Bundesfinanzhof, Urteil vom 17.06.2010, Az. III R 72/08

II. Die Revision ist unbegründet und wird zurü[X.]kgewiesen (§ 126 Abs. 2 der Finanzgeri[X.]htsordnung --FGO--). Die Klägerin hat für den streitigen Zeitraum keinen Anspru[X.]h auf Kindergeld.

1. Die Neuregelung der [X.] ni[X.]ht freizügigkeitsbere[X.]htigter Ausländer in § 62 Abs. 2 EStG ist mit Wirkung vom 1. Januar 2006 in [X.] getreten und erfasst gemäß § 52 Abs. 61a Satz 2 EStG alle Sa[X.]hverhalte, bei denen das Kindergeld no[X.]h ni[X.]ht bestandskräftig festgesetzt worden ist. Die Gesetzesänderung war eine Reaktion auf den Bes[X.]hluss des [X.] in [X.]E 111, 160, BFH/NV 2005, Beilage 2, 114, in dem dieses § 1 Abs. 3 des Bundeskindergeldgesetzes ([X.]) i.d.[X.] zur Umsetzung des Spar-, Konsolidierungs- und Wa[X.]hstumsprogramms vom 21. Dezember 1993 ([X.], 2353) als insoweit unvereinbar mit Art. 3 Abs. 1 GG ansah, als die Gewährung von Kindergeld allein von der Art der ausländerre[X.]htli[X.]hen Aufenthaltsgenehmigung na[X.]h dem Ausländergesetz 1990 abhing. Das Gesetz stellt in § 62 Abs. 2 Nr. 3 EStG nunmehr auf die Integration ni[X.]ht freizügigkeitsbere[X.]htigter Ausländer in den [X.] Arbeitsmarkt ab. Damit ist der Gesetzgeber den Vorgaben des [X.] na[X.]hgekommen, das beanstandet hatte, dass die frühere Regelung nur ausländis[X.]he Eltern bena[X.]hteiligte, die legal in der [X.] lebten und bereits in den Arbeitsmarkt integriert waren (s. [X.]-Bes[X.]hluss in [X.]E 111, 160, BFH/NV 2005, Beilage 2, 114, unter B.III.4.).

2. Der Senat hat mit Urteilen vom 15. März 2007 [X.]/03 ([X.], 443, [X.], 905) sowie vom 22. November 2007 [X.]/02 ([X.], 45, [X.], 913) ents[X.]hieden, dass der Gesetzgeber bei der Neuregelung der [X.] in § 62 Abs. 2 EStG im Rahmen des ihm zustehenden Gestaltungsspielraums handelte, als er die [X.] von Ausländern vom Besitz bestimmter Aufenthaltstitel na[X.]h dem [X.] abhängig ma[X.]hte und bei einzelnen Titeln, die einen s[X.]hwä[X.]heren aufenthaltsre[X.]htli[X.]hen Status vermitteln, darüber hinaus von einem mindestens dreijährigen re[X.]htmäßigen, gestatteten oder geduldeten Aufenthalt im [X.] sowie von einer bere[X.]htigten Erwerbstätigkeit, vom Bezug laufender Geldleistungen na[X.]h dem [X.] ([X.]) oder von der Inanspru[X.]hnahme von Elternzeit (§ 62 Abs. 2 Nr. 2 Bu[X.]hst. [X.], Nr. 3 EStG). Au[X.]h hat der Senat ents[X.]hieden, dass eine Bes[X.]hränkung des Kindergeldanspru[X.]hs ni[X.]ht freizügigkeitsbere[X.]htigter Ausländer ni[X.]ht in Widerspru[X.]h zum Urteil des [X.] in [X.], Beilage 3, 357 steht. Dieses ist, ebenso wie die Ents[X.]heidung des [X.] in [X.]E 111, 160, BFH/NV 2005, Beilage 2, 114, zu § 1 Abs. 3 [X.] ergangen, ni[X.]ht aber zu § 62 Abs. 2 EStG a.F. (s. Senatsurteile in [X.], 443, [X.], 905, sowie in [X.], 45, [X.], 913). An den Grundsätzen dieser Urteile hält der Senat fest.

3. Der Hinweis der Klägerin auf die [X.] von Ausländern, die von der Altfallregelung des § 104a [X.] profitierten und kindergeldbere[X.]htigt seien, obwohl bei ihnen kein Daueraufenthalt prognostiziert werden könne, führt zu keiner abwei[X.]henden Beurteilung.

a) Die genannte Vors[X.]hrift wurde dur[X.]h das Gesetz zur Umsetzung aufenthalts- und asylre[X.]htli[X.]her Ri[X.]htlinien der Europäis[X.]hen Union vom 19. August 2007 ([X.], 1970) in das [X.] aufgenommen. Sie betrifft bestimmte, vormals ausreisepfli[X.]htige Ausländer, die seit Jahren in der [X.] geduldet gelebt hatten, wirts[X.]haftli[X.]h und sozial integriert waren und deren Abs[X.]hiebung aus damaliger Si[X.]ht ni[X.]ht absehbar war (s. BTDru[X.]ks 16/5065, S. 201 ff.).

