Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 06.06.2002, Az. I ZR 45/00

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]/00Verkündet am:6. Juni 2002WalzJustizamtsinspektorals [X.] dem [X.]:ja[X.]Z:nein[X.]R: jaUWG § 1TestbestellungDas Angebot, bei einer Testbestellung von Kosmetikartikeln im Mindestwert von55,-- DM einen Baumwollschal zum Preis von 2,-- DM erwerben zu können,wobei der Kunde den Schal behalten kann, wenn er von dem ihm eingeräumtenRecht auf Rücksendung der übrigen Ware Gebrauch macht, ist weder unterdem Gesichtspunkt des übertriebenen Anlockens noch unter dem des [X.] als unlauter i.S. des § 1 UWG zu beanstanden.[X.], [X.]. v. 6. Juni 2002 - [X.]/00 - OLG [X.] Aachen- 2 -Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die [X.] vom 6. Juni 2002 durch [X.] Dr. Erdmannund [X.] v. Ungern-Sternberg, Prof. [X.], Pokrant und [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der [X.] wird das [X.]eil des [X.] vom 14. Januar 2000 aufgehoben.Auf die Berufung der [X.] wird das [X.]eil der [X.] [X.]Handelssachen des [X.] vom 29. Juni 1999 abge-rt.Die Klage wird abgewiesen.Die Kosten des Rechtsstreits werden dem [X.] auferlegt.Von Rechts wegen- 3 -Tatbestand:Die Beklagte betreibt bundesweit einen Versandhandel mit [X.]. Sie bewarb ihre Produkte im September 1998 mit der nachstehend [X.] wiedergegebenen [X.] -Der klagende Verband, dessen Satzungszweck in der Bekmpfung desunlauteren [X.] besteht, [X.] das Angebot der [X.], bei einerTestbestellung von Kosmetikartikeln im Gesamtwert von 55,-- DM einen [X.] Preis von 2,-- DM erwerben zu knnen, wobei der Kunde den Schal be-halten kann, wenn er von dem ihm eingermten Recht auf Rcksendung derrigen Ware Gebrauch macht, unter den Gesichtspunkten des ertriebenenAnlockens und des psychischen Kaufzwangs [X.] wettbewerbswidrig und [X.] Beklagte auf Unterlassung in Anspruch. Er hat behauptet, der [X.] habe einen Wert von 20,-- bis 30,-- DM. Deshalb [X.] Vermutung [X.] das Vorliegen eines [X.], die die Beklagte nichtentkrftet habe. Bei der angegriffenen Werbung handele es sich um eine Wer-treklame, weil das Angebot, einen Schal [X.] 2,-- DM zu erwerben, nicht isoliertstehe und auch nicht isoliert, sondern in seiner Verkoppelung mit der [X.] angegriffen werde, [X.] im Wert von mindestens 55,-- DM zu [X.]. Auf diese Weise solle der interessierte Kunde verfhrt werden, sich mitdem breiten Angebot der [X.] zu befassen und die bestellte Ware an-schließend auch zu behalten. Der Bereich der zulssigen Aufmerksamkeitswer-bung sei im Streitfall berschritten, weil der Kunde nicht nur veranlaßt werde,die [X.] aus dem Katalog zusammenzusuchen, sondern diese auch zubehalten.Die Beklagte ist dem entgegengetreten und hat behauptet, der Wert [X.] betrage lediglich 10,-- DM; davon gingen auch die angesprochenen Ver-kehrskreise aus. Sie biete den Schal nicht zu einem Scheinentgelt an, sonderngebe lediglich ihre Einkaufsvorteile an die Besteller weiter. Ein ertriebenesAnlocken liege nicht vor, weil ihre Werbung nicht er eine bloße Aufmerksam-keitswerbung hinausgehe. Überdies fehle es an einer Wertreklame, da sie den- 5 -Schal lediglich als Sonderangebot offeriere. Es sei indes nicht sittenwidrig, [X.] vorbergehend als Lockware besonders preisgnstig anzubieten.Die Werbung verstoûe auch nicht unter dem Gesichtspunkt des [X.] gegen § 1 UWG. Es werde nicht mit auûerhalb der Sacheliegenden Mitteln der Einfluûnahme derart auf die Willensentscheidung [X.] eingewirkt, [X.] dieser zumindest anstandshalber nicht umhink, auf das Angebot einzugehen. Überdies