Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.04.2013, Az. V ZR 231/12

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
V ZR
231/12

vom

18. April
2013
in dem Rechtsstreit

-
2
-

Der V. Zivilsenat des [X.] hat am 18. April
2013
durch die Vorsitzende Richterin [X.],
den
Richter Dr.
Czub, die Richterinnen
Dr. [X.] und Weinland und den Richter
Dr.
Kazele

beschlossen:

Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des
[X.]
wird das Urteil des Oberlandesgerichts
[X.], 15. Zivilsenat,
vom 12.
September
2012
aufgehoben.
Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung,
auch über die Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsbe-schwerde,
an einen anderen Senat des Berufungsgerichts
zurück-verwiesen.
Der Gegenstandswert
des Beschwerdeverfahrens beträgt
30.904,08

.

Gründe:
I.
Mit notariellem Vertrag vom 20. November 2009 kauften [X.]

B.

und A.

S.

(im Folgenden: Käufer) von den Beklagten zu 1 und 2 eine in [X.] gelegene [X.]. In dem Vertrag wurde ein Haftungsausschluss für Sachmängel vereinbart.
Vermittelt wurde die Wohnung den Käufern durch die Beklagte zu 3. Vor Vertragsschluss besichtigten die Käufer mit dem Zeugen [X.]

, einem
Mitar-1
2

-
3
-

beiter der Beklagten zu 3, die Wohnung. Der Zeuge [X.]

wies die Käufer da-bei
auf einen Parkettschaden im Bereich der Terrassentür hin.
Gegenstand des Gesprächs waren ferner starke Rostspuren an den Dachgauben, ein von der Eigentümergemeinschaft betriebenes selbständiges Beweisverfahren
und die Insolvenz des Bauträgers, der das Objekt saniert hatte.
Es folgte eine weitere Besichtigung durch den Zeugen [X.]

, der von
den Käufern mit der Ermitt-lung des
Verkehrswertes
der Wohnung
beauftragt war. An dieser Besichtigung nahm ebenfalls der Zeuge [X.]

teil.
Nach Vertragsschluss stellte ein von den Käufern
beauftragter
Bausach-verständiger Mängel des [X.] fest. Ferner übermittelte die Beklagte zu 3 auf Anforderung den Käufern
das
im selbständigen Beweisver-fahren unter dem 13. Mai 2009 erstellte Gutachten.
Mit
Schreiben vom 15. März 2010 fochten die Käufer den
Kaufvertrag
wegen arglistiger Täuschung
an.
Die Rückabwicklung des Kaufvertrages haben die Beklagten zu 1 und 2 akzeptiert. Im Streit ist
die Haftung der Beklagten für
die den Käufern entstandenen
Kosten.
Der Kläger, an den die Käufer
ihre Ansprüche abgetreten haben, hat die Beklagten zu 1 bis 3 auf Ersatz
dieser Kosten
in Anspruch genommen.
Das [X.] hat der Klage auf der Grundlage einer Beweisaufnahme im Wesentlichen stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das [X.] die Klage abgewiesen und die Revision nicht zugelassen. Hier-gegen wendet sich der Kläger mit seiner Nichtzulassungsbeschwerde.
[X.].
Das Berufungsgericht führt zur Begründung aus, dass entgegen der [X.] des [X.]s eine
arglistige Täuschung durch den Zeugen [X.]

,
die sich die Beklagten zurechnen lassen müssten,
nicht vorliege.
Das [X.] 3
4
5
6
7

-
4
-

sei hinsichtlich des Feuchtigkeitsflecks an der Decke im Treppenhaus und der Feuchtigkeitsschäden im [X.] schon unzutreffend von einer Aufklärungspflicht ausgegangen, da es
sich jeweils um erkennbare Mängel gehandelt habe. Die Feststellung des [X.]s, wonach der Zeuge [X.]

den Käufern mitgeteilt
habe, dass die im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens festgestellten Mängel nur unwesentlich seien
und auf sie weitgehend nur anteilige Kosten für die Mängelbeseitigung am Dach in Höhe von 2.000

kämen, sei durch die
Niederschriften
der
Vernehmung der [X.]

, S.

und
[X.]

nicht gedeckt. Eine erneute Vernehmung der Zeugen sei nicht gebo-ten. Die von der Vorinstanz abweichende Würdigung werde auf Umstände ge-stützt, die weder die Urteilsfähigkeit, das Erinnerungsvermögen oder die [X.] noch die Vollständigkeit oder Widerspruchsfreiheit der Aussagen beträfen. Im Übrigen fehle es auch an hinreichendem Vortrag des [X.] zur Kausalität etwaiger falscher Auskünfte und zur Arglist des Zeugen
[X.]

