Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 01.02.2007, Az. III ZR 282/05

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 282/05 Verkündet am: 1. Februar 2007 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der II[X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 9. November 2006 durch [X.] und [X.] [X.], [X.], [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der [X.] wird das Urteil des 1. Zivilsenats des [X.] vom 22. November 2005 im Kos[X.]punkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der [X.] erkannt worden ist. Auf die Berufung der [X.] wird das Urteil der 5. Zivilkammer des [X.] vom 6. Juli 2005 weiter abgeändert. Die Klage wird insgesamt abgewiesen. Die Revision der Kläger wird zurückgewiesen. Die Kläger haben die Kos[X.] des Rechtsstreits zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand Die Kläger unterbreite[X.] am 23. September 1994 der [X.], einer in der Rechtsform einer GmbH betriebenen Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, die keine Erlaubnis nach dem [X.] besitzt, ein notarielles [X.] - 3 - bot zum Abschluss eines [X.]. Dieser Vertrag diente dem Beitritt der Kläger zum "[X.] Nr. 3", einer [X.] des bürgerlichen Rechts. Der Treuhandvertrag sollte die Vornahme aller Rechts-handlungen und Rechtsgeschäfte umfassen, soweit sie den [X.]sbeitritt betrafen und/oder soweit sie mit der Abwicklung der Finanzierung, der Beratung und Betreuung der [X.]er im Rahmen ihrer Beteiligung an dem [X.] zusammenhingen. Zugleich erteil[X.] die Kläger der [X.] eine entsprechende Vollmacht, die sich unter anderem auf den Beitritt zu dem [X.], auf den Abschluss der entsprechenden Kauf- und Darlehensver-träge sowie des [X.], auf die erforderlichen Erklärungen im Rahmen dieser Geschäfte sowie auf die Beauftragung von Rechtsanwäl[X.] und Notaren bezog. Der [X.] war der notariellen Urkunde als Anlage beigefügt. Für die Vermittlung des [X.] war eine Vergütung in Höhe von 2 v.H. der Darlehensvaluta vorgesehen. Die Beteiligung der Kläger an dem Immobilienfonds belief sich auf 28 Anteile an der [X.] mit einer Investitionssumme von 420.000 DM. Die Beklagte nahm das Angebot auf Abschluss des [X.] an und schloss im Namen der Kläger zwei Darlehensverträge über insgesamt 466.666 DM ab. Damit wurde die Fondsbeteiligung finanziert. Die Beklagte er-hielt von den Klägern die vereinbarte Vergütung für die Treuhandtätigkeit in [X.] von 4.711 DM (2.408,70 •). An den Vermittler des Kredits überwies die [X.] 9.099,99 DM (4.652,75 •) für die Darlehensvermittlung. 2 Die Kläger verlangen im vorliegenden Rechtsstreit beide Beträge (7.061,46 •) nebst Zinsen von der [X.] zurück. Sie machen gel[X.]d, der Treuhandvertrag sei wegen Verstoßes gegen das [X.] nich-3 - 4 - tig. Die Vergütung der Kreditvermittlung habe gegen das seinerzeit gel[X.]de [X.] verstoßen. Das [X.] hat die Beklagte antragsgemäß zur Zahlung an die Klä-ger verurteilt. Das Berufungsgericht hat die Verurteilung zur Rückzahlung der Treuhandvergütung (2.408,70 •) bestätigt und die Klage im Übrigen abgewie-sen. 4 Hiergegen rich[X.] sich die vom Berufungsgericht zugelassenen Revisio-nen beider Parteien. Die Beklagte erstrebt weiterhin völlige Klageabweisung; die Kläger verfolgen den abgewiesenen Anspruch auf Erstattung der [X.] weiter. 5 Entscheidungsgründe Die Revisionen beider Parteien sind zulässig; die der [X.] ist [X.], die der Kläger hingegen unbegründet. 6 [X.] Die Revision der [X.] führt zur Aufhebung des Berufungsurteils, soweit sie verurteilt worden ist, und insoweit zur Abweisung der Klage. 