Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 12.11.2002, Az. KZR 11/01

Kartellsenat | REWIS RS 2002, 754

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[X.] D[X.]S VOLK[X.]SURT[X.]ILKZR 11/01Verkündet am:12. November 2002WalzJustizamtsinspektorals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem [X.]:[X.]:ja[X.]R: jaAusrüstungsgegenstände für [X.] §§ 1, 4 Abs. 2a)Beschaffen sich Gemeinden [X.] eine von einem kommunalen Spitzenverband gegründete Gesellschaft,die gemeinsame Ausschreibungen durchführt und so die Nachfrage der [X.] bündelt, dann liegt darin ein unter das Kartellverbot nach § 1 [X.] 2 -b)Auch kleine und mittlere Gemeinden können [X.]inkaufsgemeinschaften imSinne des § 4 Abs. 2 [X.] bilden.[X.], [X.]eil vom 12. November 2002 - [X.] [X.] [X.] hat am 12. November 2002 durch [X.] des [X.] Prof. Dr. Hirsch und die [X.]. Dr. [X.], [X.], Prof. [X.] und [X.] Recht erkannt:Die Revision gegen das [X.]eil des Kartellsenats bei dem Oberlan-desgericht [X.] vom 31. Mai 2001 wird auf Kosten der Klägerin-nen zurückgewiesen.Von Rechts [X.]:Die [X.] sind Handelsunternehmen, die in unterschiedlichemUmfang [X.] [X.] mit Ausrüstungsgegenständen für Feu-erlöschzüge beliefern. Die 1995 gegründete [X.] ist eine 100%ige Tochterdes [X.] e.V., in dem 80 % der[X.]n [X.] organisiert sind. Die [X.] wurde errichtet,um den [X.]inkauf der [X.] zu koordinieren. In den Jahren 1995 und 1996informierte der [X.] seine [X.], daß der [X.]inkauf von Feuerwehrfahrzeugen und dazu gehöri-gen Ausrüstungsgegenständen über die [X.] im Wege einer Sammelbe-stellung erfolgen solle. [X.]r bezog sich dabei auf eine Initiative, die er gemeinsam- 4 -mit dem [X.] ergriffen hatte, um künftig Feuer-wehrbedarf durch Sammelbestellungen zu befriedigen. Im November 1996 for-derte der kommunale Spitzenverband seine Mitgliedsgemeinden auf, entspre-chende Bedarfsmeldungen an die [X.] zu richten und die Beschaffung [X.] und Tragkraftspritzen über diese zu veranlassen. Nachdem [X.] 1996 bereits eine erste Ausschreibung stattgefunden hatte, schrieb [X.] am 16. Juli 1997 insgesamt 27 Tragkraftspritzen und 241 Preßluft-atmer europaweit aus. Auf diese Ausschreibung hin gaben unter anderem auchHersteller dieser Produkte direkt an die [X.] Angebote ab.Die [X.] wenden sich gegen diese Ausschreibungspraxis der [X.]. Sie begehren mit ihrer Klage die Verurteilung der [X.]n zur Unter-lassung von Nachfragebündelungen und gemeinsamen Ausschreibungen. Nachihrer Auffassung begründet die Bündelung von Nachfragemacht ein verbotenesKartell im Sinne des § 1 [X.]; die Freistellungsklausel nach § 4 Abs. 2 [X.] auf [X.] nicht anwendbar, weil diese nicht miteinander im Wettbe-werb stünden und mithin ihre [X.]situation auch nicht verbessert wer-den könne.Die [X.] hatten vor dem [X.]. Auf die Berufung [X.] hat das [X.] die Klage abgewiesen (OLG [X.]NJW-RR 2002, 476). Mit ihrer Revision erstreben die [X.] die Wieder-herstellung des landgerichtlichen [X.]eils.- 5 -[X.]ntscheidungsgründe:Die Revision der [X.] bleibt ohne [X.]rfolg.[X.] [X.] hat einen Unterlassungsanspruch gemäß § 33i.V. mit § 1 [X.] verneint. Zur Begründung hat es ausgeführt:[X.]s könne dahinstehen, ob die durch die [X.] vorgenommene Zu-sammenführung der Nachfrage der einzelnen [X.] überhaupt dem Kar-tellverbot nach § 1 [X.] unterfalle. [X.]benso könne offenbleiben, inwieweit dieseNachfragebündelung die Spürbarkeitsschwelle nach § 1 [X.] überschreite.Das Verhalten der [X.]n erfülle jedenfalls den [X.] § 4 Abs. 2 [X.]