.
[X.]I.
Das angefochtene Urteil ist nach § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben, weil das Berufungsgericht den Anspruch des [X.]
auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) in entscheidungserheblicher Weise verletzt hat.
1. Das Berufungsgericht hat die Zeugen
entgegen § 529 Abs. 1 Nr. 1, §
398 Abs. 1 ZPO nicht erneut vernommen, obwohl es deren Aussagen anders gewürdigt hat als das
[X.]. Dies verletzt den Anspruch des [X.] auf Gewährung rechtlichen Gehörs (vgl. [X.], Beschluss vom 14. Juli 2009

V[X.]I [X.], NJW-RR 2009, 1291).
a) Grundsätzlich steht es im Ermessen des Berufungsgerichts, ob es Zeugen, die in der Vorinstanz bereits vernommen worden sind, nach § 398 8
9
10

-
5
-

Abs.
1 ZPO erneut vernimmt. Diesem Ermessen sind jedoch Grenzen gezogen. Im Einzelfall kann es sich zur Rechtspflicht auf Wiederholung der Zeugenver-nehmung verdichten ([X.], Urteil vom 22. Mai 2002

V[X.]I ZR 337/00, NJW-RR 2002, 1500 mwN). So ist eine erneute Vernehmung nach ständiger Rechtspre-chung des [X.] unter anderem dann geboten, wenn das [X.] der Aussage eine andere Tragweite, ein anderes Gewicht oder eine vom Wortsinn abweichende Auslegung geben will oder wenn es die proto-kollierten Angaben des Zeugen für zu vage und präzisierungsbedürftig hält ([X.], Urteil vom 30. September 1992

V[X.]I ZR 196/91,
NJW 1993, 64 unter [X.] 2
a, insoweit in [X.]Z 119, 283 nicht abgedruckt; Beschluss vom 21. Juni 2011

[X.] ZR 103/10, [X.], 1133). Allerdings ist es dem Berufungsgericht nicht grundsätzlich verwehrt, die Aussage eines erstinstanzlich gehörten [X.] wiederholte Vernehmung entgegen der Würdigung des Erstrichters für nicht zur Beweisführung ausreichend zu erachten. Dies setzt
voraus, dass
keine
Zweifel über die Vollständigkeit und Richtigkeit der protokollierten Aussage be-stehen. Demgegenüber
ist
eine erneute Vernehmung geboten, wenn das [X.] die protokollierte Aussage anders verstehen will als die Richter der Vorinstanz, und zwar insbesondere dann, wenn die Aussage des Zeugen wi-dersprüchlich oder mehrdeutig ist und es für die Auffassung des Erstrichters nicht an jedem Anhaltspunkt in der protokollierten Aussage fehlt
([X.],
Urteil vom 22. Mai 2002

V[X.]I ZR 337/00, NJW-RR 2002, 1500).
b) Diese Grundsätze hat das Berufungsgericht nicht beachtet. Für die Beweiswürdigung des [X.]s ergeben sich Anhaltspunkte aus den proto-kollierten Zeugenaussagen.
aa) Das [X.] konnte die Aussagen der [X.]

und S.

dahingehend verstehen, dass der Zeuge [X.]

ihnen gegenüber angege-ben habe, die im selbständigen Beweisverfahren durch einen Sachverständigen festgestellten Mängel seien nur unwesentlich. Der Zeuge B.

hat ausweis-11
12

-
6
-

lich der [X.] ausgesagt, der Zeuge [X.]

sei darauf zu sprechen gekommen, dass es kleinere Probleme gebe, da sich Mängel [X.] hätten, die wohl auch Gegenstand eines Beweissicherungsverfahrens gewesen seien. Der Bauträger sei mittlerweile in der Insolvenz. Daher könnten dort keine Ansprüche mehr geltend gemacht werden. Der Zeuge [X.]

habe dann gesagt, dass es sich um mehrere kleinere, unwesentliche Mängel [X.]. Die Zeugin S.

hat bekundet,
der Zeuge [X.]

habe angegeben, dass sich der Bauträger in der Insolvenz befinde und daher keine Ansprüche gegen diesen mehr geltend gemacht werden könnten. Es sei aber so, dass hier nur noch unwesentliche Mängel behoben werden müssten. Beide Aussagen
lassen insbesondere bei Berücksichtigung ihres Gesamtzusammenhanges zwanglos den vom [X.] gezogenen Schluss zu. Wenn das Berufungsgericht aus Zeuge B.

nicht sicher gewesen sei, ob sich die Angabe des Zeugen [X.]

hinsichtlich des Vorliegens von unwesentlichen Mängeln auf das Ergebnis des selbständigen Beweisverfahrens bezogen habe, war es nach den genannten Maßstäben verpflichtet, den [X.]

erneut zu hören. Dies gilt auch für die Zeugin S.