7 1. Richtig ist allerdings der rechtliche Ausgangspunkt der Vorinstanzen, dass der Treuhandvertrag, den die Parteien geschlossen hat[X.], gegen Art. 1 § 1 Satz 1 [X.] verstoßen hatte. 8 - 5 - a) Dieser Treuhandvertrag unterfiel dem Begriff der geschäftsmäßigen Besorgung fremder Rechtsangelegenhei[X.] im Sinne jener gesetzlichen Be-stimmung. Von der Erlaubnispflicht werden Tätigkei[X.] erfasst, die darauf ge-richtet und geeignet sind, konkrete fremde Rechte zu verwirklichen oder [X.] Rechtsverhältnisse zu gestal[X.]. Konkrete fremde Rechtsverhältnisse wer-den insbesondere durch den Abschluss von Verträgen gestaltet, die von einem Geschäftsbesorger im Namen eines [X.] abgeschlossen werden. Ob der [X.] dabei einen inhaltlichen Gestaltungsspielraum hat oder ob er allgemein verwendete Vertragsformulare benutzt, ist unerheblich ([X.], 265, 269 m.w.[X.]). [X.] dies war bei den von der [X.] vertraglich über-nommenen Aufgaben der Fall. Diese umfass[X.] sämtliche Rechtshandlungen, die für die Verwirklichung des Beitritts der Kläger zu dem Immobilienfonds er-forderlich waren, einschließlich des Abschlusses der der Finanzierung dienen-den Darlehensverträge. Sie sind daher - wie auch die Beklagte selbst nicht in Abrede stellt - als Besorgung fremder Rechtsangelegenhei[X.] zu qualifizieren. 9 b) Diese Tätigkeit war auch nicht nach Art. 1 § 5 Nr. 2 [X.] erlaubnis-frei. Nach dieser Bestimmung steht der Erlaubniszwang des [X.] - soweit hier von Interesse - dem nicht entgegen, dass öffentlich be-stellte Wirtschaftsprüfer in Angelegenhei[X.], mit denen sie beruflich befasst sind, auch die rechtliche Bearbeitung übernehmen, soweit diese mit den Aufga-ben des Wirtschaftsprüfers in unmittelbarem Zusammenhang steht und diese Aufgaben ohne die Rechtsberatung nicht sachgemäß erledigt werden können. Indes sind die Voraussetzungen dieser Ausnahmevorschrift nicht erfüllt. Dabei stellt sich die Rechtslage nicht deshalb entscheidend anders dar, weil es sich vorliegend bei der Treuhänderin um eine Wirtschaftsprüfungs- und nicht um eine Steuerberatungsgesellschaft handelte und nach den einschlägigen [X.] - 6 - rechtlichen Bestimmungen eine treuhänderische Tätigkeit dem Berufsbild des Wirtschaftsprüfers mehr entspricht als dem des Steuerberaters (vgl. § 2 Abs. 3 Nr. 3 [X.] einerseits und § 57 Abs. 3 Nr. 3 StBerG andererseits, wonach eine treuhänderische Tätigkeit mit den Pflich[X.] eines Steuerberaters lediglich ver-einbar ist). [X.]) In § 2 Abs. 3 Nr. 3 [X.] ist unter den Tätigkei[X.], die den Inhalt der Tätigkeit der Wirtschaftsprüfer und Wirtschaftsprüfungsgesellschaf[X.] prägen, auch die Befugnis zur treuhänderischen Verwaltung ausdrücklich aufgeführt. Diese Bestimmung ist hier zwar, worauf das Berufungsgericht an sich zutref-fend hinweist, nicht unmittelbar anwendbar, da sie erst durch Gesetz vom 15. Juli 1994 ([X.] 1569) mit Wirkung vom 1. Januar 1995 in die [X.]ordnung eingefügt worden ist. Jedoch war in der Rechtsprechung des [X.] schon vorher anerkannt, dass auch die treuhänderi-sche Verwaltung eines Wirtschaftsprüfers seinem Berufsbild zuzuordnen ist. Eine solche Tätigkeit pflegt einem Wirtschaftsprüfer oder einer [X.] gegebenenfalls gerade mit Rücksicht auf die berufsspezifi-sche Sachkunde und Erfahrung auf betriebswirtschaftlichem Gebiet übertragen zu werden ([X.], 132, 135). Dabei ist nicht auf den einzelnen [X.] als natürliche Person abzustellen; vielmehr gilt dies uneinge-schränkt auch für Wirtschaftsprüfungsgesellschaf[X.]. Die Entscheidung [X.], 132 hatte dementsprechend auch eine in der Rechtsform einer Gesell-schaft mit beschränkter Haftung betriebene Wirtschaftsprüfungsgesellschaft betroffen. 