. Diese Regelung sei auf das Beschaffungsverhalten deröffentlichen Hand anwendbar. Für kleinere und mittlere Gemeinden gelte inso-fern gleichermaßen der Grundgedanke, strukturelle Nachteile, die auf der ge-ringen Größe der [X.] beruhten, durch die Bildung von [X.]inkaufskoope-rationen auszugleichen. Bei der hier gewählten Form der Beschaffung werde fürdie einzelne Gemeinde auch kein über den [X.]inzelfall hinausgehender Bezugs-zwang begründet.Der Ausschlußtatbestand des § 4 Abs. 2 i.V. mit Abs. 1 Nr. 1 [X.] liegenicht vor, weil der Wettbewerb auf dem Markt nicht wesentlich beeinträchtigtwerde. Bei der Bestimmung des relevanten Marktes sei dabei sowohl auf [X.] als auch auf die [X.] abzustellen. Der räumlich rele-vante Markt erstrecke sich auf das Gebiet der gesamten [X.]; [X.] auch die Marktstruktur, die durch mehrere überregional tätige [X.] sei. Das [X.] des gesamten Bedarfs für Freiwillige Feu-erwehren in [X.] betrage bei Tragkraftspritzen etwa 13 % und bei- 6 -Preßluftatmern etwa 10 %. Selbst wenn es der [X.]n gelänge, 75 % dieses[X.]s zu bündeln, ergäbe sich damit ein [X.] [X.], das insgesamt unter 10 % läge. Damit könne aber von einer Beein-trächtigung des [X.] nicht ausgegangen werden. Selbst soweit sichgelegentlich größere [X.] an einer gemeinsamen Beschaffung durch [X.] beteiligten, lasse dies den [X.]rlaubnistatbestand nicht entfallen, weilauch dann der Zweck der Beseitigung von Nachteilen für kleine und mittlereUnternehmen gewahrt bleibe.I[X.] Diese Ausführungen des Berufungsgerichts halten rechtlicher Über-prüfung stand.1. Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, daß eine [X.] im [X.] vorliegt, weil die [X.] [X.] der [X.] bündelt.a) Die [X.] koordiniert das Nachfrageverhalten der sie beauftragen-den [X.], die im Hinblick auf die Ausrüstungsgegenstände miteinanderim Nachfragewettbewerb stehen. Sie übt diese Koordinierungstätigkeit als100%ige Tochter des [X.] e.V.aus. Dieser Spitzenverband hat die [X.] gegründet, um durch sie [X.] der [X.] zu bündeln. Insoweit hat er die [X.] der Gemeinden auf die [X.] verlagert. Die [X.] nimmt in erheblichem Umfang die Nachfrage für die Gemeinden wahr.Die Funktion der [X.]n besteht darin, den Bedarf hinsichtlich der einzelnenFeuerwehrausrüstungsgegenstände zusammenzuführen und dadurch günstige-re Preise und Bedingungen im [X.]inkauf zu erzielen. Die [X.] bewirkt hier-durch aber zugleich eine Abstimmung der Gemeinden im [X.] 7 -Da die Gemeinden als Nachfrager jeweils auf [X.] stehen, liegteine [X.]beschränkung im [X.] vor. [X.]in solches [X.] unterfällt dem Kartellverbot des § 1 [X.] (vgl. [X.], [X.]. v. [X.] [X.] 20/97, [X.]/[X.] D[X.]-R 289, 294 - [X.]) Die [X.] tritt dabei nicht als selbständiger Zwischenhändler auf.Sie nimmt nur die Funktion eines Vermittlers der von dem Spitzenverband be-zweckten [X.] wahr. Die [X.] trägt kein eigenes Risiko,weil die Gemeinden, die sie hinsichtlich einer jeweils konkreten Beschaffungs-maßnahme beauftragen, dann zur Abnahme der Ware und zur Zahlung einesFixums in Höhe von 3 % des [X.]inkaufspreises verpflichtet sind. Da die [X.]ihrer Zweckbestimmung nach für den kommunalen Spitzenverband das Nach-frageverhalten der einzelnen Gemeinden abstimmt, hat das [X.] Recht in den jeweiligen [X.]inzelaufträgen der [X.] auch keine Vertikal-vereinbarungen im Sinne der §§ 14 ff. [X.] gesehen. [X.]ine [X.]be-schränkung liegt nämlich nicht im Verhältnis der einzelnen Gemeinden zur [X.], sondern in den Beziehungen zwischen den Gemeinden, die ihr Wett-bewerbsverhältnis als Nachfrager untereinander faktisch dadurch aufheben,daß sie jeweils die [X.] [X.]) Zwar haben die Gemeinden selbst als Nachfrager keine [X.] Absprache oder Abstimmung vorgenommen. [X.]ine Koordination ihres [X.] kann aber auch über sogenannte "Sternverträge" erfolgen (vgl.Zimmer in [X.]