Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.07.2014, Az. I ZB 81/13

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
I [X.]
Verkündet am:

10. Juli 2014

Führinger

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in der Rechtsbeschwerdesache

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

for you
[X.] § 8 Abs. 2 Nr. 1
Die Wortfolge "for you" enthält für Waren aus dem Gesundheits-
und [X.] keine produktbeschreibende [X.].
[X.], Beschluss vom 10. Juli 2014 -
I [X.] -
[X.]

-
2
-
Der [X.]
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 10.
Juli 2014 durch [X.] Dr. Büscher, die Richter Prof. Dr.
Schaffert, Dr.
Kirchhoff, Dr.
Löffler und die Richterin Dr.
Schwonke

beschlossen:

Auf die Rechtsbeschwerde des Markeninhabers wird der Be-schluss des 30.
Senats ([X.]) des Bundes-patentgerichts vom 13.
Juni 2013 aufgehoben.

Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das [X.] zurückverwiesen.

Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 50.000

festgesetzt.

Gründe:

[X.] Für den Markeninhaber ist seit dem 20.
März 2002 die am 20.
Juni 2001 angemeldete Wortmarke Nr.
301
37
508

for you

für folgende Waren eingetragen:

pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse und Substanzen; Präparate für die Gesundheitspflege; diätetische Erzeugnisse für medizinische 1
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Zwecke; Nahrungsergänzungsmittel für medizinische Zwecke; Nahrungsergän-zungsmittel für nichtmedizinische Zwecke auf der Basis von Vitaminen, Mineral-stoffen, Spurenelementen; Fleisch; Fisch; Geflügel; Wild; Fleischextrakte; kon-serviertes, getrocknetes und gekochtes Obst und Gemüse; Gelees; Konfitüren; [X.]; Eier; Milch und Milchprodukte; Speiseöle; Speisefette; [X.] für nichtmedizinische Zwecke auf der Basis von Proteinen; für die menschliche Ernährung zubereitetes Getreide; Brot; Backwaren; Tee; Nah-rungsergänzungsmittel für nichtmedizinische Zwecke auf der Basis von Kohle-hydraten; Mineralwässer und kohlesäurehaltige Wässer; [X.]; Fruchtsäfte; Getränkepulver; Sirup.

Die Antragstellerin hat beim Deutschen Patent-
und Markenamt am 24.
März 2010 die Löschung der Marke beantragt, weil sie nicht unterschei-dungskräftig und freihaltebedürftig sei.

Das Deutsche Patent-
und Markenamt hat den Löschungsantrag zurück-gewiesen. Auf die Beschwerde der Antragstellerin hat das [X.] die Löschung der Marke angeordnet
([X.], [X.], 293).

Dagegen wendet sich der Markeninhaber mit der vom
Bundespatentge-richt zugelassenen Rechtsbeschwerde. Die Antragstellerin beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen.

I[X.] Das [X.] hat angenommen, dass die Voraussetzun-gen einer Löschung der Marke nach §
50 Abs.
1 und 2 in Verbindung mit §
8 Abs.
2 Nr.
1 [X.] vorliegen. Dazu hat es ausgeführt:

Der Umstand, dass die Antragstellerin am 29.
August 2007 beim [X.] für den Binnenmarkt selbst eine Bildmarke mit dem Bestandteil "for you power
eiweiß"
angemeldet habe, führe nicht zur Rechtsmissbräuchlich-keit des Löschungsantrags im vorliegenden Verfahren.

