Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 04.09.2013, Az. 5 StR 152/13

5 [X.]/13

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

vom 4. September 2013
in der Strafsache
gegen

1.

2.

wegen Bestechlichkeit u.a.

-
2
-
Der 5. Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom [X.] 2013, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter Basdorf,

Richter [X.],
Richter Prof. Dr. König,
Richter Dr. Berger,
Richter Bellay

als beisitzende Richter,

[X.]

als Vertreter der [X.]schaft,

Rechtsanwalt

I.

als Verteidiger
für den
Angeklagten [X.]

,

Rechtsanwalt V.

als Verteidiger für den
Angeklagten

[X.]

,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

-
3
-
für Recht erkannt:

Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des [X.] vom 24. August 2012 in den Fällen
3 sowie 5 bis 8 der Anklage
mit den zugehörigen [X.] aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten der [X.],
an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des [X.] zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

[X.] n d e

Das [X.] hat den Angeklagten [X.]

vom Vorwurf der [X.] in Tateinheit mit Anstiftung zur Verletzung
von [X.]
(Fall 7 der Anklage) und des [X.] in fünf Fäl-len (Fälle 1,
3 bis 6 der Anklage) freigesprochen. Den Angeklagten

[X.]

hat es vom Vorwurf der Bestechlichkeit in Tateinheit mit Verlet-zung von [X.]
(Fall 7 der Anklage), der Verletzung von [X.] (Fall 8
der Anklage) und der Beihilfe zum Verrat von [X.] in fünf Fällen
(Fälle 1, 3 bis 6 der Anklage) [X.]. Mit ihren auf die Fälle 3 sowie 5 bis 8 der Anklage beschränkten Revisionen beanstandet die Staatsanwaltschaft mit der Sachrüge die Be-weiswürdigung und die rechtliche Würdigung des [X.]. Die vom Ge-neralbundesanwalt vertretenen Rechtsmittel haben Erfolg.

1
-
4
-
1. Die zur Hauptverhandlung zugelassene Anklage legte dem Ange-klagten

[X.]

zur Last, im Zeitraum vom 1. April 2005 bis zum 31. Ja-nuar 2007 in sieben Fällen vertrauliche Informationen aus dem [X.] der B.

(B.

)

unter anderem zu Schätzkos-ten und Kostenrahmen

dem
Angeklagten [X.]

mitgeteilt zu haben, die dieser anschließend an Verantwortliche der M.

GmbH

(M.

GmbH) und der L.

GmbH weitergeleitet habe, um ihnen einen Wissensvorsprung
vor
Mitbewerbern in Bezug auf eine bevor-stehende öffentliche Ausschreibung zu verschaffen. Rechtlich bewertet [X.] dies bis zur Bestellung des Angeklagten

[X.]

zum Interims-Geschäftsführer der B.

am 6. April 2006 als Verrat von [X.] in fünf Fällen gemäß § 17 Abs. 2 Nr.
2 UWG (Angeklagter [X.]

; Fälle 1, 3 bis 6) bzw. Beihilfe hierzu (Angeklagter

[X.]

). Nach diesem Zeitpunkt sei der Angeklagte

[X.]

als Amtsträger zu qualifizieren, so dass er sich der Verletzung von [X.] gemäß § 353b Abs. 1 Nr. 1 StGB in zwei Fällen (Fälle 7 und 8), in einem Fall in Tateinheit mit [X.] (§ 332 Abs. 1 StGB; Fall 7) strafbar gemacht habe, der Ange-klagte [X.]

der Bestechung
(§ 334 Abs. 1 StGB) in Tateinheit mit Anstif-tung zur Verletzung von [X.]
(§ 353b Abs. 1 Nr. 1, §
26 StGB).

2. Das [X.] hat folgende Feststellungen und Wertungen getrof-fen:

a) [X.]

, eine Anstalt öffentlichen Rechts, plante ab 2004,
die Müll-verbrennungsanlage in R.

(MVA R.

) zu sanieren. En-de
2004/Anfang 2005 wurde intern beschlossen, ein Sanierungskonzept zu erstellen, um eine Grundlage für eine spätere Entscheidung zu dessen
Um-setzung zu schaffen. Zur Planung des Projekts
gründete
die B.

einen [X.], der die Steuerung der Planungsphase übernehmen sollte. Diesem Ausschuss gehörten 18 Vorstandsmitglieder und Mitarbeiter aus dem kaufmännischen und technischen Bereich der B.

sowie zwölf weitere 2
3
4
-
5
-
externe Personen
an, die in technischer, betriebswirtschaftlicher und rechtli-cher Hinsicht beraten sollten. Der Angeklagte

[X.]