handele es sich um einen Kaufauf Probe, bei dem der Kaufvertrag erst zustande komme, wenn der Kunde diebestellte Ware gebilligt habe.Das [X.] hat die Beklagte antragsgemû zur Unterlassung ver-urteilt.Das [X.] hat die Berufung mit der [X.], [X.] der Hauptausspruch - unter Aerung eines in der [X.] neu gestellten Antrags - wie folgt [X.] wird:Die Beklagte wird unter Androhung von [X.] verurteilt,es zu unterlassen,im gescftlichen Verkehr zu Zwecken des [X.] wie in [X.] wiedergegebenen Werbeanzeige [X.] den Fall einerTestbestellung von Kosmetikartikeln im Gesamtwert von [X.] 55,-- DM einen als "topmodischen Baumwollschal agnés b."bezeichneten Schal zum Preis von 2,-- DM unter Einrmung [X.] anzubieten und/oder zu bewerben, [X.] die Kunden [X.] bei Rcksendung der rigen Ware behalten knnen.Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Klageabweisungweiter. Der [X.] erklrte den Rechtsstreit in der Hauptsache [X.] erledigt undbeantragte hilfsweise, die Revision der [X.] zurckzuweisen.- 6 -Entscheidungsgr:[X.] Das Berufungsgericht hat angenommen, das angegriffene Angebot ei-nes Schals zum Kaufpreis von 2,-- DM sei unter den Gesichtspunkten desrtriebenen Anlockens und des psychischen Kaufzwangs wettbewerbswidrigund deshalb gemû § 1 UWG zu untersagen. Dazu hat es ausgefhrt:Die genannten Unlauterkeitsaspekte stellten [X.] der [X.] dar, deren Voraussetzungen im Streitfall ersichtlich erfllt seien.Die Grenzen zwischen den beiden Unterarten der Wertreklame seien allerdingsflieûend. Ein bertriebenes Anlocken liege vor, wenn von der [X.] derart starke Anziehungskraft ausgehe, [X.] der Kunde "gleichsam ma-gnetisch" angezogen und davon abgehalten werde, sich mit dem Angebot derMitbewerber zu befassen. Das sei insbesondere dann der Fall, wenn der Kundedazu verleitet werde, seine Kaufentscheidung statt nach [X.] der angebotenen Ware danach zu treffen, ob ihm beim Kauf besonderezustzliche Vergnstigungen gewrt [X.]n. Ein Fall des psychischen Kauf-zwangs sei [X.] dann gegeben, wenn die Kunden durch die Vern-stigung in eine Situation gerieten, in der es ihnen peinlich sei oder sie es [X.] empf, die Ware nicht auch zum regulren Preis zu er-werben.Ausgehend von diesen [X.] sei das angegriffene Angebot beider gebotenen Gesamtwrdigung aller Umstls unlauter zu bewerten, wo-bei sich die Sittenwidrigkeit aus einer Kombination der in Betracht kommendenUnlauterkeitskriterien [X.] 7 -Dem Angebot des [X.] komme [X.] sich allein zwar [X.] im wettbewerbsrechtlichen Sinne unlautere Anlockwirkung zu. Es kommeaber die Notwendigkeit hinzu, Ware in Hhe eines Werts von mindestens55,-- DM zur Ansicht bestellen zu mssen. Der Kunde habe zwar formal [X.] zur Rcksendung der bestellten Ware binnen einer [X.]ist von 14 Tagen.Seine Situation stelle sich ihm aber nlich wie bei einem rechtlichen Kauf-zwang dar. Der Kunde sei gezwungen eine Testbestellung aufzugeben, waseinem Kauf der Ware bereits sehr nahe komme. Das zeige insbesondere [X.] der [X.], wonach nur 6,9 % der Ware zurckgegeben werde; [X.] sei im allgemeinen offenbar schon mit der Bestellung getrof-fen. Bei der Beurteilung der angegriffenen Werbemaûnahme msse zudem [X.] werden, [X.] auch Elemente des psychischen Kaufzwangs bei dembeworbenen Geschft wirksam [X.]n. Denn ein Kunde, der nur den Schal [X.]2,-- DM behalten wolle, werde sich scheuen, dibrige Ware insgesamt zu-rckzuschicken, weil dies den Eindruck erwecke, er habe es von [X.] nur auf den Schal abgesehen gehabt.Die Beklagte berufe sich [X.] ohne Erfolg auf ein gewandeltesVerbraucherleitbild. Auch der von ihr als maûgeblich angesehene durchschnitt-lich informierte, aufmerksame und verstdige Durchschnittsverbraucher [X.] das Angebot iertriebener Weise angelockt und finde sich nach Erhaltder Ware in der beschriebenen psychischen Situation wieder.Das Angebot der [X.] sei auch ersichtlich geeignet, den Wettbe-werb auf dem Kosmetikmarkt wesentlich zu beeintrchtigen (§ 13 Abs. 2 Nr. 2UWG).