, wenn das Berufungsgericht
bei deren Aussage die [X.] Nennung von Mängeln, die in dem selbständigen Beweisverfahren durch den dort bestellten Sachverständigen festgestellt worden sind, vermisst.
bb) Nichts anderes gilt, soweit das Berufungsgericht für die Feststellung des [X.]s,
der Zeuge [X.]

habe bei den Käufern den Eindruck [X.],

sein Bewenden haben, keine tragfähige Grundlage sieht. Die Aussagen der [X.]

, S.

und [X.]

lassen die Würdigung des [X.]s durchaus zu. Der Zeuge B.

hat insoweit bekundet, dass der Zeuge [X.]

ihnen bei der Besichtigung mitgeteilt
13

-
7
-

keinen bestimmten Posten
betroffen. Er vermute, dass dies die rostigen Dach-bleche betroffen
habe. Er habe angenommen, dass die übrigen Mängel

nach-dem dies hervorgehoben worden sei

nicht mehr ins Gewicht fallen und [X.] unter dieser Summe liegen würden. Die Zeugin S.

hat bekundet, nach Darstellung des Zeugen [X.]

hätten
nur noch unwesentliche Mängel behoben werden müssen. Dabei
sei es vor allem um Bleche an den Dachgau-
hiervon 10%
entfallen. Schließlich hat der Zeuge [X.]

bekundet, dass ihm der Zeuge [X.]

ge-sagt habe, hinsichtlich der rostigen Bleche an den Dachgauben würden Kosten von 3.000

. Der Zeuge [X.]

konnte sich dabei
nicht mehr daran erinnern,
ob damit
der auf die Käufer entfallende Anteil oder der Gesamtaufwand gemeint war. Das [X.] konnte diese Aussagen in der von ihm vorgenommenen Gesamtschau dahingehend würdigen, dass der [X.] [X.]

die Größenordnung der auf die Käufer im Wesentlichen entfallenden Sanierungskosten
beschreiben wollte. Wenn das Berufungsgericht diese Aus-sage dahingehend verstehen will, dass nur eine Aussage über die Kosten der Sanierung der Dachbleche getroffen und nicht zugleich der Eindruck erweckt worden sei, damit werde es weitgehend sein Bewenden haben, so wäre es ver-pflichtet gewesen, die Zeugen erneut zu vernehmen.
2. Die Verletzung des Anspruchs des [X.] auf Gewährung rechtlichen Gehörs ist entscheidungserheblich.
a) Ausgehend von der Beweiswürdigung des [X.]s liegen unrich-tige Angaben des Zeugen [X.]

vor.
Das im Rahmen des selbständigen [X.] eingeholte Gutachten beschreibt Mängel an der Terrasse der Wohnung, Feuchtigkeitsschäden im [X.] und Risse im Außenputz durch auf-steigende Feuchtigkeit. Den Kostenaufwand für die Beseitigung der Feuchtig-keitsschäden im [X.] schätzt der Sach14
15

-
8
-

Beseitigung der weiteren Mängel erforderlichen
Aufwand hat der [X.] zwei Positionen die Beseitigungskosten noch nicht beziffert wurden.
Der Zeuge [X.]

hat daher ausgehend
von den Feststellungen des [X.]s mit seinen Angaben sowohl das Ausmaß der Mängel wie auch die Höhe der zu ihrer Beseitigung erforderlichen Kosten baga-tellisiert.
Damit liegt zum einen eine Verletzung des zwischen den Käufern und der Beklagten zu 3 bestehenden Maklervertrages vor. Der Makler muss den Auftraggeber nicht nur über das aufklären, was unerlässlich ist, damit dieser vor Schaden bewahrt wird, sondern über alle dem Makler bekannten Umstände, die für die Entschließung des Auftraggebers von Bedeutung sein können; diese Erklärungen des Maklers müssen insgesamt so beschaffen sein, dass sie sei-nem Kunden keine unzutreffenden Vorstellungen vermitteln (Senat, Urteil vom 31.
Januar 2003