, der seit Au-gust
2003 für die B.

aufgrund eines Beratervertrages als externer Berater bei der Umsetzung des [X.] tätig war, gehörte dem [X.] seit dessen Gründung an. Hierzu vereinbarte
die B.

mit dem Angeklagten am 1.
Januar 2005 einen weiteren Beratervertrag, in dem wie schon zuvor eine Vertraulichkeitsklausel aufgenommen war.
Am 6. Ap-ril
2006 wurde der Angeklagte zum Interims-Geschäftsführer der B.

bestellt und schließlich am 1. Februar 2007 zum Finanzvorstand der B.

berufen.

b) Der Angeklagte [X.]

, der den Angeklagten

[X.]

seit 2003/2004 persönlich kannte, war als selbständiger Agent für Firmen im Be-reich Energie-
und Umwelttechnik tätig. Er unterstützte privatwirtschaftliche
Unternehmen als Industrievertreter und -berater, insbesondere bei der [X.] von Aufträgen, die in
beschränkten Ausschreibungsverfahren verge-ben wurden. Bei Auftragsvergabe beriet und begleitete er die Unternehmen bis zur Abnahme des Projekts durch den Auftraggeber.

c) Im Rahmen der von der
B.

geplanten Sanierung der MVA R.

schloss
der Angeklagte [X.]

bereits
am 23.
April/12.
Mai 2004 mit der Firma M.

GmbH eine Vereinbarung, wonach er für die Sammlung und Weitergabe von projektbezogenen Informationen im Falle der Auftragsverga-be 1 % der [X.] erhalten solle. Eine entsprechende Provisi-onsvereinbarung
traf er am 20. Februar/8. März 2005 auch mit der L.

GmbH, die sich als Subunternehmerin für verschiedene Anlagebauer für das Bauteil Rauchgasreinigung an der Ausschreibung beteiligen wollte.

d) Der Angeklagte [X.]

übersandte dem Angeklagten

[X.]

eine von ihm unter dem Datum 15. Mai 2004 unterzeichnete Vereinbarung, wonach er bei
erfolgreicher
Auftragsvermittlung/Beratung hinsichtlich des Projekts MVA R.

einen Anteil von
50 % zuzüglich Umsatzsteuer von
seiner möglichen
Provisionsforderung gegen die M.

GmbH
an

[X.]

5
6
7
-
6
-
abtrete. Eine Kopie der in Bezug genommenen Provisionsvereinbarung vom 23. April/12. Mai 2004 war der Abtretungsvereinbarung beigefügt.

Ferner übermittelte der Angeklagte [X.]

dem Angeklagten

[X.]

eine weitere von ihm unterschriebene, undatierte Vereinbarung, die die Abtretung von 50 % seiner Provisionsansprüche
an

[X.]

ge-genüber der L.

GmbH bei erfolgreicher
Auftragsvermittlung zum Inhalt [X.]. In einem Begleitschreiben

dem die
Provisionsvereinbarung vom 20.
Februar/8. März 2005 beigefügt
war

aus bekannten Gründen, in der Abtretungsvereinbarung kein Datum einge-

e) Der Lenkungsausschuss der B.

beschloss am 22. Novem-ber
2005 die Modernisierung der Kessel 5 bis 8
der MVA R.

bei ei-h-ren; der Aufsichtsrat der B.

stimmte am 21. Dezember 2005 der Entschei-dung zu. Die öffentliche Ausschreibung erfolgte schließlich am 21. Dezem-ber
2006. Es bewarben sich sechs Unternehmen, unter anderem die M.

GmbH
sowie die L.

GmbH als Subunternehmerin dreier Firmen für das Bauteil Rauchgasreinigung. [X.]

forderte vier der Unternehmen zur [X.] auf. Die M.

GmbH
teilte mit Schreiben vom 7. Mai 2007 mit, dass sie kein Angebot abgeben wolle, so dass der Auftrag anderweitig

an ein später ebenfalls vom Angeklagten [X.]

beratenes Unternehmen

vergeben wurde. Ob die L.