11 bb) Die Ausnahmevorschrift des Art. 1 § 5 Nr. 2 [X.] bezweckt, [X.], die sich sachgerecht nicht immer ohne gleichzeitige Rechtsberatung oder sonstige Rechtsbesorgung ausüben lassen, von dem Erlaubniszwang des Art. 1 12 - 7 - § 1 [X.] freizustellen. Die Ausübung solcher Berufe soll nicht deshalb un-möglich gemacht oder doch unangemessen erschwert werden, weil mit ihnen nach ihrer Eigenart eine rechtliche Tätigkeit verbunden ist. Dabei muss es sich um eine Hilfs- oder Nebentätigkeit handeln, die sich im Rahmen der eigentli-chen [X.] vollzieht und deren Zweck dient, ohne dass sie [X.] zu sein braucht. Die Rechtsbesorgung darf jedoch nicht selbständig ne-ben die anderen [X.]n tre[X.] oder gar im Vordergrund stehen. Die Ausnahmeregelung setzt demnach voraus, dass der Unternehmer überhaupt zwei Geschäfte besorgt, und zwar ein zu seiner eigentlichen [X.] gehörendes Hauptgeschäft, das keine Rechtsbesorgung darstellt, und ein not-wendiges Hilfsgeschäft, das an sich nach Art. 1 § 1 [X.] erlaubnispflichtig ist. Wird die Besorgung fremder Rechtsangelegenhei[X.] als Hauptgeschäft oder einziges Geschäft betrieben, so entfällt, wenn die notwendige Erlaubnis fehlt, ohne weiteres die Möglichkeit einer Anwendung des Art. 1 § 5 [X.]. Dassel-be gilt, wenn die Rechtsbesorgung selbständiger Gegenstand eines Auftrags ist ([X.], 265, 272 m.w.[X.]). [X.]) Nach den vertraglichen Bestimmungen der Parteien handelte es sich bei dem Treuhandverhältnis um eine reine Abwicklungstreuhand, die die [X.] der wirtschaftlichen, rechtlichen und steuerlichen Auswirkungen der Anla-geentscheidung beim [X.]er nicht umfasste, ebenso nicht die Prüfung der wirtschaftlichen, steuerlichen und sonstigen Konzeption des [X.] und dessen Wirtschaftlichkeit oder der bautechnischen Da[X.] und des Zustan-des des Grundstücks und der dort vorhandenen bzw. noch zu errich[X.]den Be-bauung, ebenso nicht die Auswahl der Vertragspartner der [X.] bzw. der [X.]er. Die [X.] wurden vom Treuhänder nicht auf ihre wirtschaftlichen Grundlagen überprüft. Entsprechendes galt für die steuerli-chen Auswirkungen bzw. Grundlagen des Prospekts. Die Tätigkeit der Beklag-13 - 8 - [X.] war vielmehr darauf beschränkt, die Belange der Kläger bei der [X.] von deren [X.] zu dem Immobilienfonds treuhänderisch zu verwirklichen. Insoweit handelt es sich um eine selbständige, schwerpunkt-mäßig der Besorgung von Rechtsangelegenhei[X.] im vorbezeichne[X.] Sinne dienende Geschäftsbesorgung, die von dem [X.] gerade nicht befreit war. 2. Dementsprechend war der Treuhandvertrag wegen des Verstoßes gegen das [X.] nichtig ([X.], 265; vgl. auch Senatsurteil vom 11. Oktober 2001 - [X.]/00 = NJW 2002, 66). Gegen einen aus der Nich-tigkeit dieses Geschäfts herzulei[X.]den Bereicherungsanspruch der Kläger auf Rückzahlung der geleiste[X.] Treuhändervergütung (§ 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BGB) greift jedoch nach den Besonderhei[X.] des hier zu beurteilenden Falles der Einwand unzulässiger Rechtsausübung (§ 242 BGB) durch. 14 a) Die Erlaubnispflichtigkeit derartiger Geschäftsbesorgungs- oder Treu-handverträge ist erst durch das Urteil des [X.] vom 28. Sep-tember 2000 ([X.], 265) aufgedeckt worden. Zuvor wurde nur vereinzelt eine Nichtigkeit solcher Verträge angenommen; überwiegend wurden sie in Rechtsprechung und Schrifttum für bedenkenfrei gehal[X.] (Nachweise in [X.], 265, 275 ff). Deswegen hat der [X.]