/[X.], [X.], 3. Aufl., § 1 [X.]. 186). In diesen Fäl-len wird die Verhaltensabstimmung über die Vielzahl gleichartiger Beauftragun-gen eines Dritten bewirkt (vgl. [X.], [X.]. v. 19.6.1975 - [X.] 2/74, [X.]/[X.]1367, 1369 - Zementverkaufsstelle [X.]). [X.]ntscheidend ist insoweit,daß die jeweiligen Gemeinden über die [X.] eine Nachfragebündelung be-- 8 -absichtigt und erreicht haben. Dabei geht die Tätigkeit der [X.]n über diebloße Vermittlung jeweils zugunsten der einzelnen Gemeinde hinaus. Sie liegtin der Zusammenführung mehrerer gleichgerichteter Beschaffungsvorhabenverschiedener Gemeinden, um so in einer Hand ein größeres Marktnachfrage-potential zu erreichen. Insoweit vermittelt die [X.] die Abstimmung der sichan dem Beschaffungsvorgang beteiligenden Gemeinden, die dann ihrerseits- jedenfalls hinsichtlich des konkreten Nachfragevorgangs - als eigene Nachfra-ger am Markt ausscheiden. Unter dem Gesichtspunkt des § 1 [X.] ist es dabeiunschädlich, daß die Verhaltensabstimmung über einen Dritten bewirkt wird(Zimmer in [X.]/[X.] aaO § 1 [X.]. 111). Die Beauftragung [X.] dient nämlich dazu, die (für sich betrachtet) jeweils geringere Nach-fragemacht der Gemeinden zu bündeln und hierdurch niedrigere Preise undgünstigere [X.]inkaufskonditionen für die beteiligten Gemeinden zu erzielen.d) Die Gemeinden stehen als Nachfrager untereinander im Wettbewerb.Als Träger hoheitlicher Gewalt unterfallen sie nach dem funktionellen [X.] dann dem Gesetz gegen [X.]beschränkungen, [X.] sich wirtschaftlich betätigen (§ 130 Abs. 1 [X.]). Die wirtschaftliche Betäti-gung liegt hier in der Nachfrage der Gemeinden, die sich auf dem Markt [X.] für Feuerlöschzüge eindecken. Dabei spielt es we-der eine Rolle, ob sich die Nachfrage auf Gegenstände richtet, die in unmittel-barem Zusammenhang mit der hoheitlichen Tätigkeit stehen, noch ob die [X.] im Hinblick auf den nachgefragten Gegenstand [X.]ndverbraucher ist.Greift ein Hoheitsträger im Zusammenhang mit der [X.]rfüllung seiner Aufgabenzu den von der Privatrechtsordnung bereitgestellten Mitteln, unterliegt er in [X.] Bereich den gleichen Beschränkungen wie jeder andere Teilnehmer [X.] dabei insbesondere die durch das [X.]recht gezogenen [X.] -einer solchen Tätigkeit zu beachten ([X.]Z 107, 40, 43 ff. - Krankentrans-portbestellung; [X.] [X.]/[X.] D[X.]-R 289, 293 - [X.]) Zu Recht hat das Berufungsgericht auch unberücksichtigt gelassen,daß eine entsprechende Nachfragebündelung geeignet ist, dem [X.] in besonderem Maße Rechnung zu tragen. Dieser Grundsatz, der [X.] hoheitlicher Gewalt die Pflicht zu einer sparsamen und wirtschaftlichenHaushaltsführung überbürdet (§ 6 Abs. 1 HGrG; § 82 Abs. 2 [X.]), vermag [X.] nach § 1 [X.] nicht einzuschränken oder zu modifizieren. Inso-weit findet eine Rechtsgüterabwägung nicht statt (vgl. [X.], [X.], 1037,1042 f.; derselbe in [X.]/[X.], Kommentar zum [X.] und europäi-schen Kartellrecht, 9. Aufl., § 1 [X.] [X.]. 214). [X.]ine Berücksichtigung [X.] liefe im [X.]rgebnis darauf hinaus, daß die sich am Wettbe-werb beteiligenden Träger hoheitlicher Gewalt letztlich zu Lasten andererMarktteilnehmer Vorteile erlangen könnten (vgl. zu einer ähnlichen Problemlagebei der Berücksichtigung sportpolitischer Ziele [X.]Z 137, 297, 311 f. - [X.]uropa-pokalheimspiele). Die jeweilige [X.] hat vielmehr ihre Verpflichtung [X.] und Sparsamkeit innerhalb der allgemein geltenden kartell-und wettbewerbsrechtlichen Regelungen zu erfüllen (vgl. zu dem ebenfalls [X.] eines Kartells angeführten Abwehreinwand [X.], [X.]