Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.12.2001, Az. I ZR 227/99

[X.] DES VOLKESURTEILI ZR 227/99Verkündet am:20. Dezember 2001WalzJustizamtsinspektorals [X.] dem [X.]:[X.] : [X.]: [X.] [X.] § 1Das Angebot kostenloser Telefongespräche, die dadurch finanziert werden,daß sie ca. alle 90 Sekunden für 20 Sekunden durch Werbung unterbrochenwerden, ist weder nach den Grundsätzen zur Telefonwerbung noch nach [X.] zur Laienwerbung als gemäß § 1 UWG unlauter anzusehen.[X.], [X.]. v. 20. Dezember 2001 - I ZR 227/99 - [X.] des [X.] hat auf die [X.] vom 20. Dezember 2001 durch [X.] und [X.], Prof. [X.], [X.] undDr. [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der Beklagten wird das [X.]eil der Zivilkammer 15des [X.] vom 20. Juli 1999 aufgehoben.Die Klage wird abgewiesen.Die Kosten des Rechtsstreits werden dem [X.] auferlegt.Von Rechts [X.]:Die Beklagte bietet - gegen Zahlung eines einmaligen Betrages von38 DM - kostenlose [X.] im Inland an, die aus den [X.] in die [X.] eingeblendete Werbung finanziert werden.Die Werbung unterbricht die [X.] alle 90 Sekunden fr20 Sekunden; bei Kunden, die sich innerhalb einer bestimmten [X.]ist bei [X.] angemeldet haben, erfolgt die erste Werbeunterbrechung erst dreiMinuten nach [X.] 3 -Der [X.] - der [X.] - ist der Ansicht, das Angebot von durch Werbung unterbroche-nen [X.]n fre zu einer nach § 1 UWG unzulssigen Belsti-gung der Angerufenen.Er hat beantragt,die Beklagte unter Androhung von [X.] zu verur-teilen, es zu unterlassen, im gescftlichen Verkehr zu [X.] des [X.] die Möglichkeit kostenloser werbefinan-zierter [X.] innerhalb der [X.] mit der Maûgabe anzubieten, [X.] diese durchWerbung unterbrochen werden: ca. alle 90 Sekunden fr eineDauer von ca. 20 Sekunden oder - bei einer Anmeldung inner-halb einer bestimmten [X.]ist - ab drei Minuten ca. [X.] Sekunden fr die Dauer von 20 Sekunden.Die Beklagte ist dem entgegengetreten. Sie vertritt die Auffassung, [X.] werbefinanzierter [X.] sei mit dem Angebot werbefinan-zierter Rundfunk- und Fernsehsendungen vergleichbar und wie dieses alswettbewerbsrechtlich zulssig anzusehen.Das [X.] hat die Beklagte [X.] verurteilt ([X.] 1999, 1188).Mit der ([X.] erstrebt die Beklagte weiterhin die Abweisungder Klage. Der [X.] beantragt, die Revision [X.]:[X.] Das [X.] hat gemeint, die Gescftsttigkeit der Beklagten ver-stoûe wegen unzumutbarer Belstigung der angerufenen Telefonteilnehmergegen § 1 UWG. Dazu hat es [X.]:[X.] Privaten sei nur bei [X.] oderschlssig [X.] nicht als wettbewerbswidrig im Sinne des §1 UWG zu beurteilen. Ein solches Einverstis fehle hier, weil der [X.] vor dem Gesprch auf die Werbeunterbrechungen nicht hingewiesenwerde. Selbst wenn der Anrufer vorher bekannt gebe, [X.] mit Werbeeinblen-dungen zu rechnen sei, bestehe fr den Angerufenen ein psychischer Druck,dem Werbeblock zuzuhören, weil er den Anrufer im Normalfall nicht dadurchbrskieren wolle, [X.] er sofort nach dem Anklingen des ersten Werbeblocksauflege und so den Telefonkontakt aufgebe. Der als sittenwidrig anzusehendeKern dieser Methode bestehe darin, [X.] das private Telefon unerbeten [X.] benutzt werde, dieses Kommunikationsmittel aber als privatesRefugium von Werbung freizuhalten sei.I[X.] Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision [X.]. Sie fren zur Aufhebung des angefochtenen [X.]eils und zur Klageab-weisung.1. Ohne Erfolg hat die Revision allerdings in der mlichen Revisions-verhandlung die Klagebefugnis des [X.]s gemû § 13 Abs. 2 Nr. 3 UWG mitder Begrin Zweifel gezogen, der Klageantrag beziehe sich auch auf an- 5 -Gewerbetreibende gerichtete [X.]. Es ist zwar nicht ausge-schlossen, [X.] von dem Angebot kostenloser werbefinanzierter Telefonge-sprche auch im gescftlichen Bereich Gebrauch gemacht wird. Es liegt [X.] nicht in der Hand der Beklagten, in welcher Weise ihre Abnehmer [X.] nutzen. Stellt sich das Verhalten der Beklagten wegen einer Belsti-gung oder unlauterer Beeinflussung der Verbraucher als wettbewerbswidrigdar, kann es nur generell verboten werden und nicht beschrkt darauf, [X.]kostenlose [X.] mit Verbrauchern ge[X.] werden.2. [X.] werbefinanzierter [X.] durch [X.] ist entgegen der Ansicht des [X.]s nicht nach den von [X.] auf der Grundlage des § 1 UWG entwickelten [X.]zur Telefonwerbung als unzulssig anzusehen.a) Das [X.] ist bei seiner Beurteilung allerdings zutreffend davonausgegangen, [X.] ein Telefonanruf zu Werbezwecken im privaten Bereichgrundstzlich gegen die guten Sitten im Wettbewerb verstöût und nur dannausnahmsweise zulssig ist, wenn der Angerufene zuvor [X.] oderkonkludent sein Einverstis mit einem solchen Anruf erklrt hat (st. [X.]. [X.], [X.]. v. [X.] - I ZR 241/97, [X.], 818, 819 = [X.] 2000,722 - Telefonwerbung VI, m.w.[X.]) Anders als die Revision meint, steht der Beurteilung von [X.] ohne Einverstis des Angerufenen als wettbewerbswidrig auch nichtdie Richtlinie 97/7/EG des [X.] und des [X.] den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlssen im [X.] (ABl. EG Nr. L 144 v. 4.6.1997, S. 19 ff. - [X.]) [X.] 6 -die mittlerweile durch das am 30. Juni 2000 in [X.] getretene Gesetz [X.] [X.]agen des Verbraucherrechts sowie zur [X.] auf Euro vom 27. Juni 2000 ([X.] I S. 897- FernAbsG) in das [X.] Recht umgesetzt worden ist.Die [X.] [X.] allerdings, wie sich aus ihrem Artikel 10 er-gibt, die telefonische Kommunikation mit dem Verbraucher auch ohne dessenvorherige Zustimmung grundstzlich zu und verbietet diese lediglich dann,wenn der Verbraucher sie offenkundig abgelehnt hat. Die Bestimmung desArt. 14 Satz 1 der [X.] erlaubt es den Mitgliedstaaten jedoch,strengere Vorschriften zu erlassen oder aufrechtzuerhalten, um so ein höheresSchutzniveau fr die Verbraucher sicherzustellen. Die strengere [X.]Rechtsprechung zur Telefonwerbung bleibt demnach von der Fernabsatzricht-linie grundstzlich [X.] ([X.] [X.], 818, 820 - Telefonwerbung VI;[X.], [X.]. v. 25.1.2001 - I ZR 53/99, [X.], 1181, 1184 = [X.] 2001,1068 - Telefonwerbung fr Blindenwaren).Das Fernabsatzgesetz steht einem Verbot von Telefonwerbung ohne Ein-verstis des Angerufenen gleichfalls nicht entgegen; denn es [X.] keinedie wettbewerbsrechtliche Zulssigkeit von Telefonwerbung betreffende [X.] und [X.] nach seinem § 2 Abs. 1 Satz 3 weitergehende Einschrkun-gen bei der Verwendung von Fernkommunikationsmitteln aufgrund andererVorschriften [X.] (vgl. [X.] [X.], 1181, 1184 - Telefonwerbungfr Blindenwaren; [X.]