. Zivilsenat in dem seiner Entscheidung [X.], 265 zugrunde liegenden Amtshaftungsprozess gegen den beurkun-denden Notar ein Verschulden desselben verneint, weil dieser nach seinem zum Zeitpunkt der objektiv amtspflichtwidrigen Beurkundung bestehenden Kenntnisstand schuldlos von einer Wirksamkeit des zu beurkundenden [X.] habe ausgehen können. Weiterhin hat der [X.]. Zivilsenat entschieden, dass einem Geschäftsbesorger, der sich bei Erbringen seiner Dienstleistung eines Verstoßes gegen das [X.] nicht bewusst war, seinerseits 15 - 9 - ein Wertersatzanspruch nach §§ 812, 818 Abs. 2 BGB in Höhe der üblichen oder angemessenen Vergütung zustehen kann (Urteil vom 17. Februar 2000 - [X.] ZR 50/98 - NJW 2000, 1560, 1562). b) Dementsprechend durfte auch die Beklagte des vorliegenden [X.] zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit den Klägern darauf vertrauen, dass sich das Vertragswerk im Rahmen des gesetzlich Zulässigen hielt. Dieses Vertrauen ist schutzwürdig. Die höchstrichterliche Rechtsprechung hat zu [X.] eine Reihe von Rechtsinstitu[X.] (z.B. unzulässige Rechtsausübung, Fehlen und Wegfall der Geschäftsgrundlage, Verwirkung) erarbeitet, die es im Allgemeinen ermöglichen, die berechtig[X.] Belange beider Parteien [X.] zu berücksichtigen, wenn die bisherige Rechtslage durch eine Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung modifiziert wird ([X.], 119, 130; s. auch Senatsurteil vom 11. Oktober 2001 - [X.]/00 = NJW 2002, 66, 67). 16 c) Aus diesen Grundsätzen ergibt sich für den vorliegenden [X.]: Der Sachverhalt, um den es hier geht, ist längst abgeschlossen. Das [X.] ist abgewickelt. Die Beklagte hatte die ihr nach dem Treuhandvertrag obliegenden Leistungen beanstandungsfrei erbracht; die Kläger hat[X.] sämt-liche sich daraus ergebenden Vorteile genossen. Hinzu kommt in Fällen der vorliegenden Art, dass die von dem einzelnen Anleger aufzubringende - und zudem noch steuerlich zu berücksichtigende - Geschäftsbesorgungsvergütung nur einen geringen Bruchteil des von ihm zu tragenden Gesamtaufwands (hier ca. 1 v.H.) ausgemacht hat, während es für einen Geschäftsbesorger, der sich gewerbsmäßig als Treuhänder bei [X.] (hier [X.]) betätigt hat, durchaus exis[X.]zgefährdende Auswirkungen haben kann, wenn in etwa zeitgleich eine Vielzahl von Anlegern ihre Rückforderungsansprü-che gel[X.]d machen. Unter diesen Umständen überwiegt das Interesse der [X.] - 10 - klag[X.], die für ihre im Vertrauen auf die seinerzeitige Rechtslage erbrach[X.] Leistungen empfangene Gegenleistung behal[X.] zu dürfen, das Interesse der Kläger an deren Rückerlangung (vgl. [X.]/[X.], BGB [1999], [X.]. zu §§ 812 ff, Rn. 32 unter Hinweis auf [X.], 152). I[X.] Den Klägern steht gegen die Beklagte auch kein Schadensersatzan-spruch wegen des an den Kreditvermittler gezahl[X.] Betrages von 9.099,99 DM zu. 18 1. Das [X.] hatte ihnen insoweit einen Anspruch zugestanden, weil eine unzulässige urkundliche Verbindung von [X.] und Darlehensvertrag analog § 15 Abs. 1 Satz 3 des auf den Streitfall noch an-wendbaren [X.]es (nunmehr § 655b Abs. 1 Satz 3 BGB n.F.) vorgelegen habe. Zwar seien über den Darlehensvertrag und den [X.] selbst gesonderte Urkunden errichtet worden. Eine analoge Anwendung des § 15 Abs. 1 Satz 3 VerbrKrG auf den vorliegenden Fall sei aber deswegen gebo[X.], weil eine unwiderrufliche Vollmacht für den Abschluss sowohl des Darlehensvertrags als auch des [X.]s in einer einheitlichen Urkunde erteilt worden sei. Das Berufungsgericht hat die Klage insoweit mit der Begründung abgewiesen, etwaige Schadensersatzansprüche seien jedenfalls gemäß § 51a [X.] a.F. verjährt. Die Revision der Kläger ver-teidigt die Rechtsauffassung des [X.]s und meint darüber hinaus, der für die Kläger abgeschlossene [X.] vom 17. Oktober 1994 enthalte nicht die nach § 15 Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG vorgeschriebenen [X.]