b) Kann ein ni[X.]ht freizügigkeitsbere[X.]htigter Ausländer seinen Lebensunterhalt eigenständig dur[X.]h Erwerbstätigkeit si[X.]hern, so hat er na[X.]h § 104a Abs. 1 Satz 2 [X.] unter den weiteren Voraussetzungen des § 104a Abs. 1 [X.] einen Anspru[X.]h auf eine Aufenthaltserlaubnis na[X.]h § 23 Abs. 1 Satz 1 [X.]. Diese bere[X.]htigt na[X.]h § 62 Abs. 2 Nr. 2 EStG [X.]. § 23 Abs. 2 Satz 5, § 4 Abs. 3 Satz 1 [X.] zum Bezug von Kindergeld. Bei einem Ausländer, der si[X.]h am 1. Juli 2007 seit mindestens a[X.]ht bzw. se[X.]hs Jahren geduldet im [X.] aufgehalten hatte, die weiteren Voraussetzungen des § 104a Abs. 1 [X.] erfüllte und dessen Lebensunterhalt ni[X.]ht dur[X.]h Sozialleistungen, sondern dur[X.]h Erwerbstätigkeit gesi[X.]hert war, konnte der Gesetzgeber typisierend einen Daueraufenthalt unterstellen.

[X.]) Ein Ausländer, der seinen Lebensunterhalt ni[X.]ht eigenständig dur[X.]h Erwerbstätigkeit si[X.]hern kann und deshalb auf Sozialleistungen angewiesen ist, erhält keine Aufenthaltserlaubnis na[X.]h § 23 Abs. 1 Satz 1 [X.], sondern einen eigenständigen Aufenthaltstitel na[X.]h § 104a Abs. 1 Satz 1 und 3 [X.]. Ein sol[X.]her Titel bere[X.]htigt zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit (§ 104a Abs. 4 Satz 2 [X.]. § 4 Abs. 3 Satz 1 [X.]) und führt damit na[X.]h § 62 Abs. 2 Nr. 2 EStG zum Anspru[X.]h auf Kindergeld, ohne dass die Voraussetzungen des § 62 Abs. 2 Nr. 3 Bu[X.]hst. a und b EStG vorliegen müssen (s.a. Dienstanweisung zur Dur[X.]hführung des Familienleistungsausglei[X.]hs na[X.]h dem X. Abs[X.]hnitt des Einkommensteuergesetzes 2009, 62.4.1 Abs. 1 Satz 7, [X.], 1033, 1047). In einem derartigen Fall hat somit ein Ausländer Anspru[X.]h auf Kindergeld, obwohl er ledigli[X.]h über einen Aufenthaltstitel verfügt, der ni[X.]ht zu einem Daueraufenthalt führt (s. BTDru[X.]ks 16/5065, S. 234).

d) Denno[X.]h kann ein ni[X.]ht erwerbstätiger, Sozialleistungen beziehender Ausländer, der einen der in § 62 Abs. 2 Nr. 2 Bu[X.]hst. [X.] EStG genannten Aufenthaltstitel besitzt und kein Kindergeld bezieht, keine verfassungswidrige Bena[X.]hteiligung gegenüber einem Ausländer mit einem Aufenthaltstitel na[X.]h § 104a Abs. 1 Satz 1 und 3 [X.] geltend ma[X.]hen, der trotz fehlender Erwerbstätigkeit und Bezugs von Sozialleistungen Kindergeld erhält. Denn bei letzterem wird das Kindergeld entweder als Einkommen des anspru[X.]hsbere[X.]htigten Elternteils oder als Einkommen des minderjährigen Kindes (vgl. § 11 Abs. 1 Satz 3 des Zweiten Bu[X.]hs Sozialgesetzbu[X.]h --[X.]--, § 82 Abs. 1 Satz 2 des Zwölften Bu[X.]hs Sozialgesetzbu[X.]h --[X.]II--) auf die Sozialleistungen angere[X.]hnet oder auf Antrag na[X.]h § 74 Abs. 2 EStG [X.]. § 104 des Zehnten Bu[X.]hs Sozialgesetzbu[X.]h ([X.]) an den Sozialleistungsträger erstattet oder na[X.]h § 74 Abs. 1 Satz 4 EStG an ihn abgezweigt, so dass er typis[X.]herweise keinen finanziellen Vorteil hat im Verglei[X.]h zu einem auf Sozialleistungen angewiesenen Ausländer, der kein Kindergeld bezieht; die Anre[X.]hnung des Kindergeldes ist verfassungsgemäß (vgl. [X.]-Bes[X.]hluss vom 11. März 2010  1 BvR 3163/09, Zeits[X.]hrift für das gesamte Familienre[X.]ht 2010, 800, zu Leistungen na[X.]h dem [X.]). Im Gegensatz hierzu bleibt das na[X.]h dem Gesetz zum Elterngeld und zur Elternzeit ([X.]) vom 5. Dezember 2006 ([X.], 2748) gewährte Elterngeld beim Bezug von Sozialleistungen, deren Zahlung von anderen Einkommen abhängig ist, bis zu einem Betrag von monatli[X.]h 300 € unberü[X.]ksi[X.]htigt (§ 10 Abs. 1 [X.]). Folgeri[X.]htig begründet eine na[X.]h § 104a Abs. 1 Satz 1 und 3 [X.] erteilte Aufenthaltserlaubnis keinen Anspru[X.]h auf Elterngeld (s. § 1 Abs. 7 Nr. 2 Bu[X.]hst. d [X.]).