. v.13.1.1998 - [X.] 40/96, [X.]/[X.] D[X.]-R 115, 121 - [X.]). In diesem Sinneist das [X.] [X.] hat rechtsfehlerfrei die Voraussetzungen [X.] nach § 4 Abs. 2 [X.] bejaht.a) Die Freistellungsregelung des § 4 Abs. 2 [X.] ist auf Gemeinden unddie von ihnen gebildeten [X.]inkaufskartelle anwendbar. Zwar wird dies aus dem- 10 -Wortlaut der Bestimmung nicht ohne weiteres deutlich, weil nach der gesetzli-chen Überschrift "Mittelstandskartelle" geregelt werden sollen und es um [X.] der [X.]fähigkeit kleiner und mittlerer Unternehmengeht. Aus dem [X.] sowie dem Normzweck der [X.] sich jedoch ihre Anwendbarkeit auch auf kommunale [X.]inkaufskartel-le. Wenn Gemeinden im Blick auf ihre wirtschaftliche Betätigung als Unterneh-men im Sinne des § 1 [X.] anzusehen sind, kommt auf der Privilegierungs-ebene des § 4 Abs. 2 [X.] keine andere Auslegung des [X.] in Betracht. [X.]ntgegen der Auffassung der Revision besteht hinsichtlich [X.] von Gütern zwischen den [X.] - wie oben ausgeführt - ein[X.]verhältnis. Insoweit wird die Nachfragetätigkeit der [X.]auch vom Normzweck des § 4 Abs. 2 [X.] umfaßt (vgl. OLG Düsseldorf[X.]/[X.] D[X.]-R 150, 153 f.). [X.] Ziel des Gesetzgebers war es, struk-turelle Nachteile zugunsten kleiner und mittlerer Unternehmen gegenüberGroßunternehmen auszugleichen, die schon allein aufgrund ihrer Größe amMarkt privilegiert sind. Dieses strukturelle Defizit, das sich darin ausdrückt, daßgünstige Beschaffungskonditionen schwieriger zu erzielen sind, besteht aber [X.] von kleinen zu großen Gemeinden in gleicher Weise wie im [X.] von kleinen zu großen Wirtschaftsbetrieben (vgl. [X.], [X.], 1037,1046). [X.]ine Differenzierung zwischen privatrechtlich und [X.] Unternehmen verbietet sich deshalb unter kartellrechtlichen Ge-sichtspunkten.b) Die über die [X.] bewirkte Bündelung der Nachfrage dient dazu,die [X.]fähigkeit im Sinne des § 4 Abs. 1 Nr. 2 i.V. mit Abs. 2 [X.] zuverbessern. Insoweit ist nach dem Schutzzweck dieser Vorschrift allein auf [X.] abzustellen, weil sie strukturelle Defizite in der Nachfrage-macht, die sich allein aufgrund der geringeren Größe ergeben, ausgleichen soll- 11 -(vgl. OLG Düsseldorf [X.]/[X.] D[X.]-R 150, 153 f.). Durch eine Nachfragebünde-lung werden auf seiten der [X.] bessere [X.]inkaufsbedingungen erreicht.Damit ist diese Voraussetzung erfüllt.Dabei ist unerheblich, ob die Dienstleistungen der [X.]n bei der [X.] auch großen [X.] offenstehen. Maßgeblich ist nämlich nichtder Ausschluß großer Unternehmen bzw. [X.], sondern daß die [X.] kleiner und mittlerer [X.] hierdurch verbessert wird.Dies läßt sich "erst recht" erreichen, wenn sich große [X.] beteiligen,weil von deren [X.] die kleinen und mittleren Gemeinden regel-mäßig profitieren werden ([X.], [X.], 1037, 1046). [X.]ine andere - undhiervon zu trennende - Frage ist, ob durch die Beteiligung von großen Kommu-nen ebenso wie von Großunternehmen die Nachfragemacht in einem Maßeverstärkt wird, daß hierdurch der Wettbewerb wesentlich beeinträchtigt wird.Diese (negative) Voraussetzung ist jedoch im Rahmen des [X.] des § 4 Abs. 1 Nr. 1 [X.] zu prüfen, der auch für [X.]inkaufskooperatio-nen nach § 4 Abs. 2 [X.] gilt (vgl. [X.] in [X.]/[X.] aaO § 4[X.]. 