101 Abs.
1 Satz
2 GG) im Hinblick auf die in §
348 Abs.
1 Nr.
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Buchst. e ZPO
getroffene Regelung nicht aus.
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Gemäß §
348 Abs.
4 ZPO kann ein Rechtsmittel nicht auf eine unterlas-sene Vorlage an die Kammer gestützt werden. Dies bestätigt den Grundsatz, dass Entscheidungen eines unzuständigen Spruchorgans grundsätzlich hinge-nommen werden, um Streit über Zuständigkeitsfragen zu vermeiden ([X.]/[X.], 4.
Aufl., §
348 Rn.
65
f.). Eine nicht mehr verständliche oder offensichtlich unhaltbare Missachtung der Zuständigkeitsnormen durch den Einzelrichter, die gegen das Willkürverbot verstoßen
hätte
und einen [X.] gegen Art.
101 Abs.
1 Satz
2 GG darstellen könnte (vgl. Senatsurteil vom 12.
Dezember 2006 -
VI
ZR 4/06, [X.]Z 170, 180 Rn.
5
zu § 526 Abs. 3 ZPO),
liegt nicht vor. Der Hinweis des Berufungsgerichts
auf die Rechtsprechung zu §
568 Satz
3 ZPO geht ins Leere, weil die dazu getroffenen Entscheidungen Fälle betrafen, in denen der Einzelrichter mit der Zulassungsentscheidung zu-gleich die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache bejaht hat, so dass er zwingend das Verfahren an das Kollegium hätte übertragen müssen,
seine Ent-scheidung mithin objektiv
willkürlich war und gegen das Verfassungsgebot des gesetzlichen Richters verstieß (vgl. [X.], Beschlüsse
vom 13.
März 2003 -
IX
ZB 134/02, [X.]Z 154, 200, 202 f.; vom 27.
April 2010 -
VIII
ZB 81/09, juris Rn.
6; vom 22.
November 2011 -
VIII
ZB 81/11, NJW-RR
2012, 125 Rn.
9).
3. Nach alledem liegt eine rechtlich
fehlerhafte
Anwendung des §
538 Abs.
2 Satz 1 Nr.
1 ZPO durch das Berufungsgericht vor. Das Berufungsurteil ist daher
im Umfang der Anfechtung
aufzuheben und die Sache
insoweit
zur

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neuen Verhandlung und eigenen Entscheidung in der Sache (§
538 Abs.
1 ZPO) an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Galke
Zoll
Wellner

[X.]
von Pentz

Vorinstanzen:
LG [X.], Entscheidung vom 04.10.2010 -
1 O 478/08 -

OLG [X.] in [X.], Entscheidung
vom 03.11.2011 -
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