/[X.], UWG, 2. Aufl., § 1 [X.]. 143). Zu diesen [X.] zlt insbesondere das von der Rechtsprechung aus § 1 [X.] Verbot unerwschter Telefonwerbung (vgl. [X.] Ge-setzentwurf der Bundesregierung, BT-Drucks. 14/2658, [X.] ff., 37 f.).- 7 -Die [X.] Gewerbetreibenden unterliegt zudemdeshalb nicht den Regelungen der [X.] und des Fernabsatzge-setzes, weil deren Bestimmungen nur dann anwendbar sind, wenn Fernkom-munikationsmittel fr die Anbahnung und den [X.] von [X.] oder Dienstleistungen zwischen einem Unternehmer und einem [X.] verwendet werden (vgl. Art. 1 und 2 der Richtlinie; § 1 Abs. 1FernAbsG).c) Es kann im Streitfall aber nicht davon ausgegangen werden, [X.] derAngerufene einer Telefonwerbung ausgesetzt wird, ohne damit zuvor [X.] konkludent sein Einverstis erklrt zu haben. Entgegen der Ansichtdes [X.]s setzt ein Einverstis mit der Telefonwerbung nicht [X.], [X.] der Angerufene bereits vor dem Gesprch auf die [X.] hingewiesen worden ist.Das Einverstis mit einer Telefonwerbung [X.] allerdings im [X.] bereits vor dem Gesprch vorliegen. Es t grundstzlich nicht,[X.] der Angerufene den Anruf billigt, nachdem er zu Beginn des [X.] die Identitt des [X.] und den gescftlichen Zweck des [X.]unterrichtet worden ist (vgl. auch Art. 4 Abs. 3 [X.]; § 2 Abs. 1Satz 2FernAbsG). Die Strung ist zu diesem Zeitpunkt mlich bereits eingetreten,der Angerufene aus seiner Bescftigung herausgerissen oder in seiner [X.], seine Zeit tz in Anspruch genommen und Ärger r die Belsti-gung entstanden (vgl. [X.]Z 113, 282, 284 - Telefonwerbung IV; [X.]/[X.]aaO § 1 [X.]. 144, 150).- 8 -Im Streitfall besteht aber die Besonderheit, [X.] das Telefongesprchnicht ausschlieûlich Werbezwecken dient, sondern lediglich durch Werbungunterbrochen wird, und zwar auch nicht gleich zu Beginn des [X.], son-dern erst nach 90 oder - bei Kunden, die sich innerhalb einer bestimmten [X.]istbei der Beklagten angemeldet haben - 180 Sekunden. [X.] den werbefreien Teildes Telefongesprchs [X.] ein Einverstis des Angerufenen jedoch nichtvorliegen.Die Revision [X.] zudem mit Recht aus, [X.] der Anrufer seinen Ge-sprchspartner - wovon offensichtlich auch das [X.] ausgegangen ist -regelmûig zu Beginn des Telefonats auf die Werbeunterbrechung hinweisenwird, weil er sonst zu [X.], [X.] dieser das Gesprch nach [X.] der Werbeunterbrechung beenden [X.]. Ist der [X.]partneraber r die bevorstehende Werbeunterbrechung unterrichtet, so bringt er mitdem Fortfren des [X.] und der Hinnahme der [X.] sein Einverstis mit der Telefonwerbung zum Ausdruck. Der Wirk-samkeit dieses [X.] steht auch nicht entgegen, [X.] sich der An-gerufene, wie das [X.] angenommen hat, im Normalfall einem psychi-schen Druck ausgesetzt sieht, die Werbeunterbrechung zu akzeptieren, umden Anrufer nicht durch den Abbruch des Telefonats zu [X.] Die angefochtene Entscheidung stellt sich auch nicht aus anderenGrls richtig dar (§ 563 ZPO). Das Angebot kostenloser werbefinan-zierter [X.] durch die Beklagte ist auch nicht entsprechend denvon der Rechtsprechung aus § 1 UWG hergeleiteten [X.] zur Laien-werbung als wettbewerbswidrig anzusehen. Denn sie [X.] nicht deshalb zu- 9 -einer unzumutbaren Belstigung der angerufenen