Der angegriffenen Marke "for you"
fehle jegliche Unterscheidungskraft im Sinne von §
8 Abs.
2 Nr.
1 [X.]. Es handele sich um eine aus allgemein 2
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geläufigen, zum Grundwortschatz der [X.] gehörenden Wörtern sprachregelgerecht gebildete Wortfolge, deren Bedeutung "für Dich/für Sie/für Euch"
sich für einen großen Teil des Verkehrs auch schon zum Eintragungs-zeitpunkt ohne weiteres erschlossen habe. In dieser Bedeutung
bewirke
die Wortfolge
ein Gefühl der persönlichen Ansprache und der individuellen [X.]. Sie
wurde und werde ohne weiteres Nachdenken im Sinne eines Hinwei-ses auf Produkte verstanden, die
den
persönlichen Bedürfnissen
der Abnehmer
individuell angepasst würden
und damit über eine besondere, wenn auch nicht näher konkretisierte Qualität oder Beschaffenheit verfügten. Die Wortfolge ver-mittle daher für die eingetragenen Waren eine im Vordergrund stehende, werb-lich anpreisende [X.]. Diese Waren beträfen Gesundheit und Ernäh-rung, also Bereiche, in denen die individuellen Bedürfnisse und Gegebenheiten der Abnehmer im Vordergrund stünden. Es sei nicht ersichtlich, woraus
sich für die angesprochenen Verkehrskreise eine über dieses Verständnis hinausge-hende Vorstellung einer individuellen betrieblichen Herkunft so [X.] oder [X.] Waren ergeben
könne. Anhaltspunkte dafür, dass das Verkehrsverständnis bei der [X.] anders gewesen sein könne als zum gegenwärtigen Zeitpunkt, bestünden nicht. Allerdings habe der [X.] die Wortfolge "[X.]"
in seinem Beschluss vom 15.
Juli 1999 für schutzfähig, insbesondere hinreichend unterscheidungskräftig erachtet ([X.], [X.], 1093, 1094
f.
[X.]). Dieser aus der Anfangszeit des damals neu gestalteten Markenrechts stammenden Entscheidung
stimme
der Beschwerdesenat jedoch nicht
zu.

II[X.] Die
dagegen gerichtete Rechtsbeschwerde
des Markeninhabers
hat Erfolg. Die angegriffene Marke ist
nicht
entgegen §
8 Abs.
2 Nr.
1 [X.] eingetragen worden.

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5
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1. Der Löschungsantrag ist
allerdings
nicht rechtsmissbräuchlich. Wie das [X.] zu Recht angenommen hat, begründet der Umstand, dass die Antragstellerin am 29.
August 2007 beim Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt selbst eine Bildmarke mit dem Bestandteil "for you power eiweiß"
angemeldet hat, keinen Rechtsmissbrauch.

Es ist zwar nicht grundsätzlich ausgeschlossen, dass einem
Antragsteller eine Treuwidrigkeit seines Antrags nach §
242 BGB im Löschungsverfahren
entgegengehalten werden kann. Anhaltspunkte für eine rechtsmissbräuchliche Stellung des Löschungsantrags ergaben sich aus dem Vorbringen des [X.] im Beschwerdeverfahren aber nicht. Der Löschungsantrag kann nach §
54 Abs.
1 Satz
2 [X.] von jeder Person gestellt werden. Auf die für die Antragstellung maßgebliche Interessenlage kommt es grundsätzlich nicht an ([X.], Beschluss vom 14.
April 2011
I
ZA
21/10, [X.] 2011, 267 Rn.
16). Dementsprechend ist ein Löschungsantrag nicht schon deshalb rechtsmiss-bräuchlich, weil der Antragsteller selbst das fragliche oder ein damit vergleich-bares Zeichen als Marke angemeldet hat ([X.], [X.], 746, 747

Omeprazoc; Kirschneck in [X.]/[X.], [X.], 10.
Aufl., §
54 Rn.
4).

2. Zu Recht ist das [X.] auch davon ausgegangen, dass der Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes in dem auf eine fehlende [X.] gestützten Löschungsverfahren grundsätzlich nicht berücksich-tigt werden kann (vgl. [X.], Beschluss vom 10.
Juli 2014

I
ZB
18/13, [X.], 872 Rn.
39 = [X.], 1062
[X.] Drops).
Dagegen erinnert die Rechtsbeschwerde auch nichts.

