Bundesfinanzhof, Urteil vom 28.04.2010, Az. III R 1/08

II. Die Revision ist unbegründet und wird zurü[X.]kgewiesen (§ 126 Abs. 2 der Finanzgeri[X.]htsordnung --[X.]O--). Die Klägerin hat für den streitigen Zeitraum keinen Anspru[X.]h auf Kindergeld.

1. Die Neuregelung der [X.] ni[X.]ht freizügigkeitsbere[X.]htigter Ausländer in § 62 Abs. 2 EStG n.F. ist mit Wirkung vom 1. Januar 2006 in [X.] getreten und erfasst gemäß § 52 Abs. 61a Satz 2 EStG alle Sa[X.]hverhalte, bei denen das Kindergeld no[X.]h ni[X.]ht bestandskräftig festgesetzt worden ist. Die Gesetzesänderung war eine Reaktion auf den Bes[X.]hluss des [X.] ([X.]) vom 6. Juli 2004  1 BvL 4/97 ([X.]E 111, 160, BFH/NV 2005, Beilage 2, 114), in dem dieses § 1 Abs. 3 des Bundeskindergeldgesetzes i.d.F. des [X.] zur Umsetzung des Spar-, Konsolidierungs- und Wa[X.]hstumsprogramms vom 21. Dezember 1993 ([X.], 2353) als insoweit unvereinbar mit Art. 3 Abs. 1 GG ansah, als die Gewährung von Kindergeld allein von der Art der ausländerre[X.]htli[X.]hen Aufenthaltsgenehmigung na[X.]h dem Ausländergesetz 1990 abhing. Das Gesetz stellt in § 62 Abs. 2 Nr. 3 EStG n.F. nunmehr auf die Integration ni[X.]ht freizügigkeitsbere[X.]htigter Ausländer in den [X.] Arbeitsmarkt ab. Damit ist der Gesetzgeber den Vorgaben des [X.] na[X.]hgekommen, das beanstandet hatte, dass die frühere Regelung nur ausländis[X.]he Eltern bena[X.]hteiligte, die legal in der [X.] lebten und bereits in den Arbeitsmarkt integriert waren (s. [X.]-Bes[X.]hluss in [X.]E 111, 160, BFH/NV 2005, Beilage 2, 114, unter B.III.4.).

2. Der Senat hat mit Urteilen vom 15. März 2007 [X.]/03 ([X.], 443, [X.], 905) sowie vom 22. November 2007 [X.]/02 ([X.], 45, [X.], 913) ents[X.]hieden, dass der Gesetzgeber bei der Neuregelung der [X.] in § 62 Abs. 2 EStG n.F. im Rahmen des ihm zustehenden Gestaltungsspielraums handelte, als er die [X.] von Ausländern vom Besitz bestimmter Aufenthaltstitel na[X.]h dem [X.] abhängig ma[X.]hte und bei einzelnen Titeln, die einen s[X.]hwä[X.]heren aufenthaltsre[X.]htli[X.]hen Status vermitteln, darüber hinaus von einem mindestens dreijährigen re[X.]htmäßigen, gestatteten oder geduldeten Aufenthalt im [X.] sowie von einer bere[X.]htigten Erwerbstätigkeit, vom Bezug laufender Geldleistungen na[X.]h dem [X.] ([X.]) oder von der Inanspru[X.]hnahme von Elternzeit (§ 62 Abs. 2 Nr. 2 Bu[X.]hst. [X.], Nr. 3 EStG n.F.). An den Grundsätzen dieser Urteile hält der Senat fest.

3. Die Vorlagebes[X.]hlüsse des Bundessozialgeri[X.]hts (BSG) na[X.]h Art. 100 Abs. 1 GG vom 3. Dezember 2009  [X.] EG 5/08 R, [X.] EG 6/08 R sowie [X.] EG 7/08 R (juris), die zur wortglei[X.]hen Regelung der Bere[X.]htigung von Ausländern zur Inanspru[X.]hnahme von Erziehungsgeld na[X.]h § 1 Abs. 6 des Gesetzes zum Erziehungsgeld und zur Elternzeit (BErzGG) i.d.F. des AuslAnsprG ergangen sind, begründen keine Zweifel an der Verfassungskonformität des § 62 Abs. 2 EStG n.F.