GmbH als Subunternehmerin das Gewerk Rauchgasreinigung erstellt hat, wird im Urteil nicht erörtert.

a) Die Wirtschaftsstrafkammer hat zwar die in der Anklage [X.] äußeren Abläufe zur Sanierung der MVA R.

und zu den Handlun-gen des Angeklagten [X.]

als weitgehend bestätigt angesehen. Sie hat 8
9
10
11
-
7
-

(UA S.
10) durch den Angeklagten

[X.]

an den Angeklagten
[X.]

kam. Das [X.] referiert hier-bei die die Angeklagten belastenden Umstände und stellt diese den entlas-tenden Umständen

so z. B.,

besonderer Qualität und

([X.]), sondern teilweise veraltet und fehlerhaft gewesen seien, als dass sie vom Angeklagten

[X.]

stam-men könnten

gegenüber.

b) Des Weiteren hält das [X.] es sogar für erwiesen, dass die Angeklagten eine Unrechtsvereinbarung im Sinne der §§ 332, 334 StGB nicht geschlossen haben. Zwar sprächen die von dem Angeklagten [X.]

an den Angeklagten

[X.]

übermittelten Abtretungsvereinbarungen

die letzterer jedoch nicht unterschrieben habe

und die engen
Kommuni-kationsbeziehungen für eine solche Unrechtsvereinbarung.
Maßgeblich sei jedoch, dass eine Einflussnahme des Angeklagten

[X.]

Art und Weise für die Vergabe des Auftrags an die M.

GmbH
oder mittel-bar an die L.

Gmb

(UA S. 28/29)
ebenso wenig festzustellen gewesen sei wie

im Hinblick auf dessen auskömmliche Vermögenslage

ein persön-liches
eigenes Interesse an einer Beteiligung an etwaigen [X.].

c) Schließlich sieht die Wirtschaftsstrafkammer durch die Handlungen der Angeklagten einen Verrat von [X.] (§ 17 Abs. 2 Nr. 2 UWG)

und wohl auch eine Verletzung von [X.] (§ 353b Abs.
1 Nr. 1 StGB)

nicht als tatbestandlich verwirklicht
an, weil die von dem Angeklagten [X.]

an seine Auftraggeber weitergegebenen Informationen keine
Geschäfts-
oder Betriebsgeheimnisse
enthielten. Denn es habe, mit Ausnahme der B.

-internen Schätzpreise,
insoweit
bereits an einem Ge-heimhaltungswillen der Verantwortlichen der B.

ungeachtet etwaiger sachlicher Mängel

gefehlt. Hinsichtlich der Schätzpreise/Kostenrahmen g-12
13
-
8
-
net, um die B.

als Ausschreibende wirtschaftlich zu schädigen oder zu ge-
wenn ein Anbieter aufgrund der Kenntnis eines [X.] in der Lage wäre, ein weniger günstiges Angebot abzugeben, als er es ohne Kenntnis des Betrages würde, so dass der B.

als Ausschreibender letztlich (mög-licherweise) ein weniger wirtschaftliches Angebot gemacht wird als in Un-

(UA S.
36). Da dieser Anbieter mit dem Wettbe-werb seiner Konkurrenten zu rechnen hat, müsste er bei seiner [X.] jedoch zudem
Kenntnis aller konkurrierenden Angebote haben, um si-cher den Zuschlag zu bekommen.

4. Das Urteil hält
sachlich-rechtlicher Überprüfung schon deswegen nicht stand, weil es nicht den Anforderungen
entspricht, die gemäß § 267 Abs. 5 Satz 1 StPO an ein freisprechendes Urteil zu stellen sind.

a) Bei einem Freispruch aus tatsächlichen Gründen

worauf die [X.] in erster Linie abstellt

muss die Begründung des [X.] so abgefasst sein, dass das Revisionsgericht überprüfen kann, ob dem Tatgericht bei der Beweiswürdigung Rechtsfehler unterlaufen sind. Deshalb hat das Tatgericht in der Regel nach dem Tatvorwurf und der Einlassung des Angeklagten diejenigen Tatsachen zum objektiven Tatgeschehen festzustel-len, die es für erwiesen hält, bevor es in der Beweiswürdigung darlegt, aus welchen Gründen die für einen Schuldspruch erforderlichen Feststellungen zur objektiven und subjektiven Tatseite nicht getroffen werden konnten.

b) In den Urteilsgründen fehlt es an einer ausreichenden Darlegung der Einlassungen der Angeklagten. Ausführungen dazu, ob überhaupt und gegebenenfalls wie sich der Angeklagte [X.]

eingelassen hat, enthält das Urteil nicht. Das Verteidigungsvorbringen des Angeklagten

[X.]