71 f.).c) [X.]ntgegen der Auffassung der Revision besteht auch kein über den[X.]inzelfall hinausgehender Bezugszwang für die Gemeinden. Die [X.] sich nach den Feststellungen des Berufungsgerichts zwar gegen-über der [X.]n, das ausgeschriebene und für die jeweilige [X.] er-worbene Gerät abzunehmen, wenn sie dort ihren Bedarf zum Zwecke der [X.] anmelden. Sie sind jedoch generell frei, sich überhaupt an den überdie [X.] veranlaßten Ausschreibungen zu beteiligen. Insoweit können diejeweiligen Gemeinden von Fall zu Fall entscheiden, ob sie die [X.] mit [X.] beauftragen. Allein der Umstand, daß sich Gemeinden aus dem- 12 -Gesichtspunkt der Wirtschaftlichkeit möglicherweise gedrängt sehen könnten,die [X.] praktisch immer einzuschalten, begründet ebensowenig einen all-gemeinen [X.] über die [X.] wie der Umstand, daß Allein-gesellschafter der [X.]n ein kommunaler Spitzenverband ist. Die [X.] zu einem häufig günstigeren [X.]inkauf ist der Zweck sämtlicher [X.]in-kaufskooperationen und in diesem Institut regelmäßig angelegt. Diese wirt-schaftliche Sogwirkung ist systemimmanent und wird vom [X.]. [X.]inen generellen Bezugszwang begründet dieser regelmäßig für eineNachfragebündelung sprechende wirtschaftliche Vorteil nicht (vgl. die [X.] des Reg[X.] zur 5. [X.]-Novelle - § 5c [X.] a.F. - [X.]. 11/4610, [X.] Umstand, daß die [X.] gesetzlich zu sparsamer Wirtschaftsführungangehalten sind, ändert hieran nichts. Das Sparsamkeitsgebot verpflichtet sienicht unmittelbar zum Bezug über die [X.]. [X.]s kann allenfalls mittelbar dieeinzelne Gemeinde veranlassen, über die [X.] zu beziehen. Dies reichtaber für die Annahme eines allgemeinen Bezugszwanges nicht aus. [X.] denkbar, in denen der Bezug über einenlokalen Händler (etwa verbunden mit einem Service- und Wartungspaket) diewirtschaftlich insgesamt günstigste Lösung darstellen kann. Darüber hinausge-hende tatsächliche oder rechtliche Druckmittel, welche die einzelnen Gemein-den zu einer Beschaffung über die [X.] nötigen würden, sind weder vorge-tragen noch [X.]) [X.] hat zutreffend eine wesentliche Beeinträchti-gung des [X.] im Sinne des § 4 Abs. 2 i.V. mit Abs. 1 Nr. 1 [X.] aus-geschlossen.aa) Mit der [X.]infügung dieser einschränkenden Voraussetzung wollte [X.] die [X.]rlangung einer allzu großen Marktstärke der [X.]inkaufsge-- 13 -meinschaften verhindern (vgl. Begründung aaO S. 16). [X.]rreicht die [X.]inkaufsko-operation ihrerseits als Nachfrager auf dem Beschaffungsmarkt eine erheblicheStärke, ist dies für die dort herrschenden [X.]bedingungen im [X.]rgeb-nis schädlich (so ausdrücklich nochmals die Begründung des Reg[X.] zur6. [X.]-Novelle [X.]. 852/97, [X.]). [X.]ine Beeinträchtigung der [X.] im Sinne des § 4 Abs. 1 Nr. 1 [X.] bedeutet daher nicht,daß - wie die Revision meint - die Marktverhältnisse so fortbestehen müßten,wie sie sich bislang ohne die [X.]inkaufskooperation entwickelt hatten. [X.]s kommtweder auf die [X.]rhaltung der bisherigen Strukturen noch darauf an, ob die Bil-dung einer solchen [X.]inkaufskooperation das Beschaffungsverhalten von derenMitgliedern wesentlich verändert. [X.]ine wesentliche Beeinträchtigung ist viel-mehr nur dann gegeben, wenn die [X.]inkaufskooperation selbst eine zu hoheNachfragemacht erreicht. Die Grenze der Zulässigkeit liegt dabei unterhalb derSchwelle der Marktbeherrschung (vgl. Begründung, [X.]. 11/4610, S. 16).Sie ist im [X.]inzelfall aufgrund einer Gesamtabwägung von quantitativen undqualitativen Kriterien zu bestimmen. Qualitativ spielen dabei Art und Intensitätder [X.]beschränkung eine entscheidende Rolle (vgl. [X.] in [X.]