[X.], NJW-RR 2003, 700, 701 f.; [X.], Urteil vom 28.
September 2000

[X.]I ZR 43/99, [X.], 3642).
Zum anderen liegt eine vorvertragliche Aufklärungspflichtverletzung in Bezug auf den später mit den Beklagten zu 1 und 2 zustande gekommenen Kaufvertrag vor. Auch der [X.] darf keine beschwichtigenden oder bagatellisierenden
Erklärungen ab-geben, die ein unzutreffendes Bild vermitteln (Senat, Urteil vom
10. Juli 1987

[X.], NJW-RR 1988, 10, 11). Die Klage kann
gegenüber den [X.] zu 1 und 2 auf einen solchen Anspruch gestützt werden. Zwar sind
Ansprü-che aus vorvertraglichem Verschulden, wenn es um Verhaltenspflichten des Verkäufers im Zusammenhang mit der Beschaffenheit der [X.] geht, grundsätzlich durch die vorrangigen Vorschriften über die Haftung des Verkäu-fers wegen Sachmängeln nach §§
434 ff. [X.] ausgeschlossen. Das gilt jedoch nicht, wenn dem Verkäufer ein vorsätzliches Verhalten zur Last fällt (Senat, Ur-teil vom 27. März 2009

[X.], [X.]Z 180, 205, 210 ff.).

16

-
9
-

b) Eine
vorsätzliche Aufklärungspflichtverletzung durch den Zeugen
[X.]

ist auf der Grundlage der Feststellungen des [X.]s gegeben. Nach seiner eigenen Aussage kannte der Zeuge [X.]

den Inhalt des im selbständi-gen Beweisverfahren erstellten Gutachtens nicht. Wenn er dann die darin fest-gestellten Mängel als unwesentlich bezeichnet und den Anschein hervorruft, dass auf die Käufer für eine umfassende Mängelbeseitigung lediglich Kosten in hat er in Kenntnis einer gegebenen Mängelsituation ohne hinreichende Tatsachengrundlage

ins Blaue hinein

An-gaben gemacht, die zu deren Bagatellisierung beitrugen. Bei einer derartigen Sachlage hätte der Zeuge [X.]

zumindest billigend in Kauf genommen, dass seine Angaben
zum Umfang der Mängel und der Höhe der Beseitigungskosten
falsch sein können.
Dies begründet den Vorwurf der Arglist (vgl. Senat, Urteil vom 16. März 2012

[X.], NJW-RR 2012, 1078 Rn. 28 mwN).
c) Das Handeln des Zeugen [X.]

müssen sich
auch
die Beklagten
zu 1 und
2
nach § 278 [X.] zurechnen lassen. Da die
Beklagte zu 3 nach den Fest-stellungen des [X.]s mit Wissen und Wollen der Beklagten zu 1 und 2 als deren Repräsentantin
aufgetreten und im Rahmen der Erfüllung von [X.] tätig geworden ist, die typischerweise ihnen oblegen haben, ist sie als de-ren Erfüllungsgehilfin
anzusehen ([X.],
Urteil vom 14. November 2000

[X.], NJW 2001, 358 f.; Senat, Urteile vom 27. November 1998

[X.], NJW 1999, 638, 639 und vom 2. Juni 1995

[X.], NJW 1995, 2550, 2551).

d) Soweit das Berufungsgericht davon ausgeht, dass der Kläger darzule-gen und zu beweisen hat, die Käufer hätten bei Kenntnis der Mängel bzw. ihres Ausmaßes den Kaufvertrag nicht geschlossen, ist dies rechtsfehlerhaft. Zwar trägt der [X.] für das Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen des §
123 Abs. 1 [X.] die Darlegungs-
und Beweislast (Senat, Urteil vom 20. Okto-ber 2000

[X.], NJW 2001, 64, 65). Vorliegend verlangt der Kläger 17
18
19

-
10
-

jedoch von den Beklagten zu 1 bis 3 den Ersatz des [X.] we-gen (vor)vertraglicher Aufklärungspflichtverletzungen (§ 311 Abs. 2 Nr. 1, § 241 Abs. 2, § 280 Abs. 1 [X.]). Ist erwiesen, dass die aufklärungspflichtige Person ihre Pflicht verletzt hat, so obliegt es im Rahmen solcher [X.] dieser darzulegen und zu beweisen, dass der Käufer den Vertrag auch bei gehöriger [X.] geschlossen hätte ([X.], Urteil vom 5.
Juli 1973