, der sich ausweislich des Urteils zur Sache eingelassen hat (UA S.
29),
ist ledig-lich punktuell und verstreut wiedergegeben;
eine geschlossene Darstellung fehlt.
14
15
16
-
9
-
Zwar ist die Wiedergabe der Einlassung
eines Angeklagten kein Selbstzweck
(vgl. [X.], Urteile vom 23. Januar 1997

4 StR 526/96,
[X.], 172; und vom 10. August 2011

1 [X.], [X.], 110); jedoch muss das Urteil den Aussageinhalt so darlegen, dass eine revi-sionsrechtliche Prüfung
dahin
erfolgen kann, ob das Tatgericht den Anklage-vorwurf zu Recht für nicht nachweisbar erachtet hat
(vgl. [X.], Urteil vom 20.
Februar 2013

1 StR 320/12, NJW 2013, 1688).
Insbesondere ist es un-erlässlich, das Verteidigungsvorbringen eines Angeklagten zu einer zentralen Beweisfrage im Einzelnen
darzustellen und
sich mit diesem
im
Rahmen der Beweiswürdigung
auseinanderzusetzen. Daran fehlt es vorliegend;
die Be-weiswürdigung
ist daher insgesamt
bezüglich beider Angeklagten
lückenhaft.

Dies gilt vor allem
für die Würdigung der
beiden Abtretungserklärun-gen und der
beigefügten Provisionsvereinbarungen des Angeklagten [X.]

, die bei einer nach Begleitumständen
in den Urteilsgründen nicht näher dar-gestellten Durchsuchung der Wohnräume des Angeklagten

[X.]

auf-gefunden wurden.
Ohne dass es auf eine beiderseitige Unterzeichnung etwa entscheidend ankäme, drängen die, zumal bei einer Ablage im Wohnbereich des Angeklagten

[X.]

, ohne vorangegangene Absprachen zwischen den Beteiligten inhaltlich schwer erklärbaren Abtretungserklärungen für sich vor dem Hintergrund der weiteren Kontakte der Angeklagten und ihrer dama-ligen Betätigungsfelder einen Rückschluss
auf ein Angebot [X.]

s an

[X.]

auf, ihm für nutzbar zu machende B.

-interne Informationen ei-nen Anteil an seinem Gewinn zukommen zu lassen. Welche Einlassungen die Angeklagten zu diesem schwerwiegenden Indiz in der Hauptverhandlung und etwa zuvor abgegeben haben, ist für die Beurteilung der Frage unerläss-lich, ob eine abweichende harmlose Erklärung überhaupt zu finden ist.

Zudem
stellt das [X.] zahlreiche Kontakte zwischen den [X.] fest, die zeitlich teilweise mit den Sitzungen des [X.] und mit der anschließenden Weitergabe von Informationen durch den Angeklagten
[X.]

an seine Auftraggeber korrespondierten. Welchen 17
18
19
-
10
-
Gesprächsinhalt die zahlreichen Kontakte zwischen den Angeklagten nach deren Einlassungen zum Gegenstand hatten,
lässt das [X.] ebenfalls
unerörtert.
Es fehlt auch jede Auseinandersetzung mit der
Motivationslage des Angeklagten

[X.]

, weiterhin den Kontakt mit dem Angeklagten [X.]

aufrechtzuerhalten, obwohl

wovon die Wirtschaftsstrafkammer aus-gehen musste

er von diesem zwei finanzielle Angebote zur Zusammenar-beit erhalten hat, die seiner Stellung als Mitglied
im Lenkungsausschuss der B.

, ab Übernahme einer Vorstandsposition als Amtsträger,
im Sinne einer Unrechtsvereinbarung
entgegenstehen.

5.
Die Wertung des [X.], dass die [X.] und der Kos-tenrahmen des Sanierungsvorhabens (Fälle 3, 5, 6 und 8 der Anklage) keine
Geschäfts-
oder Betriebsgeheimnisse
im Sinne des § 17 Abs. 2 UWG

und offenbar auch keine
Dienstgeheimnisse
im Sinne des § 353b Abs. 1 StGB

darstellen würden,
begegnet rechtlichen Bedenken.

