Bundesgerichtshof, Beschluss vom 03.02.2015, Az. 3 StR 632/14

Das [X.] hat den Angeklagten wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln "in nicht geringer Menge" sowie wegen "gewerbsmäßigen" Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Erwerb von Betäubungsmitteln in 30 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten verurteilt. Die auf nicht ausgeführte "formelle Bedenken" sowie materiell-rechtliche Beanstandungen gestützte Revision des Angeklagten führt zur teilweisen Neufassung des Schuldspruchs; in der Sache ist sie aus den zutreffenden Gründen der Antragsschrift des [X.] unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Der ausdrücklichen Erörterung bedarf lediglich Folgendes:

1. Die Verfahrensrüge ist unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).

2. Der Schuldspruch hält der auf die Sachrüge veranlassten materiell-rechtlichen Überprüfung stand. Die vom [X.] rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen belegen, dass der Angeklagte sich in den Fällen [X.] 1. bis 30. der Urteilsgründe nach § 29 Abs. 1 BtMG und im Fall [X.] 31. der Urteilsgründe nach § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG strafbar gemacht hat. Der Schuldspruch ist allerdings in den Fällen [X.] 1. bis 30. der Urteilsgründe dahin neu zu fassen, dass der Zusatz "gewerbsmäßig" entfällt; denn das gewerbsmäßige Handeln als Regelbeispiel für einen besonders schweren Fall nach § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BtMG betrifft nur die Strafzumessung und ist deshalb gemäß § 260 Abs. 4 Satz 2 StPO nicht in die Urteilsformel aufzunehmen ([X.], Beschluss vom 10. Mai 2005 - 3 [X.], [X.], 172, 173). Im Fall [X.] 31. der Urteilsgründe bedarf es des Zusatzes "in nicht geringer Menge" nicht, da der Qualifikationstatbestand des bewaffneten Handeltreibens nach § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG stets voraussetzt, dass die Tat eine solche Menge betrifft.

3. Gegen den Strafausspruch bestehen im Ergebnis ebenfalls keine sachlich-rechtlichen Bedenken; insbesondere weist die Bestimmung des Strafrahmens von einem Jahr bis zu zehn Jahren im Fall [X.] 31. der Urteilsgründe keinen durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten auf.

Die Strafkammer hat insoweit, nachdem sie unter Verbrauch des vertypten [X.] gemäß § 31 BtMG einen minder schweren Fall nach § 30a Abs. 3 BtMG angenommen hat, zutreffend die Sperrwirkung des § 29a BtMG geprüft. Sie hat ebenfalls ohne Rechtsfehler ausgeführt, dass die allgemeinen Strafzumessungsgesichtspunkte einen minder schweren Fall gemäß § 29a Abs. 2 BtMG nicht begründen. Allerdings hätte sie im [X.] hieran den vertypten [X.] des § 31 BtMG in ihre diesbezügliche Bewertung einbeziehen müssen (st. Rspr.; vgl. etwa [X.], Beschluss vom 8. Juli 2014 - 3 [X.], juris Rn. 4). Bereits mit Blick auf das vom Angeklagten verwirklichte [X.] ist es indes auszuschließen, dass die Höhe der verhängten [X.] von drei Jahren auf diesem Rechtsfehler beruht.

Hinzu kommt, dass das [X.] sich bei der Bestimmung der Untergrenze des Strafrahmens an § 29a Abs. 1 BtMG orientiert und die Obergrenze dem § 30a Abs. 3 BtMG entnommen hat. Dies entspricht zwar der bisherigen höchstrichterlichen Rechtsprechung. Der [X.] neigt allerdings weiterhin dazu, unter Aufgabe seiner früheren Rechtsprechung in den Fällen eines minder schweren Falles des § 30a Abs. 3 BtMG, in denen nicht zugleich die Voraussetzungen eines minder schweren Falles nach § 29a Abs. 2 BtMG gegeben sind, auch die Höchststrafe dem § 29a Abs. 1 BtMG zu entnehmen ([X.], Beschluss vom 25. Juli 2013 - 3 [X.], [X.], 164, 165 f. mwN). Dies bedarf im vorliegenden Fall allerdings keiner Entscheidung, da der Angeklagte durch Bestimmung des Strafrahmens, wie sie das [X.] vorgenommen hat, nicht beschwert ist.