. Der mit der Regelung in[X.]dierte Verbraucherschutz werde nur 19 - 11 - erreicht, wenn neben dem Prozentsatz auch der Betrag des zu vermittelnden Darlehens in der Urkunde ausgewiesen werde. 2. Eine Nichtigkeit des [X.]es nach § 15 Abs. 2 VerbrKrG lässt sich hier indessen nicht feststellen. 20 a) Insbesondere war es entgegen der Auffassung des [X.]s zu-lässig, die unwiderrufliche Vollmacht für den Abschluss sowohl des [X.] als auch des [X.]s in einer einheitlichen Urkunde zu verbinden. Der Gesetzgeber hat die Erfordernisse des § 15 Abs. 1 Satz 3 VerbrKrG geschaffen, damit eine rechtliche Trennung vom Vermittlungsvertrag und Kreditantrag auch äußerlich erkennbar bleibe (vgl. BT-Drucks. 11/5462, [X.]). Dem Verbraucher soll durch die äußere Trennung der Urkunden deutlich gemacht werden, dass beide Geschäfte nicht notwendig zusammen gehören und statt des entgeltlich vermittel[X.] Darlehens auch der günstigere Direktab-schluss eines Verbraucherdarlehensvertrags in Betracht kommt. Lässt sich ein Verbraucher beim Abschluss eines [X.]s vertre[X.], werden ihm die Kenntnisse, die sein Vertreter bei diesem Vertragsschluss erlangt, nach § 166 Abs. 1 BGB zugerechnet. Es ist nicht ersichtlich, weshalb es nicht genü-gen soll, wenn die Verdeutlichung der rechtlichen Selbständigkeit beider Verträ-ge gegenüber dem Stellvertreter des Verbrauchers erfolgt. Dem Verbraucher-kreditgesetz ist nicht zu entnehmen, dass das dem Vertretungsrecht zugrunde liegende Repräsentationsprinzip entscheidend eingeschränkt werden müsse. Das Risiko, das mit der Bestellung eines Vertreters einhergeht, wird vom [X.] nicht begrenzt (vgl. [X.], 262, 266). Einer [X.] mit der neuen Bestimmung des § 492 Abs. 4 BGB bedarf es hier nicht, da diese Bestimmung auf den Streitfall noch nicht anwendbar ist. 21 - 12 - b) [X.] ist ferner die Annahme der Revision, die Urkunde des [X.] müsse zur Wahrung des [X.] neben der Angabe des Prozentsatzes auch den Betrag des zu vermittelnden Darlehens ausweisen. Dieses Erfordernis er-gibt sich nicht aus dem Wortlaut des Gesetzes, welches ausdrücklich nur die Angabe der Vergütung in einem Vomhundertsatz des [X.]. Die gesetzlich geforderte Angabe des [X.] des [X.] ist hier in § 2 Abs. 1 Satz 1 des [X.]s enthal[X.]. Das Erfordernis einer Angabe des zu vermittelnden Darlehens wäre in den Fällen nicht praktikabel, in denen dessen Höhe bei Abschluss des [X.] noch nicht feststeht. Zudem bedarf es der von der Revision vermiss[X.] Angabe auch nicht aus Gründen des Verbraucherschutzes. Die An-gabe des [X.] trägt dem Anliegen des Gesetzgebers in [X.]em Maße Rechnung, dem Verbraucher vor Augen zu führen, dass und in welchem Umfang sich das von ihm gewünschte Darlehen durch die Einschal-tung eines Kreditvermittlers verteuert (vgl. BT-Drucks. 11/5462, [X.]). Hätte der Gesetzgeber weitere Angaben für erforderlich gehal[X.], hätte er sie vor-schreiben können. Derartige Anforderungen stellt auch die Nachfolgeregelung in § 655b Abs. 1 Satz 2 BGB n.F. nicht. 22 3. Deswegen bedarf es keiner Prüfung, ob die Verjährungsregelung des § 51a [X.] a.F. hier überhaupt anwendbar ist. 23 - 13 - II[X.] Nach alledem erweist sich die Klage insgesamt als unbegründet. 24 [X.] [X.] [X.]

[X.] Herrmann Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 06.07.2005 - 5 O 21/05 - [X.], Entscheidung vom 22.11.2005 - 1 [X.]/05 -