V[X.] ZR 12/73, [X.]Z 61, 118, 121 ff.; Senat, Urteil vom 26. Sep-tember 1997

[X.], [X.], 302, 303 mwN; dagegen kommt es
bei der Sachmängelhaftung nicht darauf an, ob das Verschweigen des Mangels für den Kaufentschluss ursächlich war: Senat, Urteil vom 15. Juli 2011 -
V [X.], [X.]Z 190, 272, 276
f.).
IV.
Der Senat hat von der auch im Verfahren nach § 544 Abs. 7 ZPO beste-henden Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO (dazu: Senat, Beschluss vom 1. Februar 2007

[X.], NJW-RR 2007, 1221, 1222) Gebrauch [X.]. Für die neue Verhandlung weist der Senat auf Folgendes hin:
Der Hinweis des Berufungsgerichts auf
eine Erkennbarkeit von Feuchtig-keitsschäden, die lediglich einen Teil der im selbständigen Beweisverfahren festgestellten Mängel betreffen, ist nicht tragfähig. Zwar kann der Käufer für Mängel, die einer Besichtigung zugänglich und damit erkennbar sind, eine Auf-klärung nicht erwarten, weil er solche Mängel bei der im eigenen Interesse ge-botenen Sorgfalt selbst wahrnehmen kann (Senat, Urteil vom 2. Februar 1996

[X.], [X.]Z 132, 30, 34 mwN). Dabei kommt es indes stets auf die Umstände des Einzelfalls, insbesondere darauf an, ob der Käufer bei einer dem allgemein Üblichen entsprechenden Besichtigung überhaupt die Möglichkeit der Mängelwahrnehmung hat ([X.]/[X.], [X.], 10. Aufl., Rn.
997). In diesem Zusammenhang
hat das Berufungsgericht den Vortrag des 20
21

-
11
-

[X.] übergangen, wonach eine Besichtigung des [X.]s durch die Käufer nicht möglich gewesen sei, weil der Zeuge [X.]

ihnen erklärt habe, nicht im Besitz des Schlüssels zum [X.] zu sein. Zwar ist vor Vertragsschluss noch eine Besichtigung durch den von den Käufern beauftragten Sachverständigen erfolgt. Diesbezüglich fehlt es jedoch an Feststellungen,
welche Räume für die-sen zugänglich und welche Feuchtigkeitserscheinungen in diesen sichtbar [X.]. Der Hinweis des Berufungsgerichts auf Lichtbilder eines [X.]raums, der der streitgegenständlichen Wohnung nicht zuzuordnen ist, ist vor diesem [X.] zur Feststellung einer Erkennbarkeit
für die Käufer
nicht
ausreichend. Dies gilt auch für den schlichten Verweis auf einen an der Decke im Treppen-haus befindlichem
Feuchtigkeitsfleck. Nähere Feststellungen zur Erkennbarkeit des Flecks in der konkreten Situation und Einordnung der Verfärbung als Feuchtigkeitsfleck für die Käufer hat das Berufungsgericht nicht getroffen.
Hinzu kommt, dass der Zeuge [X.]

sowohl gegenüber den Käufern als auch gegen-über dem Zeugen [X.]

nach den Feststellungen des Berufungsgerichts das Vorliegen anderer als der ausdrücklich angesprochenen Mängel gerade bagatellisiert hat.
V.
Von einer weitergehenden Begründung wird gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2 ZPO abgesehen.
Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 3, § 4 ZPO. In dem vom [X.] zugesprochenen Betrag sind
Rechtsanwaltskosten in Höhe von halten, die im Hinblick auf die nicht streitgegenständliche Rück-

22
23

-
12
-

abwicklung des Kaufvertrages angefallen sind. Diese sind als streitwerterhö-hender Hauptanspruch zu berücksichtigen
(vgl. [X.], Beschluss vom 17. [X.] 2009

VI ZB 60/07, [X.], 867).

Stresemann

Czub

[X.]

Weinland

Kazele

Vorinstanzen:
LG [X.] I, Entscheidung vom 11.07.2011 -
25 O 17486/10 -

OLG [X.], Entscheidung vom 12.09.2012 -
15 U 4009/11 -