/[X.] aaO § 4 [X.]. 60). Quantitativ bildet der auf die [X.] Umsatzanteil im Vergleich zu dem am Markt insgesamt bestehen-den Nachfragevolumen das insoweit maßgebende [X.]ntscheidungskriterium.bb) Zur Prüfung einer [X.]beeinträchtigung ist deshalb zunächstdie Bestimmung des relevanten Marktes erforderlich. Für die Abgrenzung desrelevanten Marktes kommt es auf die Sicht der Marktgegenseite (hier: der [X.] der [X.]) an (vgl. [X.], [X.]. v. 13.11.1990 - [X.]/89,[X.]/[X.] 2683, 2685 - [X.]; [X.]. v. 23.2.1988- KZR 17/86, [X.]/[X.] 2483, 2487 f. - Sonderungsverfahren). Maßgeblich ist [X.], wie sich die Nachfragebündelung auf diese auswirkt und über welche Aus-- 14 -weichmöglichkeiten die Anbieter bzw. Lieferanten verfügen. Dies ergibt sichschon aus dem Schutzzweck der Vorschrift, lediglich Größennachteile kleinererUnternehmen auszugleichen, ohne dadurch den Wettbewerb insgesamt zu be-einträchtigen. Diese potentiell negativen Auswirkungen, die hierdurch begrenztwerden sollen, können sich nur auf die Marktgegenseite beziehen, weil nur [X.] durch eine Kartellierung der Nachfrage beeinträchtigt sein kann (vgl.[X.] in [X.]/[X.] aaO § 4 [X.]. 131 ff.).Im vorliegenden Fall hat allerdings das Berufungsgericht eine Marktab-grenzung sowohl von der Angebots- als auch von der Nachfrageseite vorge-nommen. Dies wirkt sich jedoch im [X.]rgebnis nicht aus, weil das Berufungsge-richt die Prüfung kumulativ durchgeführt und weder im Blick auf die [X.] auf die Angebotsseite eine wesentliche Beeinträchtigung des [X.] festgestellt hat.cc) Die [X.]rwägungen, mit denen das Berufungsgericht eine wesentlicheBeeinträchtigung des [X.] auf der Seite der Anbieter verneint hat, [X.] jedenfalls keinen Rechtsfehler erkennen. Zutreffend hat das Berufungsge-richt den Markt für Ausrüstungsgegenstände von Feuerwehrfahrzeugen als ei-genständigen und nicht regional begrenzten Markt angesehen. Dies hat es [X.] daraus gefolgert, daß Anbieter bundesweit tätig sind und die Versorgungvon Ausrüstungsgegenständen für Feuerlöschzüge in [X.] zu [X.] % durch ein in [X.] ansässiges Unternehmen erfolgt. [X.] noch zwei größere Unternehmen bundesweit tätig; im übrigen verkauftauch die Klägerin zu 6 überregional vorwiegend in den süd[X.] Raum.Weder regionale [X.]igentümlichkeiten noch höhere Transportkosten legen eineräumliche [X.]inschränkung nahe. Gerade die [X.]xistenz überregional tätiger- 15 -Händler zeigt, daß die Marktgegebenheiten eine entsprechende räumliche Be-grenzung nicht erfordern.Soweit die Revision auf die vor allem im [X.]n Raum [X.] tätigen kleineren Händler abhebt, vermag sie nicht zu belegen, daß derenbegrenztes [X.]inzugsgebiet mit den Besonderheiten des Marktes in [X.] steht. Die [X.]xistenz etlicher kleiner Händler zwingt nicht dazu, die Markt-abgrenzung ausschließlich an deren jetzigen, auf die [X.]rhaltung des status quogerichteten Bedürfnissen vorzunehmen. Vielmehr ist auch hier zu prüfen, obdiese Händler räumlich weiter entfernte [X.] bedienen können undihnen das auch wirtschaftlich zumutbar ist. [X.]ine Ausweitung des [X.], innerhalb dessen Absatzbemühungen stattfinden, wird auch [X.] ohne größeren Aufwand möglich sein, zumal das [X.] im Wege von allgemeinen Ausschreibungen nachgefragt wird. [X.] sich die Notwendigkeit einer Kundenpflege, die über große Distanzendurch kleinere Händler ohne Zweigstellen nur schwierig zu bewerkstelligen wä-re, hier in geringerem Umfang ergeben. [X.]ine räumliche Ausdehnung der Ange-botspraxis läßt sich ohne erhebliche betriebliche Umstrukturierung erreichen.Der [X.]inwand der Revision, die Gewohnheiten der Nachfrager seiendurch starke traditionelle Bindungen bestimmt und erschwerten so wesentlichdas Ausweichen auf andere Nachfrager, überzeugt nicht. Die übrigens nicht nurin [X.], sondern im gesamten [X.] im Vordringen [X.] Tendenz zur Bündelung der Nachfrage und die damit verbundene wesentli-che [X.]rweiterung von europaweiten Ausschreibungen bedingen insgesamt eineObjektivierung des [X.]