Im Ausgangspunkt zutreffend geht die Wirtschaftsstrafkammer davon aus, dass unter den
Begriff des Geschäfts-
oder Betriebsgeheimnisses (§ 17 Abs. 2 UWG) nur solche betriebsbezogene Tatsachen fallen, die nach dem erkennbaren Willen des Betriebsinhabers geheim gehalten werden sollen, die ferner nur einem begrenzten Personenkreis bekannt und damit nicht of-fenkundig sind und hinsichtlich derer der Betriebsinhaber deshalb ein berech-tigtes Geheimhaltungsinteresse hat, weil die Aufdeckung der Tatsache ge-eignet wäre, dem Geheimnisträger wirtschaftlichen Schaden zuzufügen (vgl. [X.],
Urteile
vom 10. Mai 1995

1 [X.], [X.]St 41, 140, 142 zu § 17 UWG aF,
und vom 27. April 2006

[X.], [X.], 3424). Die [X.], dass das Bekanntwerden der [X.] und des Kostenrah-mens ungeeignet sei, den
Betriebsinhaber wirtschaftlich zu schädigen oder zu gefährden, ist nicht tragfähig.

Für den [X.] sind
die Geheimhaltung
seiner
internen
Kalkulationsgrundlagen
und deren Ergebnis
grundsätzlich entscheidend für 20
21
22
-
11
-
einen offenen Wettbewerb der sich nach marktwirtschaftlichen Gesichtspunk-ten orientierenden Anbieter. Das Bekanntwerden eines Kostenrahmens führt dazu, dass die Anbieter sich bereits im öffentlichen Ausschreibungsverfahren bei ihrer Angebotsabgabe an dem
Höchstpreis ausrichten
und diesen aus-schöpfen
können.
Auch wenn

wie das [X.] meint

der Anbieter, der den Kostenrahmen des [X.] kennt, sich bei Abgabe eines sich dem Höchstpreis annähernden Angebots nicht sicher sein kann, den Zuschlag vor einem preisgünstigeren Wettbewerber zu erhalten, so besteht für den [X.] die Gefahr, dass der von ihm erwünschte Wettbe-werb eingeschränkt und durch
etwaige
Preisabsprachen der Wettbewerber unterlaufen wird.
Insofern wären auch die Aussagen der Zeugen aus dem verantwortlichen Geschäftsbereich der B.

zu hinterfragen gewesen, dass die Veröffentlichung des internen [X.] allein deswegen unterblie-h-

(UA S.
37).

Schließlich
kann die Bewertung des [X.] nicht nachvollzogen werden, dass
die Höhe des Kostenrahmens deshalb als nicht geheimhal-tungsbedürftig anzusehen istu-

entsprechend einer Zeugenaussage

ohne Angabe eines [X.] von 15 %
und der Mitteilung, ob es sich um einen Brutto-
oder Nettobetrag handeln würde, zumindest irreführend
sei, wenn nicht gar eine Fehlinformation darstelle. Aus den Sachverhaltsfeststellungen ist zum Teil ersichtlich, dass diese Zusatzangaben den Anbietern vom Angeklagten
[X.]

mitgeteilt wurden.

6. Die Sache bedarf daher

soweit das Urteil von der [X.] angefochten ist

insgesamt neuer Verhandlung und Entscheidung. Im Rahmen der Kognitionspflicht (§ 264 StPO)
wird
das neue Tatgericht hin-sichtlich der Tatvorwürfe 3, 5 und 6
bei entsprechenden Feststellungen ge-halten sein, das Vorliegen der Voraussetzungen des § 299 Abs. 1 und 2 StGB zu
prüfen
(vgl. [X.], Urteile vom 9. August 2006

1 StR 50/06,
23
24
-
12
-
[X.], 3290, 3298; vom 15. Mai 1997

1 [X.], [X.]St 43, 96, 105 f.; vom 10. Juli
1957

4 StR 5/57, [X.]St 10, 358, 365 ff.; und vom 13.
Mai 1952

1 [X.], [X.]St 2, 396, 403 f.).

Der Senat weist allerdings darauf hin, dass das angefochtene Urteil stark darauf hindeutet, dass das Gewicht eines etwaigen Geheimnisverrats jedenfalls nicht beträchtlich wäre; zudem mag
der Nachweis der Zurückfüh-rung auf die Kontakte zwischen den Angeklagten angesichts weiterer B.

-naher Kontakte des Angeklagten [X.]

schwierig sein. So
erscheint kei-neswegs undenkbar, dass sich zwar korruptive Kontakte zwischen den [X.] nachweisen lassen, gleichwohl allenfalls
eine Strafbarkeit nach §§
331, 333 bzw. § 299 StGB, wenn diese nicht nachweislich auf [X.] des Angeklagten

[X.]

zielten.

Basdorf [X.] König

Berger Bellay

25