4. Die Vorlagebes[X.]hlüsse des Bundessozialgeri[X.]hts (BSG) na[X.]h Art. 100 Abs. 1 GG vom 3. Dezember 2009 [X.] EG 5/08 R, [X.] EG 6/08 R sowie [X.] EG 7/08 R (juris), die zur wortglei[X.]hen Regelung der Bere[X.]htigung von Ausländern zur Inanspru[X.]hnahme von Erziehungsgeld na[X.]h § 1 Abs. 6 des Gesetzes zum Erziehungsgeld und zur Elternzeit (BErzGG) i.d.[X.] zur Anspru[X.]hsbere[X.]htigung von Ausländern wegen Kindergeld, Erziehungsgeld und Unterhaltsvors[X.]huss vom 13. Dezember 2006 ([X.], 2915) ergangen sind, begründen keine Zweifel an der Verfassungskonformität des § 62 Abs. 2 EStG n.F. Der Senat hat mit dem Urteil vom 28. April 2010 [X.] ([X.], 262) ents[X.]hieden, dass die vom BSG vorgebra[X.]hten Bedenken gegen § 1 Abs. 6 BErzGG im steuerre[X.]htli[X.]hen Kindergeld ni[X.]ht zum Tragen kommen, da das Kindergeld im Gegensatz zum Erziehungsgeld als Einkommen auf Sozialleistungen angere[X.]hnet wird (§ 8 Abs. 1 Satz 1 BErzGG). Selbst wenn das [X.] auf die Vorlagebes[X.]hlüsse des BSG hin § 1 Abs. 6 BErzGG als verfassungswidrig ansehen und der Gesetzgeber zu einer Neuregelung für die Vergangenheit gezwungen sein sollte, hätte dieser keinen Anlass, die [X.] ni[X.]ht freizügigkeitsbere[X.]htigter Ausländer na[X.]h dem § 62 Abs. 2 EStG zu ändern. Es besteht somit au[X.]h kein Grund, das vorliegende Verfahren entspre[X.]hend § 74 FGO auszusetzen und die Ents[X.]heidung des [X.] über die Vorlagebes[X.]hlüsse des BSG abzuwarten.

5. Au[X.]h der vom [X.] im Bes[X.]hluss in [X.]E 111, 160, BFH/NV 2005, Beilage 2, 114 angeführte Gesi[X.]htspunkt, dass der Wegfall von Kindergeld und die Inanspru[X.]hnahme (ergänzender) Sozialhilfe die Chan[X.]en von Ausländern verringern könnte, ihren [X.] zu verbessern, begründet keine Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit des § 62 Abs. 2 EStG. Na[X.]h dem ab 2005 geltenden Aufenthaltsre[X.]ht setzt die Erteilung eines Aufenthaltstitels in der Regel voraus, dass der Lebensunterhalt gesi[X.]hert ist (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 [X.]). Dabei ist au[X.]h zu prüfen, ob ein Ausländer na[X.]h Erteilung eines bestimmten Titels Kindergeld erhält (s. § 2 Abs. 3 Satz 2 [X.]). Der bisherige Bezug von Sozialhilfe ist somit kein Grund, die Erteilung eines Aufenthaltstitels zu versagen, wenn ein Ausländer mit Hilfe des Kindergeldes sowie seines Erwerbseinkommens den Unterhalt für seine Familie bestreiten kann.

6. Die Klägerin hatte im streitigen Zeitraum ledigli[X.]h eine Aufenthaltserlaubnis na[X.]h § 25 Abs. 3 [X.]. Dieser Aufenthaltstitel bere[X.]htigt na[X.]h § 62 Abs. 2 Nr. 2 Bu[X.]hst. [X.] [X.]. Nr. 3 Bu[X.]hst. a und b EStG nur dann zum Bezug von Kindergeld, wenn si[X.]h ein Ausländer seit mindestens drei Jahren re[X.]htmäßig, gestattet oder geduldet im [X.] aufhält und darüber hinaus im [X.] bere[X.]htigt erwerbstätig ist, laufende Geldleistungen na[X.]h dem [X.] bezieht oder Elternzeit in Anspru[X.]h nimmt. Diese Voraussetzungen erfüllte die Klägerin ni[X.]ht.