- 8 -I[X.] Diese Beurteilung [X.] den Angriffen der Revision nicht stand. Sie [X.] zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Abweisung der Klage.Bei einseitiger Erledigungserklrung des [X.], die grundstzlich auchin der Revisionsinstanz zulssig ist ([X.]Z 106, 359, 368), ist zu prfen, ob [X.] bis zu dem die Erledigung begrndenden Ereignis, das im ri-gen auûer Streit stehen [X.], bestanden hat oder nicht. Im Streitfall ist das er-ledigende Ereignis, das die Revisionserwiderung in einem mit der [X.] Zugabeverordnung im Juli 2001 verbundenen Wandel der Rechtsprechungsieht, schon nicht unbestritten. Im rigen erweist die Klage sich aber auch alsvon Anfang an unbegrndet.1. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist die angegriffene [X.] weder unter dem Gesichtspunkt des rtriebenen Anlockens noch unterdem des psychischen Kaufzwangs als unlauter i.S. des § 1 UWG zu beanstan-den. Auch eine Kombination von Elementen beider Gesichtspunkte fhrt hiernicht zur [X.]widrigkeit. Das Berufungsgericht hat bei seiner [X.] Beurteilung die Gesamtumstnicht hinreichend gewrdigt undinsbesondere die Besonderheiten des Versandhandels nicht in [X.] bercksichtigt.a) Die beanstandete Werbung ist dem Bereich der Wertreklame zuzu-rechnen, deren Besonderheit darin besteht, [X.] dem Kunden zu Werbezwek-ken eine geldwerte [X.] wird, indem ihm im Zusammenhangmit dem [X.] eines [X.] eine Ware oder Leistung unentgeltlich oderjedenfalls verbilligt erlassen wird (vgl. [X.], [X.]. [X.]/90,GRUR 1992, 621, 622 = [X.], 644 - [X.]; [X.]. v. 15.2.1996- I ZR 1/94, [X.], 778, 780 = [X.], 889 - Stumme Verkfer; [X.].- 9 -v. 26.3.1998 - [X.], [X.], 1037, 1038 = [X.], 727- Schmuck-Set, m.w.N.; [X.]/[X.], UWG, 2. Aufl., § 1 [X.]. 192). Vorliegender[X.] der Besteller von Produkten der [X.] den angebotenen Schal nichtkostenlos, sondern [X.] [X.] dessen Erwerb 2,-- DM bezahlen. Das Berufungs-gericht hat insoweit aber zutreffend und von der Revision unbeanstandet daraufabgestellt, [X.] der Schal jedenfalls eineeren Verkaufswert als 2,-- [X.]. Der Verkauf zum angebotenen Preis stellt somit eine besondere Versti-gung [X.] den Erwerber dar.Das Berufungsgericht hat im rechtlichen Ansatz auch nicht verkannt, [X.]Werbegeschenke nicht schlechthin wettbewerbswidrig i.S. von § 1 UWG sind.Es mssen vielmehr im Einzelfall weitere Umsthinzutreten, die die [X.] als sittenwidrig erscheinen lassen (vgl. [X.], [X.]. v. 23.2.1989- I ZR 138/86, [X.], 366, 367 = [X.], 28 - Wirtschaftsmagazin;[X.]. v. 12.10.1989 - I ZR 155/87, [X.], 44, 45 = [X.], 266 - An-noncen-Avis; [X.] GRUR 1992, 621, 622 - [X.]; [X.] GRUR1998, 1037, 1038 - Schmuck-Set). Eine solche, das zulssige [X.] kann gegeben sein, wenn von der [X.] eine derartstarke Anziehungskraft ausgeht, [X.] der Kunde davon abgehalten wird, sichmit dem Angebot der Mitbewerber zu befassen (vgl. [X.]/Hefermehl,[X.]recht, 22. Aufl., § 1 UWG [X.]. 90b; Khler/[X.] aaO § 1[X.]. 