Telefonteilnehmer, weil sichdiese im Hinblick auf ihre persliche Beziehung zu dem Anrufer tigt se-hen, die Unterbrechung eines Telefongesprchs durch Telefonwerbung [X.]) [X.] die Laienwerbung ist es charakteristisch, [X.] sich ein Gewerbe-treibender die perslichen Beziehungen des Werbenden zu [X.] dieKundenwerbung nutzbar macht. Der Laienwerber geht, durch ihm in [X.], typischerweise so vor, [X.] er Verwandte,[X.]eunde, Bekannte, Berufskollegen, Vereinskameraden usw. anspricht, um [X.] den Gewerbetreibenden als Kunden zu gewinnen ([X.]/[X.] aaO § 1[X.]. 272 f.; vgl. [X.], [X.]. v. 27.9.1990 - I ZR 213/89, [X.], 150 = [X.]1991, 154 - [X.]) Selbst wenn man diese Grundstze auch im Streitfall heranziehenwollte, weil auch hier persliche Beziehungen des [X.] zu dem Angerufe-nen fr Werbezwecke genutzt werden, wre jedoch zu beachten, [X.] das [X.] in die Werbung von Unternehmen nicht generell als wett-bewerbswidrig anzusehen ist. Vielmehr kommt es fr die wettbewerbsrechtlicheBeurteilung solcher Werbemaûnahmen auf die besonderen Umsts [X.] an, wobei wegen der vielfltigen Bedenken gegen diese Art der [X.] allerdings strenge Maûstzulegen sind (vgl. [X.], [X.]. [X.] - I ZR 138/92, [X.], 122, 123 = [X.] 1995, 104- [X.] Augenoptiker, m.w.N.). [X.] sind u.a. solche Wer-bemaûnahmen, bei denen die Gefahr einer unzumutbaren Belstigung derUmworbenen besteht (vgl. [X.], [X.]. v. 27.2.1981 - I ZR 75/79, [X.] 1981,- 10 -655, 656 = [X.] 1981, 456 - [X.] Maklerauftr; [X.]/[X.]aaO § 1 [X.]. 275).c) Entgegen der Auffassung des [X.]s [X.] aber das Angebotwerbefinanzierter kostenloser [X.] nicht zu einer unzumutbarenBelstigung der angerufenen Telefonteilnehmer. Diese werden die Werbeun-terbrechungen zwar als Strung empfinden. Deren Gewicht ist aber jeweils [X.] vergleichbar gering wie die Beeintrchtigung, die diejenigen, die am Rund-funkprogramm interessiert sind, dann empfinden m, wenn z.B. im [X.] eine Werbeeinblendung erfolgt. Anders als in den Fllen, indenen eine unzulssige Laienwerbung bislang bejaht wurde (vgl. [X.]/[X.]aaO § 1 [X.]. 273), geht es im Streitfall auch nicht um eine gezielte Kunden-werbung, sondern lediglich um ein allgemeines Werbeangebot, das dem [X.] zlich gemacht wird. Der Umworbene wird hier nicht im Wege der [X.] mit einem von ihm gegebenenfalls als aufdringlich empfundenenEinzelangebot konfrontiert, auf das er zu reagieren hat, sondern lediglich einer"Berieselung" ausgesetzt. Diese mag als lstig empfunden werden, erfordertaber - anders als bei den Fallgestaltungen, in denen die Rechtsprechung bis-lang eine wegen ihrer belstigenden Wirkung unlautere Laienwerbung ange-nommen hat (vgl. [X.]/[X.] aaO § 1 [X.]. 276) - keir ihre [X.] hinausgehende aktive Reaktion oder Abwehr. Eine unzumutbare [X.] des Umworbenen ist hier daher zu verneinen, zumal auch das bei [X.] eingesetzte Mittel gemû den Darlegungen zu vorstehender Ziffer 2.nach den zur wettbewerbsrechtlichen Beurteilung der Telefonwerbung entwik-kelten [X.] als zulssig anzusehen ist.- 11 -II[X.] Die ([X.] der Beklagten gegen das [X.]eil des Landge-richts hat daher Erfolg und [X.] zur Klageabweisung.Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.Erdmann[X.]Bornkamm [X.] [X.]