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3. Dagegen hält die Annahme des [X.]s, der Marke "for you" fehle für die registrierten Waren jegliche Unterscheidungskraft, der rechtli-chen Nachprüfung nicht stand.

a)
Eine Marke wird nach §
50 Abs.
1 und Abs.
2 Satz
1 [X.] auf [X.] wegen Nichtigkeit gelöscht, wenn sie entgegen §
8 [X.] eingetragen worden ist und wenn das Schutzhindernis im Sinne von §
8 Abs.
2 Nr.
1 bis 9 [X.] auch noch im Zeitpunkt der Entscheidung über den Antrag auf Lö-schung besteht. Das [X.] hat der Prüfung, ob die Marke trotz Vorliegens von [X.] registriert worden ist, den [X.] zugrunde gelegt. Der Senat hat jedoch in einem erst nach der angefoch-tenen Entscheidung des [X.]s veröffentlichten
Beschluss ent-schieden, dass für die
im
Eintragungsverfahren (§
37 Abs.
1, §
41 Satz
1 [X.])
und im [X.] (§
50 Abs.
1 [X.]) vorzunehmende Prüfung der Schutzhindernisse einheitlich auf den Zeitpunkt der Anmeldung des Zeichens und das zu diesem Zeitpunkt bestehende Verkehrsverständnis abzu-stellen ist (vgl. [X.], Beschluss vom 18.
April 2013
I
ZB
71/12, [X.], 1143 Rn.
15 = [X.], 1478
[X.] werden Fakten).
Danach hat das [X.] seiner Prüfung zwar nicht den richtigen Zeitpunkt [X.] gelegt. Das wirkt sich vorliegend aber nicht aus. Die Beteiligten haben nicht geltend gemacht, dass zwischen dem Zeitpunkt der Anmeldung
der Streitmarke
(20.
Juni 2001) und dem
Zeitpunkt ihrer
Eintragung (20.
März 2002) etwa infol-ge einer Änderung des [X.] ein Eintragungshindernis ent-standen ist. Dafür ist auch nichts ersichtlich.

b)
Die
Beurteilung des
[X.]s, der
Streitmarke
habe zum
Anmeldezeitpunkt jegliche Unterscheidungskraft im Sinne von §
8 Abs.
2 Nr.
1 [X.]
gefehlt, wird nicht von seinen Feststellungen getragen.

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aa) Unterscheidungskraft im Sinne von §
8 Abs.
2 Nr.
1 [X.] ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterschei-dungsmittel aufgefasst zu werden, das die in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend kenn-zeichnet und sie damit von denjenigen anderer Unternehmen unterscheidet. Denn die Hauptfunktion der Marken besteht darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten. Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis begründet, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen, so dass jede auch noch so geringe [X.] genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden (st. Rspr.;
vgl. [X.], Beschluss vom 3.
November 2013
I
ZB
59/12, [X.], 565 Rn.
12 = [X.], 576 -
smartbook, [X.]).

Maßgeblich ist die Anschauung des angesprochenen Verkehrs. Dabei ist auf die mutmaßliche Wahrnehmung eines normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der fraglichen Wa-ren oder Dienstleistungen abzustellen. Dieser wird die Marke so wahrnehmen, wie sie ihm entgegentritt, ohne sie einer analysierenden Betrachtung zu unter-ziehen ([X.], [X.], 565 Rn.
13
smartbook, [X.]).