. Durch die Notwendigkeit, das wirtschaftlichgünstigste Angebot abgeben zu müssen, werden sich - bislang ohne [X.] bestehende - traditionelle Absatzbeziehungen einem [X.] 16 -werb stellen müssen. [X.]ine insgesamt durch eine zunehmende Anzahl von [X.]en geprägte [X.]ntwicklung des bundesweiten Markts für Ausrüstungs-gegenstände von Feuerlöschfahrzeugen mag zwar für kleinere Händler die [X.] im Hinblick auf ihre angestammten kommunalen Abnehmer be-einträchtigen. [X.]ine solche [X.]ntwicklung erhöht jedoch auch die Möglichkeit klei-nerer Händler, neue Abnehmer zu gewinnen. Sie eröffnet ihnen gleichzeitig [X.], bei den regelmäßig umfangreichen Ausschreibungen im Falle [X.] dann höhere Umsätze zu erzielen.Der Schutzzweck des [X.] gebietet es nicht, solchen häufigohne Ausschreibung begründeten [X.] quasi [X.]. Dies wäre aber die Folge einer - von der Revision erstrebten -sich auf traditionelle Bindungen stützenden Marktabgrenzung. [X.]ine solche [X.] entspricht nicht den gegebenen Marktstrukturen. Vielmehr ist es denkleineren Händlern jedenfalls möglich und zumutbar, ihre Vertriebskonzepteden dann veränderten Marktverhältnissen anzupassen und ihre Absatzaktivitä-ten auch auf potentielle Abnehmer auszudehnen, die in größerer räumlicher[X.]ntfernung angesiedelt sind.dd) Die vom Berufungsgericht vorgenommene Marktabgrenzung in sach-licher Hinsicht ist gleichfalls nicht zu beanstanden. Die hier von der Revisionangestrebte [X.]inbeziehung von Beratungs-, Service- und [X.] das Berufungsgericht ohne Rechtsverstoß abgelehnt. Danach sind keineGesichtspunkte ersichtlich, die eine zwingende Verbindung zwischen diesenServiceleistungen einerseits und dem Verkauf der Ausrüstungsgegenständeandererseits herstellen könnten. Nach den getroffenen Feststellungen sind [X.] Produkte weder so beschaffen, daß die Wartungsarbeiten nur von speziellgeschultem Personal hochspezialisierter Betriebe auszuführen wären noch daß- 17 -wegen der Art der Aufgabe eine besondere Form der [X.]rsatzteilvorratshaltungerforderlich wäre, die nur durch in der Nähe ansässige lokale Unternehmen [X.] werden könnte. Wenn die Revision beanstandet, das Berufungsgerichthabe nicht berücksichtigt, daß bei einer solchen Beschränkung des Marktes fürdie kleineren Händler nur noch Kleinteile übrig blieben und das [X.] mit Ausrüstungsgegenständen zu einer [X.]xistenzbedrohung dieserHändler führen würde, dann zeigt dieser Gesichtspunkt nicht ohne weiteres ei-ne wesentliche Beeinträchtigung des [X.] auf. Maßgeblich ist [X.] insoweit die Möglichkeit des Ausweichens auf andere Nachfrager undauch die räumliche Ausdehnung der [X.], um möglicher-weise neue Kunden zu erreichen. Hierzu hat das Berufungsgericht rechtsfeh-lerfrei festgestellt, daß der betreffende Markt es ohne weiteres erlaubt, [X.] auszuweiten und so Umsatzeinbrüche im lokalen Geschäft zukompensieren. Wenn die kleineren Händler dies bislang unterlassen haben,dann beruht die lokale Beschränkung ihrer Betätigung auf ihrer eigenen unter-nehmerischen [X.]ntscheidung. Solche unternehmensstrategischen Gesichts-punkte, die sich nicht notwendig aus den Bedingungen des Marktes ergeben,sind aber für die Bestimmung des relevanten Marktes ohne Belang (vgl. [X.],[X.]