a) Das BSG hat verfassungsre[X.]htli[X.]he Bedenken hinsi[X.]htli[X.]h des Auss[X.]hlusses der Anspru[X.]hsbere[X.]htigung von Ausländern sowohl in Fällen, in denen die aktuelle Einbindung in den Arbeitsmarkt während der für das Erziehungsgeld in Betra[X.]ht kommenden Bezugszeit wegfällt oder s[X.]hon vorher weggefallen ist, als au[X.]h dann, wenn nur der Ehepartner des Ausländers na[X.]h Maßgabe der gesetzli[X.]hen Anspru[X.]hsvoraussetzungen aktuell in den Arbeitsmarkt integriert ist. Darüber hinaus ist na[X.]h Meinung des BSG die "Voraussetzung des aktuellen Bezugs des Ausländers zum Arbeitsmarkt au[X.]h ni[X.]ht als verfassungsre[X.]htli[X.]h zulässige Typisierung gere[X.]htfertigt". Der Gesetzgeber habe ni[X.]ht typis[X.]herweise all jene Ausländer erfasst, denen trotz eines ursprüngli[X.]h nur als vorübergehend vorgesehenen Aufenthalts eine "günstige" Daueraufenthaltsprognose gestellt werden könne. Der "aktuelle Bezug zum Arbeitsmarkt" sei zwar ein mögli[X.]her, jedo[X.]h "ein zu eng begrenzter Faktor".

b) Die vom BSG vorgebra[X.]hten Bedenken gegen § 1 Abs. 6 BErzGG kommen im steuerre[X.]htli[X.]hen Kindergeld ni[X.]ht zum Tragen, da das Kindergeld, anders als das Erziehungsgeld (s. § 8 Abs. 1 Satz 1 BErzGG), als Einkommen auf Sozialleistungen angere[X.]hnet wird. Die Anre[X.]hnung des Kindergeldes ist verfassungsgemäß (vgl. [X.]-Bes[X.]hluss vom 11. März 2010  1 BvR 3163/09, Zeits[X.]hrift für das gesamte Familienre[X.]ht 2010, 800, zu Leistungen na[X.]h dem Zweiten Bu[X.]h Sozialgesetzbu[X.]h --SGB II--). Ni[X.]ht in den Arbeitsmarkt integrierte Ausländer, die na[X.]h § 62 Abs. 2 EStG n.F. keinen Anspru[X.]h auf Kindergeld haben, erhalten typis[X.]herweise Sozialleistungen, deren Höhe si[X.]h u.a. na[X.]h der Anzahl der im gemeinsamen Haushalt lebenden Kinder ri[X.]htet. Sol[X.]hen Ausländern entsteht dur[X.]h die Bes[X.]hränkung der [X.] in § 62 Abs. 2 EStG n.F. typis[X.]herweise kein finanzieller Na[X.]hteil, der zu einem Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG führen könnte. Ausländern, die Anspru[X.]h auf Kindergeld haben und die darüber hinaus Sozialleistungen beziehen, wird das Kindergeld entweder als Einkommen des anspru[X.]hsbere[X.]htigten Elternteils oder als Einkommen des minderjährigen Kindes (vgl. § 11 Abs. 1 Satz 3 SGB II, § 82 Abs. 1 Satz 2 des Zwölften Bu[X.]hes Sozialgesetzbu[X.]h) auf die Sozialleistungen angere[X.]hnet oder auf Antrag na[X.]h § 74 Abs. 2 EStG i.V.m. § 104 des Zehnten Bu[X.]hes Sozialgesetzbu[X.]h an den Sozialleistungsträger erstattet oder na[X.]h § 74 Abs. 1 Satz 4 EStG an ihn abgezweigt. Eine Ausweitung der [X.] ni[X.]ht freizügigkeitsbere[X.]htigter Ausländer, die ihren Unterhalt mit Sozialleistungen bestreiten, brä[X.]hte für diese somit in der Regel keine finanziellen Vorteile. Selbst wenn das [X.] auf die Vorlagebes[X.]hlüsse des BSG hin § 1 Abs. 6 BErzGG als verfassungswidrig ansehen und der Gesetzgeber zu einer Neuregelung für die Vergangenheit gezwungen sein sollte, hätte dieser keinen Anlass, die Voraussetzungen für die [X.] ni[X.]ht freizügigkeitsbere[X.]htigter Ausländer na[X.]h § 62 Abs. 2 EStG zu ändern. Es besteht somit au[X.]h kein Grund, das vorliegende Verfahren entspre[X.]hend § 74 [X.]O auszusetzen und die Ents[X.]heidung des [X.] über die Vorlagebes[X.]hlüsse des BSG abzuwarten.