Dieser großzügige Beurteilungsmaßstab gilt auch für Wortfolgen, an de-ren Unterscheidungskraft grundsätzlich keine strengeren Anforderungen als an andere Wortmarken zu stellen sind. Von mangelnder Unterscheidungskraft ist deshalb bei einer kürzeren Wortfolge lediglich bei beschreibenden Angaben oder Anpreisungen
sowie
Werbeaussagen allgemeiner Art auszugehen. Grund-sätzlich nicht unterscheidungskräftig werden des Weiteren in der Regel längere Wortfolgen sein. Indizien für die Eignung, die Waren oder Dienstleistungen ei-nes bestimmten Anbieters von denjenigen anderer
zu unterscheiden, können 15
16
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dagegen Kürze, eine gewisse Originalität sowie die Prägnanz einer Wortfolge sein ([X.],
[X.], 565
Rn.
14
smartbook, [X.]).

bb) Von diesen Maßstäben ist im Ansatz auch das [X.] ausgegangen. Es hat zu Recht angenommen, das Zeichen "for you"
sei eine aus allgemein geläufigen, zum Grundwortschatz der [X.] gehö-renden Wörtern
sprachregelgerecht gebildete Wortfolge, deren Bedeutung "für Dich/für Sie/für Euch"
sich für einen großen Teil des Verkehrs ohne weiteres erschloss und erschließt.

[X.]) Allerdings hat das
[X.]
weiter angenommen, die Wortfolge "for you"
werde im Sinne eines Hinweises auf Produkte verstanden, die individuell an die persönlichen Bedürfnisse der Abnehmer
angepasst wür-den
und
die
damit über eine besondere, wenn auch nicht näher konkretisierte Qualität oder Beschaffenheit verfügten, so dass die
in Rede stehende Wortfolge
für die eingetragenen Waren vorrangig eine werblich anpreisende [X.] vermittle. Die
geschützten Waren beträfen den Produktsektor Gesundheit und Ernährung und damit Bereiche, denen allgemein besondere Aufmerksamkeit entgegengebracht werde
und
bei
denen individuelle Bedürfnisse und Gegeben-heiten der Abnehmer im Vordergrund stünden.

Diese Ausführungen halten den Angriffen der Rechtsbeschwerde nicht stand. Diese
macht zu Recht geltend, ein
auf eine individuelle Produktanpas-sung gerichtetes
Verkehrsverständnis liege in Anbetracht der üblichen Ver-kaufsform der in Frage stehenden Waren fern. So handelt es sich bei den [X.] Nahrungsmitteln wie Fleisch, Wild, Eiern, Milch, Brot oder
Tee um land-
oder forstwirtschaftlich gewonnene Naturprodukte, bei deren Vertrieb von vornherein keine Möglichkeit zur
individuellen Anpassung
an Verbraucherwün-sche
besteht. Auch werden pharmazeutische und veterinärmedizinische Er-18
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zeugnisse und Substanzen, Präparate für die Gesundheitspflege, diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke sowie Nahrungsergänzungsmittel für medizinische und nichtmedizinische Zwecke ebenso wie die geschützten Le-bensmittelverarbeitungen (etwa getrocknetes und gekochtes Obst und Gemüse sowie Konfitüren) industriell oder jedenfalls im handwerklichen Maßstab als verkaufsfähiges Endprodukt für den Verbraucher hergestellt, ohne eine indivi-duelle Anpassung an dessen Bedürfnisse zu erlauben. Bei den geschützten Waren handelt es sich
nicht um Produkte, die nach den persönlichen Wün-schen der Kunden auf Bestellung angefertigt und ausgeliefert werden. Selbst soweit etwa Nahrungsergänzungsmittel für medizinische Zwecke in einer Viel-zahl von unterschiedlichen Zusammensetzungen entsprechend den Bedürfnis-sen konkreter Kundengruppen angeboten werden sollten, könnte nicht von [X.] individuellen Anpassung an die persönlichen Bedürfnisse
einzelner
Abneh-mer gesprochen werden. Mit der Begründung des [X.]s kann der Wortfolge "for you" für die eingetragenen Waren keine warenbeschreibende [X.], der jegliche Unterscheidungskraft fehlt, entnommen werden (vgl. [X.], Beschluss vom 15.
Juli 1999
I
ZB
47/96, [X.], 1093, 1094
f. = [X.], 1169
[X.]).