196). Denn es ist mit den guten Sitten im Wettbewerb nicht zu vereinba-ren, [X.] der umworbene Verbraucher verleitet wird, seine Kaufentscheidungstatt nach Preiswrdigkeit und Qualitt der angebotenen Ware danach zu tref-fen, ob ihm beim Kauf besondere zustzliche Verstigungen gewrt wer-den. [X.] die Beurteilung der Wertreklame als unlauter ist demnach maûgeblichdarauf abzustellen, ob die in der Werbung in Aussicht gestellte Verstigungdie Kaufentscheidung in dem beschriebenen Sinne entscheidend zu [X.] 10 -sen vermag; dies wird vor allem dann anzunehmen sein, wenn der Kunde durchdie Gewrung der [X.] einem psychischen Zwang ausgesetzt ist.Bei der gebotenen Gesamtwrdigung fallen Anlaû und Wert der Zuwendung,Art des Vertriebs sowie die begleitende Werbung ins Gewicht (vgl. [X.] GRUR1998, 1037, 1038 - Schmuck-Set).b) Das Berufungsgericht ist im Grundsatz zutreffend davon ausgegan-gen, [X.] von dem Angebot des [X.] als solchem keiertrie-bene unlautere Anlockwirkung ausgeht. Mit Recht wendet sich die Revisionaber gegen die weitere Annahme des Berufungsgerichts, die Notwendigkeit,Ware in [X.] Werts von mindestens 55,-- DM zur Ansicht bestellen zumssen, [X.]e zur Sittenwidrigkeit des Angebots, weil der Besteller in eine Si-tuation versetzt werde, die derjenigen eines rechtlichen Kaufzwangs sehr n-lich sei. Bei dieser Beurteilung hat das Berufungsgericht wesentliche Umstunbercksichtigt gelassen.aa) Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts lût sich eine Nhezum rechtlichen Kaufzwang - unagig davon, ob ein derartiger Zwang nachder Aufhebung der Zugabeverordnung [X.] sich genommen noch zur Wettbe-werbswidrigkeit [X.] - nicht damit [X.], [X.] die [X.] nachden Angaben der [X.] nicht mehr als 6,9 % betrgt. Die Revision weistzutreffend darauf hin, [X.] bercksichtigt werden [X.], [X.] die Testbestellungauch von Personen aufgegeben wird, die aufgrund [X.]rer [X.] mit den Pro-dukten der [X.] bereits vertraut sind und deshalb erfahrungsgemû eineRcksendung von vornherein nicht in Betracht ziehen. Ferner mssen bei [X.] der Anlockwirkung auch diejenigen Kunden unbercksichtigt [X.], die die lediglich zur Ansicht bestellte Ware nur aus Bequemlichkeit odersonstigen praktischen Grnden nicht [X.] -bb) Das Berufungsgericht hat bei seiner Beurteilung ferner nicht hinrei-chend bercksichtigt, [X.] die Beklagte ihre Produkte im Wege des [X.] vertreibt. Wer [X.] den Versandhandel bestellt, ist weit [X.] durch den Verkfer ausgesetzt als der Kunde des statio-ren Handels, da er seine Kaufentscheidung in Ruhe, in rumlicher Distanzund ohne Einfluûnahme von auûen treffen kann (vgl. [X.] [X.], 1037,1038 - Schmuck-Set). [X.] auch die Kunden der [X.] ihre Entscheidung, Ware zu bestellen und das Angebot zum Erwerb [X.] in Anspruch zu nehmen, unbeeinfluût nach eingehenderDurchsicht des gesamten Werbematerials der [X.] treffen. Gleiches gilt[X.] die [X.]age, ob die zugesandten Produkte auch tatschlich gekauft werdensollen. Die verstdigen und informierten Durchschnittsverbraucher knnendaher die Vor- und Nachteile des [X.] sorgfltig abwsind ausdiesem Grund gber unsachlichen Beeinflussungen [X.] anfllig.Es kommt hinzu - worauf die Revision ebenfalls mit Recht hinweist -, [X.]die Beklagte den Testzweck der Warenbestellung sowohl auf der [X.] als auch auf der [X.] ausdrcklich hervorhebt. [X.] den Kunden [X.] hinreichend erkennbar, [X.] er sich mit einer Bestellung nicht endgltigbindet.cc) Das Berufungsgericht tte auch bercksichtigen mssen, [X.] [X.] unwidersprochen vorgetragen hat, die kostenlose oder verbilligte [X.] im Versandhandel sei durchwlich. Der [X.] daher an solche Angebote [X.] und miût ihnen [X.] kaufentscheidende Bedeutung bei (vgl. [X.] [X.], 366, 368- 12 -- Wirtschaftsmagazin). [X.] auch der Umstand nichts, [X.] die [X.] dem angebotenen Baumwollschal in der