4. Au[X.]h der vom [X.] im Bes[X.]hluss in [X.]E 111, 160, BFH/NV 2005, Beilage 2, 114 angeführte Gesi[X.]htspunkt, dass der Wegfall von Kindergeld und die Inanspru[X.]hnahme (ergänzender) Sozialhilfe die Chan[X.]en von Ausländern verringern könnte, ihren Aufenthaltsstatus zu verbessern, begründet keine Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit des § 62 Abs. 2 EStG n.F. Na[X.]h dem ab 2005 geltenden Aufenthaltsre[X.]ht setzt die Erteilung eines Aufenthaltstitels in der Regel voraus, dass der Lebensunterhalt gesi[X.]hert ist (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 [X.]). Dabei ist au[X.]h zu prüfen, ob ein Ausländer na[X.]h Erteilung eines bestimmten Titels Kindergeld erhält (s. § 2 Abs. 3 Satz 2 [X.]). Der bisherige Bezug von Sozialhilfe ist somit kein Grund, die Erteilung eines Aufenthaltstitels abzulehnen, wenn ein Ausländer mit Hilfe des Kindergeldes sowie seines Erwerbseinkommens den Unterhalt für seine Familie bestreiten kann. Na[X.]h den bindenden Feststellungen des [X.] (§ 118 Abs. 2 [X.]O) entspri[X.]ht diese Vorgehensweise bei der Prüfung der Erteilungsvoraussetzung na[X.]h § 5 Abs. 1 Nr. 1 [X.] der Praxis der Ausländerbehörden.

5. Die Klägerin hatte im streitigen Zeitraum ledigli[X.]h eine Aufenthaltserlaubnis na[X.]h § 25 Abs. 5 [X.]. Dieser Aufenthaltstitel bere[X.]htigt na[X.]h § 62 Abs. 2 Nr. 2 Bu[X.]hst. [X.] i.V.m. Nr. 3 Bu[X.]hst. a und b EStG n.F. nur dann zum Bezug von Kindergeld, wenn si[X.]h der Ausländer seit mindestens drei Jahren re[X.]htmäßig, gestattet oder geduldet im [X.] aufhält und darüber hinaus im [X.] bere[X.]htigt erwerbstätig ist, laufende Geldleistungen na[X.]h dem [X.] bezieht oder Elternzeit in Anspru[X.]h nimmt. Diese Voraussetzungen erfüllte die Klägerin ni[X.]ht. Der Umstand, dass sie na[X.]h ihrem Vortrag Kindergeld hätte beanspru[X.]hen können, wenn die Ausländerbehörde sie anders beraten hätte, muss hierbei außer Betra[X.]ht bleiben, da es für den Bezug von Kindergeld allein auf den tatsä[X.]hli[X.]hen "Besitz" aufenthaltsre[X.]htli[X.]her Titel ankommt und ni[X.]ht darauf, ob ein Ausländer einen Anspru[X.]h auf einen Titel hat, der zum Bezug von Kindergeld bere[X.]htigt (s. Bes[X.]hlüsse des [X.] vom 18. Dezember 1998 [X.], [X.], 562, [X.] 1999, 140, und vom 18. Februar 2009 [X.]/08, [X.], 922).

6. S[X.]hließli[X.]h kann die Klägerin au[X.]h aus dem Abkommen zwis[X.]hen der [X.] Deuts[X.]hland und der Sozialistis[X.]hen Föderativen Republik Jugoslawien über Soziale Si[X.]herheit vom 12. Oktober 1968 ([X.] 1969, 1438) i.d.[X.] vom 30. September 1974 ([X.] 1975, 390) keinen Anspru[X.]h auf Kindergeld herleiten. Na[X.]h Art. 28 Abs. 1 dieses Abkommens können Personen Kindergeld beanspru[X.]hen, die in der [X.] bes[X.]häftigt sind und den in der [X.] geltenden Re[X.]htsvors[X.]hriften unterliegen oder na[X.]h Beendigung ihres Bes[X.]häftigungsverhältnisses Geldleistungen aus der Krankenversi[X.]herung wegen vorübergehender Arbeitsunfähigkeit oder Leistungen der Arbeitslosenversi[X.]herung beziehen. Diese Voraussetzungen sind im Streitfall ni[X.]ht gegeben. Bes[X.]häftigte Personen im Sinne dieses Abkommens sind nur Arbeitnehmer (Senatsurteil in [X.], 443, [X.], 905), ni[X.]ht aber Personen, die --wie die [X.] ihren Unterhalt mit Sozialleistungen bestreiten.