Gegenteiliges folgt auch nicht aus den Feststellungen, die das Bundes-patentgericht in anderem Zusammenhang zur Verwendung der Wortfolge als werblich
anpreisende Qualitätsangabe nach dem
Eintragungszeitpunkt getrof-fen hat. Danach werden Angebote von bestimmten Waren oder Dienstleistun-gen mit der Wortfolge "for you" kombiniert und wie folgt in der Werbung ver-wendet: "[X.]", "[X.]", "SCHMUCK [X.]", "DINNER [X.]", "Office
For You" und "[X.] [X.]".

Aus diesen Feststellungen ergibt sich nichts für eine fehlende [X.] der angegriffenen Marke. Das [X.] hat bei sei-21
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-
ner gegenteiligen Annahme rechtsfehlerhaft nicht berücksichtigt, dass der Beur-teilung, ob das Schutzhindernis mangelnder Unterscheidungskraft besteht, die Marke in ihrer eingetragenen Form zugrunde
zu
legen und diese nicht um wei-tere Bestandteile zu ergänzen ist (vgl. [X.], Beschluss vom 10.
Juni 2010

I
ZB
39/09, [X.], 65 Rn.
17 = [X.], 65
Buchstabe
T mit Strich). Erst recht kann eine fehlende Unterscheidungskraft einer Marke nicht aus einer Kombination mit Gattungsbezeichnungen gefolgert werden.

Das [X.] hat für seine Annahme, die fragliche Wortfolge
sei nicht unterscheidungskräftig, zu Unrecht auch darauf abgestellt, dass das [X.] [X.] das Zeichen "[X.]" als freihaltebedürftig ange-sehen hat ([X.]s
[X.], [X.]. 2013, 655
[X.]). Ab-gesehen davon, dass das [X.] damit gegen den Grundsatz verstoßen hat, die Marke in ihrer Gesamtheit der Beurteilung zu unterziehen (vgl. [X.], [X.], 65 Rn.
12
Buchstabe
T mit Strich), ist der Schluss von einem etwaigen Freihaltebedürfnis an dem Wortbestandteil "[X.]"
auf eine mangelnde Unterscheidungskraft der Wortfolge "for you" nicht gerechtfertigt. Es ist unzulässig, unter Hinweis auf Anhaltspunkte für ein Eintragungsverbot nach §
8 Abs.
2 Nr.
2 oder 3 [X.] erhöhte Anforderungen an die Unterschei-dungskraft einer
Wortmarke zu stellen (vgl. [X.], Beschluss vom 24.
Februar 2000
I
ZB
13/98, [X.], 722 = [X.], 741
[X.]). Darauf läuft die Begründung des [X.]s aber hinaus.

dd) Auf der Grundlage der Feststellungen des [X.]s kann auch nicht angenommen werden, dass der
Wortfolge "for you"
im Anmel-dezeitpunkt aus anderen Gründen jegliche Unterscheidungskraft fehlte.

(1) Das [X.] hat nicht feststellen können, dass die [X.] "for you"
im Eintragungszeitpunkt in der Werbung im Sinne eines werblich 23
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anpreisenden Qualitätsversprechens verwendet worden ist. Entsprechendes ist auch für den Anmeldezeitpunkt nicht ersichtlich
(vgl. [X.], [X.], 1093, 1095
[X.]).