beanstandeten Anzeige [X.] beigelegt hat. Denn jede Werbung, auch soweit darin Geschenke ver-sprochen werden, ist darauf ausgerichtet, das beworbene Produkt, mag [X.] auch gering sein, positiv darzustellen. Ein Werbegeschenk, das dem [X.] als billig erscheint, widersprche dem Sinn der Werbung, die unternehme-rische Leistung herauszustellen. Der Verbraucher erwartet daher ohnehin, [X.]auch eine [X.] nicht unattraktiv ist (vgl. [X.] [X.], 1037, 1039- Schmuck-Set). Über diese [X.] den Verbraucher selbstverstndliche attraktiveDarstellung des Werbeangebots geht die Ankndigung in der beanstandetenWerbung nicht hinaus. Das Angebot [X.] auch keinen Hinweis auf einen der-art hohen Wert des [X.], [X.] bei dem Kunden ein besonderes Ge-fl der Dankbarkeit ausgelst [X.] und er sich deshalb von vornherein nichtnur zu einer Teilbestellung, sondern zu einem verbindlichen Kauf anderer [X.]n im Werte von mindestens 55,-- [X.] s.2. Die Revision beanstandet auch mit Recht, [X.] das Berufungsgerichtangenommen hat, durch das Angebot des [X.] werde auf die Um-worbenen ein psychischer Kaufzwang ausgt, der sowohl [X.] sich [X.] auch in Verbindung mit einer starken Anlockwirkung als unlauter zu wertensei.a) Eine Werbemaûnahme erweist sich unter dem Gesichtspunkt despsychischen Kaufzwangs dann als unlauter, wenn mit auûerhalb der Sache lie-genden Mitteln der Einfluûnahme derart auf die Willensentscheidung des Um-worbenen eingewirkt wird, [X.] dieser zumindest anstandshalber nicht umhinkann, auf das Angebot einzugehen (vgl. [X.], [X.]. v. 5.2.1998 - I ZR 151/95,[X.], 735, 736 = [X.], 724 - [X.]; [X.]. v. 17.2.2000- 13 -- [X.], [X.], 820, 821 = [X.], 724 - [X.]). Eine derartige Einfluûnahme auf die umworbenen Kunden der [X.] ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts im Streitfall nicht er-sichtlich.b) Das Berufungsgericht [X.] mssen, [X.] zwi-schen den Kunden und dem Personal der [X.] kein perslicher Kontaktzustande kommt, da das gesamte [X.] ausschlieûlich auf [X.] abgewickelt wird (vgl. [X.] [X.], 735, 736 - [X.]). [X.] [X.] der bestellten Ware sieht sich der Kunde keinem Verkfer [X.], dem er etwa in peinlicher Weise den Grund [X.] seine Entscheidungerltern mûte. Da auch die Beklagte dem Kunden nicht persnlich, [X.] mit ihrem Werbematerial gegenrtritt, wird der Kunde wegen des Ange-bots des [X.] erfahrungsgemû auch kein besonderes Gefhl derDankbarkeit hegen, das ihn von einer Rcksendung der Ware abhalten knnte,zumal sich dem Angebot auch keine Anhaltspunkte [X.] einen besonders hohenWert des [X.] entnehmen lassen (vgl. oben unter I[X.] 1. b). [X.] hat das Berufungsgericht nicht gend gewrdigt, [X.] die Beklagte dieumworbenen Kunden mehrfach auf das [X.]recht hinweist. Diese werdensich deshalb nach der Lebenserfahrung auch nicht scheuen, die bestellte [X.] ohne den angeforderten Schal zurckzusenden, zumal sie [X.] Entscheidung von [X.] und in Ruhe bei sich zu [X.] Die Klage war [X.] auch nicht wegen eines Verstoûes gegenBestimmungen der wrend des Revisionsverfahrens aufgehobenen Zugabe-verordnung [X.] 14 -Das Berufungsgericht hat einen [X.] mit der [X.], [X.] es angesichts des Rechts der Kunden, die [X.] zurckgeben zuk, an einer Agigkeit der Gewrung der Nebenware vom Erwerb [X.] fehle. Das ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.II[X.] Auf die Revision der [X.] war danach das Berufungsurteil auf-zuheben und das landgerichtliche [X.]eil abzundern. Die Klage war [X.].Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.ErdmannRi[X.] [X.][X.]ist infolge Urlaubs an der [X.] verhindert.[X.]