Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 27.10.2000, Az. 2 StR 381/00

[X.]/00vom27. Oktober 2000in der [X.] Totschlags u.a.- 2 -Der 2. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.], zu Ziffer 1 a und 3 auf dessen Antrag, am 27. Oktober 2000 ein-stimmig [X.] Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 14. April 2000a) im Schuldspruch dahin geändert, daß der Angeklagte desversuchten Totschlags in Tateinheit mit gefährlicher Körper-verletzung sowie mit Führen einer halbautomatischenSelbstladekurzwaffe und mit der Ausübung der tatsächlichenGewalt hierüber schuldig [X.]) im Rechtsfolgenausspruch mit den zugehörigen Feststellun-gen aufgehoben.2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere als Schwurgericht zuständige Kammer [X.] zurückverwiesen.3. Die weitergehende Revision wird verworfen.- 3 -Gründe:Das [X.] hat den Angeklagten wegen versuchten Totschlags [X.] mit einem Verstoß gegen das Waffengesetz zu einer Freiheitsstrafevon sieben Jahren und drei Monaten verurteilt und seine Unterbringung in [X.] Entziehungsanstalt angeordnet. Die hiergegen eingelegte Revision [X.] rügt die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Die Verfah-rensrügen genügen aus den vom [X.] ausgeführten Gründenden Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO nicht; im übrigen wären sieauch unbegründet. Die Sachrüge führt zur Aufhebung des [X.] Nach den Feststellungen des [X.]s drang der Angeklagte, derzum Tatzeitpunkt eine Blutalkoholkonzentration von 2,93 o/oo aufwies, nacheiner vorausgegangenen Auseinandersetzung gewaltsam in die Wohnung [X.] ein, nachdem er aus seinem Kraftfahrzeug eine dort ver-wahrte Pistole geholt hatte, die mit drei Patronen geladen war. Während [X.] die Eingangstür zur Wohnung des Geschädigten aufbrach, rief [X.] der gemeinsame Bekannte [X.] an, den [X.] zuvor, ebenso wie die Mutter [X.] und die Polizei, telefonisch davon verständigt hatte, daß der An-geklagte, nachdem [X.] ihm wegen seiner Trunkenheit den Zündschlüssel seinesFahrzeugs weggenommen hatte, auf dem Hof vor dem [X.].Während der Geschädigte mit dem Zeugen [X.] telefonierte, betrat [X.] [X.], lud die Pistole durch - wodurch die im Lauf befindlichePatrone ausgeworfen wurde - und schoß aus zwei Metern Entfernung gezieltauf den Kopf des Geschädigten. Das Geschoß traf den Telefonhörer; hierdurchwurde seine Durchschlagskraft so gemindert, daß das Projektil zwar in denKopf des Geschädigten eindrang, jedoch im Weichteilgewebe unterhalb des- 4 -Jochbeines stecken blieb. Aufgrund einer Fehlfunktion verklemmte der [X.], so daß die dritte Patrone nicht abgefeuert werden konnte.Während der Angeklagte versuchte, diese Störung zu beseitigen, warf sich [X.] auf ihn und nahm ihm die Pistole ab. Die erlittene Verletzung [X.] [X.] begegnet keinenrechtlichen [X.]) Soweit sich die Revision gegen die Annahme eines Tötungsvorsatzeswendet, kann sie keinen Erfolg haben, da sie nur eine eigene Beweiswürdi-gung an die Stelle der tatrichterlichen setzt. Das [X.] hat jedochrechtsfehlerfrei aus dem Umstand, daß der Angeklagte, der ein "Waffennarr"und geübter Schütze ist, aus einer geringen Entfernung auf den Kopf des [X.] zielte und die Pistole, als dieser aufstand, unter fortdauerndemZielen auf den Kopf mitführte, auf einen "mindestens bedingten" Tötungsvor-satz geschlossen. Auf die widersprüchlichen Äußerungen des [X.] der Tat kommt es daher nicht [X.]) Ein strafbefreiender Rücktritt vom Versuch lag nicht vor. Soweit das[X.] ausgeführt hat, der Angeklagte habe "alles getan", um den [X.] Geschädigten herbeizuführen ([X.]), ist diese Formulierung zwar [X.], da ein beendeter Versuch nicht vorlag. Der Versuch war [X.] und ein strafbefreiender Rücktritt daher ausgeschlossen. [X.] war durch die Fehlfunktion der Waffe daran gehindert, erneut zuschießen; bevor er die Störung beseitigen konnte, wurde er vom [X.] und [X.] 5 -c) Auch die Annahme (nur) verminderter Schuldfähigkeit begegnet kei-nen rechtlichen Bedenken. Das [X.] hat unter eingehender Würdigungder Beweisanzeichen sowie der Beurteilung durch den hierzu gehörten [X.] das Vorliegen von Schuldunfähigkeit mit rechtlich nicht zu bean-standenden Erwägungen verneint.3. Der Rechtsfolgenausspruch hat jedoch keinen [X.]) Der Anordnung der Maßregel nach § 64 StGB hat das [X.] dieFeststellung zugrunde gelegt, der - nicht vorbestrafte - Angeklagte, der sichselbst nicht alkoholabhängig fühle, trinke in unregelmäßigen Abständen, dannaber in erheblichen Mengen Alkohol. Er sei zwar nicht alkoholkrank, habe [X.] Neigung zum [X.]