(2) Allerdings kann das Schutzhindernis mangelnder [X.] auch dann bestehen, wenn sich eine Verwendung des Markenworts in der Werbung zum Zeitpunkt der Markenanmeldung nicht nachweisen lässt (vgl. [X.], Urteil vom 21.
Oktober 2004
64/02, [X.]. 2004, 0031 = GRUR 2004, 1027 Rn.
46

[X.] [Das Prinzip der Bequemlichkeit]; [X.], Beschluss vom 14.
Januar 2010
I
ZB
32/09, [X.], 640 Rn.
13 = [X.], 891
hey!). So fehlt einer Wortfolge die Unterscheidungskraft, wenn sie vom Verkehr nicht als Herkunftshinweis verstanden
wird, sondern
als allgemei-ne Anpreisung, die sich in einer Aufforderung zum Kauf erschöpft (vgl. [X.], Beschluss vom 4.
Dezember 2008
I
ZB
48/08, [X.], 778 Rn.
12 = [X.], 813
Willkommen im Leben; Beschluss vom 22.
Januar 2009

I
ZB
34/08, [X.], 949 Rn.
12
= [X.], 963

My World; Beschluss vom
1.
Juli 2010

I
ZB
35/09, [X.], 935 Rn.
5
= [X.], 1254

Die Vision).

(3) Davon, dass die Wortfolge "for you" eine allgemeine Anpreisung ent-hält, ist das [X.] ebenfalls ausgegangen und hat angenommen, dieser Schluss ergebe sich gerade aus dem Verständnis, das auch der Senats-entscheidung "[X.]" ([X.], [X.], 1093) zugrunde
liege und das darin bestehe, dass die schlagwortartige Aussage die Aufmerksamkeit des [X.] wecken und auf die so gekennzeichneten Waren lenken solle. Dem kann nicht zugestimmt werden.

Das [X.] hat keine Feststellungen dazu getroffen, dass der Verkehr die Wortfolge "for you" ausschließlich als Kaufappell versteht, dem 26
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jegliche herkunftshinweisende Bedeutung fehlt.
Dies gilt jedenfalls für den [X.] im Jahr 2001.

Damit gibt es keine Grundlage dafür, die Beurteilung des Senats aus dem [X.] in Frage zu stellen, dass der Wortfolge "for you"
nicht jegliche Unterscheidungskraft abgesprochen werden kann
(vgl. [X.], [X.], 1093, 1095
[X.]).
Allein der Umstand, dass eine Wortfolge auch eine Werbefunktion hat, nimmt ihr nicht die Unterscheidungskraft. Bei einer Marke schließen sich Identifizierungsfunktion und Werbewirkung nicht gegenseitig aus (vgl. [X.], Beschluss vom 7.
Juni 2001
I
ZB
20/99, [X.], 1150 = [X.], 1310
[X.]; Begründung zum Regierungsentwurf des [X.]es, BT-Drucks.
12/6581, S.
82).

c)
Die Unterscheidungskraft ist im Hinblick auf jede der Waren oder Dienstleistungen, für die die Marke Schutz beansprucht, gesondert zu beurtei-len (vgl. [X.], [X.], 565 Rn.
13
smartbook, [X.]). Im Streitfall hat das [X.]
jedoch
zu Recht keine differenzierte Beurteilung vorge-nommen. Alle
geschützten Waren betreffen Gesundheit oder
Ernährung. Für
keines
dieser Produkte ist
festgestellt, dass der Wortfolge "for you"
im Anmel-dezeitpunkt jegliche Unterscheidungskraft fehlte.

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IV. Die Entscheidung des [X.]s ist danach aufzuheben. Die Sache ist gemäß §
89 Abs.
4 Satz
1 [X.] zur
anderweitigen Verhand-lung und Entscheidung an das [X.] zurückzuverweisen. Dieses wird die Beschwerde gegen die Entscheidung des Deutschen Patent-
und Mar-kenamts zurückzuweisen haben, wenn nicht aus einem anderen Grund als von ihm angenommen das Schutzhindernis mangelnder Unterscheidungskraft vor-liegt.

Büscher
Schaffert
Kirchhoff

Löffler
Schwonke
Vorinstanz:
[X.], Entscheidung vom 13.06.2013 -
30 W(pat) 83/11 -

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