. v. 19.1.1993 - [X.], [X.]/[X.] 2855, 2857 - Flaschenkästen).ee) [X.] hat auf der Grundlage der von ihm zutreffendvorgenommenen Marktabgrenzung das Merkmal der "nicht wesentlichen Be-einträchtigung des [X.]" ohne Rechtsfehler bejaht. [X.]s hat die auf diegebündelte Nachfrage entfallenden Umsatzanteile rechtsfehlerfrei bestimmt.Bezogen auf den gesamten Bedarf in [X.] hat es zunächst die auf [X.] entfallende Quote für die von den [X.] getragenen Freiwilli-gen Feuerwehren errechnet und dabei einen Umsatzanteil von 13,06 % bezüg-lich des Artikels "Tragkraftspritze" und von 10,3 % bezüglich des [X.] 18 -"Preßluftatmer" festgestellt. Soweit der von den [X.] geltend gemachteUnterlassungsanspruch noch andere Ausrüstungsgegenstände für Feuerweh-ren erfassen soll, lassen sich auch insoweit keine höheren Quoten feststellen.[X.] ist weiterhin lebensnah davon ausgegangen, daßhöchstens 75 % des gesamten [X.] der [X.] über [X.] geleitet wird. Schon bei Zugrundelegung dieser Zahlen ergibt sich,daß die betroffenen Umsatzanteile unter 10 % liegen. Zusätzlich muß aber nochder Bedarf berücksichtigt werden, der bei betrieblichen Feuerwehren, Berufs-feuerwehren, Flughafenfeuerwehren und sonstigen privaten Feuerwehren [X.]. Die Hinzurechnung dieses auf dieselben Waren gerichteten [X.] würde nochmals zu einer niedrigeren Quote führen. Jedenfalls aufdiesen Märkten ist damit die Grenze der "nicht wesentlichen Beeinträchtigung"nach § 4 Abs. 1 Nr. 1 [X.] nach den [X.] Feststellungen des Be-rufungsgerichts nicht erreicht. Die Revision zeigt keine Gesichtspunkte auf, [X.] andere Bewertung rechtfertigen könnten.In Anbetracht dieser Zahlenverhältnisse kann - entgegen der [X.] Revision - dahinstehen, ob die Nachfragebündelung im [X.]rgebnis dazu führt,daß die Hersteller sich unmittelbar an den Ausschreibungen beteiligen. [X.] auf diese Weise in dem festgestellten Umfang die [X.] ausgeschaltet würde, wäre aufgrund der Größenordnungen des [X.] nicht geeignet, eine erhebliche [X.]be-einträchtigung zu begründen.3. [X.]ine Verletzung von § 1 UWG ist gleichfalls nicht ersichtlich. [X.] dessen, daß die [X.] zu den spezifisch wettbewerbsrechtlichenAnsprüchen in den Tatsacheninstanzen bislang nicht vorgetragen haben,- 19 -scheidet ein Verstoß gegen die Generalklausel des § 1 UWG deshalb aus, weildie Vorgehensweise der [X.]n jedenfalls nicht sittenwidrig im Sinne dieserBestimmung ist. [X.]ntgegen der Auffassung der Revision liegt auch kein Verstoßgegen die landesrechtliche Vorschrift des § 108 [X.] vor, die gegenüber [X.] die Befugnis zur [X.]rrichtung eigener wirtschaftlicher Unternehmenbegrenzt. Damit soll aber nur eine erwerbswirtschaftliche Betätigung der [X.] unterbunden werden. Die bloße Beschaffungstätigkeit der [X.] auch wenn sie über eine ausgegliederte Person des Privatrechts erfolgt - er-füllt diese Voraussetzungen nicht. Im übrigen führt allein der Verstoß [X.] entsprechende öffentlich-rechtliche Vorschrift nicht zu einem Anspruchanderer Marktteilnehmer nach § 1 UWG (vgl. [X.]Z 150, 343 ff. - [X.]lektro-arbeiten).Hirsch[X.][X.]BornkammRaum

Meta

KZR 11/01

12.11.2002

Bundesgerichtshof Kartellsenat

Sachgebiet: False

Zitier­vorschlag: Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 12.11.2002, Az. KZR 11/01 (REWIS RS 2002, 754)

Papier­fundstellen: REWIS RS 2002, 754

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