. "Demzufolge" sei ein Hang im Sinne von§ 64 StGB "zweifelsfrei gegeben" ([X.]). Die vorliegende Tat habe ge-zeigt, daß der Angeklagte unter Alkohol in aggressive Stimmung verfallen unddiese durch Begehung schwerer Straftaten gegenüber anderen ausleben kön-ne; "demzufolge" bestehe die Gefahr erheblicher rechtswidriger Taten infolgedes Hanges.Diese Ausführungen tragen die Anordnung der Maßregel nicht. DieFeststellung einer Neigung zum [X.] belegt nicht, daß beim [X.] ein Hang im Sinne von § 64 Abs. 1 StGB vorliegt. Hierfür reicht ge-legentliches oder auch häufiges Sichbetrinken nicht aus; ein Hang liegt viel-mehr erst vor, wenn das Verlangen nach übermäßigem Alkoholgenuß denGrad einer psychischen Abhängigkeit erreicht hat ([X.], 407;BGHR StGB § 64 Abs. 1 Hang 1, 6 m.w.[X.] eine Gefahr im Sinne von § 64 Abs. 1 StGB ist mit den genanntenErwägungen des [X.]s nicht hinreichend begründet. Zwar kann, worauf- 6 -der [X.] zutreffend hingewiesen hat, die Annahme einer ne-gativen Prognose grundsätzlich auch auf eine einzelne schwere Gewalttat ge-stützt werden. Voraussetzung ist jedoch stets, daß die [X.] auf den Hangzurückzuführen ist. Vorliegend hat die Kammer im Rahmen der Prüfung derSchuldfähigkeit zwar das Vorliegen eines alkoholbedingten psychischen [X.] erörtert, dessen Vorliegen jedoch gerade verneint. Daß die- allgemeine - Möglichkeit besteht, der Angeklagte könne unter [X.] begehen, reicht für den von § 64 Abs. 1 StGB voraus-gesetzten prognostischen Zusammenhang nicht aus.b) Der [X.] kann nicht ausschließen, daß sich die rechtsfehlerhaftenErwägungen zur Maßregelanordnung auch auf den Strafausspruch ausgewirkthaben; er hebt den Rechtsfolgenausspruch daher insgesamt auf.Der neue Tatrichter wird zu beachten haben, daß auch die Gründe, ausdenen das [X.] eine Milderung des Strafrahmens nach §§ 23 Abs. 2, 49Abs. 1 StGB versagt hat, rechtlichen Bedenken begegnen. Eine Strafrahmen-senkung hat das [X.] mit der Begründung abgelehnt, es sei "nicht [X.] des Angeklagten zuzurechnen, daß der [X.] nicht einge-treten ist". Der Umstand, daß das Projektil von dem Telefonhörer so [X.] abgelenkt wurde, daß der Geschädigte nur eine Fleischwunde erlitt, könnedem Angeklagten nicht zugute kommen; dieser habe "alles getan, um den Tod(des Geschädigten) herbeizuführen, was er auch zumindest billigend in Kaufnahm" ([X.]). Diese Erwägungen enthalten im Ergebnis nur die Feststel-lung, daß der Angeklagte vorsätzlich handelte und vom Versuch nicht - straf-befreiend - zurückgetreten ist; beide Gesichtspunkte begründen jedoch erst [X.] wegen versuchten Totschlags und können daher in der Regel einerStrafrahmenmilderung nicht entgegenstehen (vgl. [X.], 462; [X.] 7 -StGB § 23 Abs. 2 Strafrahmenverschiebung 8, 12). Zwar könnten hier [X.] die besondere Gefährlichkeit der Tathandlung sowie diedarin zum Ausdruck kommende kriminelle Energie des Angeklagten entgegen-stehen; die Entscheidung bedarf jedoch einer vom Tatrichter vorzunehmendenGesamtwürdigung (vgl. BGHSt 36, 1, 18).4. Die vom Angeklagten begangene gefährliche Körperverletzung nach§ 224 Abs. 1 Nr. 2, Nr. 5 StGB steht zu dem versuchten Tötungsdelikt im [X.] der Tateinheit (BGHSt 44, 196). Der [X.] hat insoweit auf Anregungdes [X.]s den Schuldspruch ergänzt. § 265 StPO steht demnicht entgegen, da der Angeklagte sich nicht anders hätte verteidigen können.Mangels gesetzlicher Überschrift ist der Tatbestand der zugleich ver-wirklichten Delikte nach § 53 Abs. 1 Nr. 3 a Buchst. a und b Waffengesetz [X.] durch Umschreibung hinreichend deutlich zu kennzeichnen (vgl.[X.]/[X.] StPO 44. Aufl. § 260 Rdn. [X.][X.] Rothfuß Fischer Elf